INCLURE DES DISPOSITIONS SUR LA TRANSPARENCE DES BÉNÉFICIAIRES EFFECTIFS DANS LA LÉGISLATION RELATIVE AU SECTEUR EXTRACTIF

Sommaire : dispositions légales et réglementaires 0. Principes généraux Définitions Champ d’application Niveau de détail Divulgation publique Vérification Sanctions

Principes généraux Les dispositions légales sur les bénéficiaires effectifs doivent préférablement :  Faire référence aux lois existantes, le cas échéant, et s’appuyer sur les pratiques internationales tout en tenant compte du contexte local. La non-prise en compte du contexte local diminue leur applicabilité. Être faciles à appliquer, c.-à-d. ne pas contredire d’autres lois, préciser l’organisme responsable de leur exécution et le charger explicitement de les mettre en œuvre et d’appliquer les sanctions. Être claires et ne pas permettre d’interprétation discrétionnaire. C’est particulièrement vrai pour les définitions de la PR qui réduisent ainsi le risque de contournement de la part des personnes politiquement exposées (PPE) et de leurs proches associés.

1. Définitions La propriété et le contrôle de l’entreprise s’exercent de nombreuses façons. La définition permet d’identifier la ou les personnes physiques qui ont le dernier mot dans les décisions concernant l’entreprise ou les bénéfices de ses activités. La définition est essentielle pour que les entreprises puissent identifier leurs bénéficiaires effectifs. Elle peut influer sur le taux de réponse des entreprises et la pertinence des données collectées sur les bénéficiaires effectifs. Les termes clés « bénéficiaire effectif » (BE) et « personne politiquement exposée » (PPE) doivent être définis dans la loi.

Définition de la propriété réelle La définition du bénéficiaire effectif doit au moins indiquer que le bénéficiaire effectif : est une personne physique : une personne humaine qui possède ou contrôle l’entreprise. Ce n’est jamais une entreprise, une autre personne morale ou un prête-nom ou mandataire. C’est rarement un administrateur ou un directeur. possède et/ou contrôle l’entreprise : par des moyens tels que des actions, droits de vote, autres droits de décision/véto, droit aux bénéfices, contrat, entente de propriété conjointe, etc. peut exercer directement ou indirectement cette propriété ou ce contrôle, en tant qu’actionnaire direct ou indirect (par le biais d’entreprises intermédiaires).

Définition du bénéficiaire effectif La loi peut être formulée comme suit : Le « bénéficiaire effectif » d’une entreprise est la ou les personnes physiques qui, directement ou indirectement, possèdent ou exercent en dernier ressort la propriété ou le contrôle de la personne morale. [Une personne politiquement exposée est considérée comme un propriétaire réel, quels que soient le niveau et l’étendue de son droit de propriété ou de contrôle.]

Définition des notions de propriété et de contrôle Les notions de propriété et de contrôle devront être approfondies dans les lois ou dans les règlements d’application. Exemple de formulation : Le détenteur de la propriété et du contrôle désigne la personne physique qui, en dernier ressort, directement ou indirectement : possède ou contrôle un pourcentage [x %] d’actions ou de droits de vote dans la personne morale ; contrôle l’entreprise en tant que détenteur d’actions prioritaires, d’actions privilégiées et/ou d’actions à droit de vote double ou multiple ; tire un bénéfice économique conséquent de l’entreprise ; détient le droit de nommer ou congédier une majorité d’administrateurs ; détient le droit d’influencer et de contrôler la gestion et le fonctionnement de l’entreprise par d’autres moyens.

Définition de la personne politiquement exposée La loi peut être formulée comme suit : [Aux fins de la présente loi,] le terme « personne politiquement exposée » désigne toute personne exerçant ou ayant exercé des fonctions publiques importantes, les membres de sa famille et ses proches associés. Le sens du terme « fonction publique importante » pourra être approfondi dans les lois ou les règlements d’application.

Définitions – Garanties supplémentaires ? D’autres garanties peuvent être ajoutées aux définitions : Définition des personnes qui ne peuvent être des bénéficiaires effectifs : Les agents, les prête-noms et les autres intermédiaires ne peuvent pas être considérés comme des bénéficiaires effectifs en dernier ressort. Disposition prévoyant un défaut d’identification : Si, une fois épuisés tous les moyens possibles, aucune personne physique n’est identifiée comme détentrice de la propriété/du contrôle de l’entreprise, l’identité de la ou des personnes physiques occupant la fonction de dirigeants principaux doit être divulguée ainsi que les mesures prises pour identifier qui possède et contrôle l’entreprise.

2. À qui la loi doit-elle s’appliquer ? Demandeurs de licence et de contrat : La demande d’attribution [d’une licence/d’un contrat] [de prospection/de production] doit contenir l’identité du propriétaire réel de chaque personne morale participant à la demande.

Champ d’application (suite) Détenteurs de licence/contrat : Toute personne morale partie à [une licence/un contrat] [de prospection/de production] doit fournir [chaque année] à l’autorité compétente une déclaration sur l’identité de son ou ses bénéficiaires effectifs. Toute personne morale partie à [une licence/un contrat] [de prospection/de production] doit informer sans tarder l’autorité compétente de tout transfert ou changement dans les informations sur ses bénéficiaires effectifs et apporter une version mise à jour de la déclaration sur l’identité de son ou ses bénéficiaires effectifs suite à ce transfert ou changement, dans les [x] jours suivants sa survenue.

3. Quelles informations la loi doit-elle exiger sur l’identité des bénéficiaires effectifs ? Au moins le nom, la nationalité, le pays de résidence, le niveau de propriété et la manière dont elle s’exerce. La déclaration sur l’identité des bénéficiaires effectifs doit préciser, pour chacun d’entre eux : le nom complet actuel [et tout autre nom précédent], la nationalité [et le numéro d’identité national], le pays de résidence, [la date et le lieu de naissance,] le niveau de propriété réelle et la façon dont s’exercent la propriété et le contrôle. [Si une PPE est identifiée comme un bénéficiaire effectif, la déclaration doit préciser sa fonction et les dates de ses mandats.]

4. Vérification Par la personne morale émettant la déclaration : La déclaration sur l’identité du bénéficiaire effectif doit inclure un certificat émis par un représentant agréé de chaque personne morale pour attester que toutes les déclarations et informations contenues dans la demande sont vraies, exactes et complètes et résultent d’une recherche suffisante. On peut aussi exiger que des pièces justificatives accompagnent la déclaration, comme les copies du passeport du propriétaire réel, des procurations, des registres des actionnaires et des votes, des lettres de confirmation, etc.

Vérification (suite) Par les pouvoirs publics : L’autorité compétente doit prendre des mesures raisonnables pour vérifier les informations contenues dans la déclaration sur l’identité du ou des bénéficiaires effectifs. On peut aussi exiger que soient divulgués les écarts découverts lors de la vérification ou les éléments ayant « déclenché » automatiquement des enquêtes plus approfondies.

5. Divulgation publique Exemples : La loi doit garantir l’accessibilité des données sur la propriété réelle et veiller à ce que les éventuelles clauses de confidentialité liées au contrat/à la licence n’en limitent pas la divulgation. Exemples : L’Autorité compétente compile une liste détaillée contenant les données relatives à chaque licence, notamment le nom du titulaire de la licence, les coordonnées géographiques de la zone concernée, la date de la demande d’octroi de licence, la date d’attribution de la licence, la période de validité et le type de licence, les informations sur la propriété réelle et le type de minerais. La liste est publiée sur le site Internet de l’Autorité compétente, puis mise à jour dans un délai de 10 jours à compter de la date d’émission d’une nouvelle licence ou de modification de la licence actuelle. (Art. 41 de la loi kirghize sur le sous-sol) Le registre des personnes exerçant un contrôle significatif sur l’entreprise doit être accessible à tous sans frais (Art. 790O, loi britannique sur les sociétés)

Divulgation publique (suite) Préoccupations relatives à la divulgation publique Exemple : Les États membres peuvent prévoir une dérogation concernant l’accès […] à l’ensemble ou à une partie des informations sur les bénéficiaires effectifs au cas par cas et dans des circonstances exceptionnelles, lorsque cet accès exposerait le bénéficiaire effectif au risque de fraude, d’enlèvement, de chantage, de violence ou d’intimidation ou lorsque le bénéficiaire effectif est un mineur ou est autrement frappé d’incapacité. (Art. 30(9) de la quatrième directive anti-blanchiment de l’UE)

Divulgation publique (suite) Protection de certaines informations contre la divulgation Exemple : 1) Les dispositions des sections 240 à 244 (concernant la protection des adresses personnelles des dirigeants) s’appliquent aux informations définies dans la sous-section 2 concernant les informations protégées au sens de ces sections. 2) Les informations définies dans cette sous-section désignent : a) les informations concernant l’adresse personnelle habituelle d’une personne exerçant un contrôle significatif sur une entreprise, et b) les informations indiquant que l’adresse professionnelle de cette personne est la même que son adresse personnelle. Loi britannique sur les sociétés, section 790ZF

Divulgation publique (suite) La loi peut donc être formulée comme suit : [Autorité compétente] doit publier [sur son site Internet/dans un registre en ligne] [de façon continue] les informations sur les bénéficiaires effectifs dont il est question à [l’article X]. [Autorité compétente] peut prévoir une dérogation concernant l’accès du public à l’ensemble ou à une partie des informations sur les bénéficiaires effectifs au cas par cas et dans des circonstances exceptionnelles, lorsque cet accès exposerait le bénéficiaire effectif au risque de fraude, d’enlèvement, de chantage, de violence ou d’intimidation ou lorsque le bénéficiaire effectif est un mineur ou est autrement frappé d’incapacité.  

5. Sanctions La loi doit prévoir les sanctions applicables en cas de non-respect des obligations assorties aux licences/contrats quant aux déclarations relatives aux bénéficiaires effectifs, tel que l’absence de déclaration ou la communication d’informations fausses. Les sanctions établies doivent être efficaces, proportionnelles et dissuasives. Suspension ou résiliation de la licence/du contrat Au Kirghizistan : l’absence de déclaration ou la communication d’informations inexactes sur les bénéficiaires effectifs sont des motifs de résiliation des droits d’utilisation du sous-sol. Pénalités financières/amendes En Ukraine : infraction administrative ; amendes applicables au dirigeant de la personne morale. Sanctions pénales Au Royaume-Uni : infraction criminelle. L’entreprise et le BE encourent jusqu’à deux ans de prison.

Liste de vérification Le cadre juridique définit-il les principaux termes : Bénéficiaire effectif Personne politiquement exposée Propriété/contrôle Le champ d’application est-il clairement défini ? Le cadre légal s’applique-t-il tant aux demandeurs qu’aux entités détenant une participation dans une licence ? Le cadre légal précise-t-il le niveau de détail demandé concernant l’identité du bénéficiaire effectif ? Le cadre légal précise-t-il qui assure les vérifications et comment ? La loi prévoit-elle des sanctions appropriées et dissuasives en cas d’omission ou de falsification de déclaration ? La loi garantit-elle la divulgation publique ?

Auteure : Dyveke Rogan Date : 3 mai 2018 Occasion : mini atelier sur la propriété réelle Courriel : imarques@eiti.org- Téléphone : +47 22 20 08 00 Adresse : Secrétariat international de l’ITIE, Skippergata 22, 0154 Oslo, Norvège