Facilité africaine de soutien juridique Défis relatifs aux offres spontanées dans le secteur des infrastructures en Afrique – Etat des lieux dans les pays de l’UEMOA Maude Vallée – Conseillère juridique principale

Aperçu de la présentation Qu’est-ce qu’une offre spontanée? Modalités de traitement des offres spontanées et mesures incitatives Etat des lieux dans l’espace UEMOA Benin Burkina Faso Cote d’Ivoire Guinée-Bissau Mali Sénégal Togo

Qu’est ce qu’une offre spontanée ? La définition, les conditions et les modalités de traitement des offres spontanées diffèrent selon les pays, au sein même d’un espace commun, ici l’UEMOA Un opérateur privé soumet à une autorité contractante une proposition visant un projet d’infrastructures ou de services, sans avoir été au préalable expressément consulté ni invité à le faire par le gouvernement. Une offre spontanée constitue donc une exception à la règle selon laquelle les projets d’infrastructures sont initiés par le secteur public. Il s’agit d’une procédure dérogatoire au droit commun.

Modalités de traitement & principales mesures incitatives Description Procédure de passation Mise en concurrence / Organisation d’un appel d’offre ouvert Accroît les chances de déboucher sur un contrat bien structuré, offrant un rapport qualité/prix optimal (2) Procédure de négociation directe Pour des motifs liés à des questions de droits de propriété intellectuelle Ex. Burkina Faso, Guinée Bissau Si les conditions de recevabilité sont remplies et sur autorisation Ex. Sénégal

Modalités de traitement & principales mesures incitatives Description Présélection automatique Ce dispositif permet au promoteur de l’OS d'être automatiquement retenu soit à l'étape de candidature (pré-qualification automatique), soit à l'étape de soumission de l'offre finale (en cas d'appel d'offres à phases successives). Le promoteur de l’OS est tenu de démontrer sa capacité à réaliser le projet. Ce dispositif présente l'avantage de ne pas interférer directement avec le jeu de la concurrence (et donc le rapport qualité/prix). Droit d’alignement / Préemption Ce dispositif autorise le promoteur de l’OS à faire une contre-proposition pour s’aligner sur une offre plus compétitive (« Swiss Challenge »). Le droit d’alignement limite le jeu de la concurrence. Les candidats ont un intérêt limité à engager des ressources pour préparer une offre s’ils savent que celle-ci risque d’être égalée par le porteur de l’OS. Ex. Bénin

Modalités de traitement & principales mesures incitatives Description Octroi d’un bonus / Marge de préférence L’autorité contractante peut octroyer un bonus (généralement exprimé en points de pourcentage) au promoteur de l’OS lors de l’analyse et de la notation des offres. Ex. Bénin Compensation financière Compensation financière forfaitaire pour le porteur de l’offre non sélectionné après mise en concurrence Ex. Togo

Benin Loi n°2016-24 portant cadre juridique du PPP (L.art.18, 21 à 24) Définition & Conditions Modalités de traitement Définition: Offre faite par une personne privée qui préfinance les études de faisabilité en vue d’un PPP Conditions: Porteur de l’OS réalise les études préalables L’OS ne peut porter sur un projet pour lequel une procédure d’AO est en cours Porteur de l’OS soumet un dossier Avis nécessaire de la Cellule d’appui au PPP Mise en concurrence Bonus de points correspondant aux efforts et frais engagés Droit de préemption à la condition que l’écart des notes entre les deux offres n’excède pas 5%

Burkina Faso Loi n°020-2013/AN du 23 mai 2013 portant régime juridique du PPP (L. art. 25-26 / D. art.29-34) Définition & Conditions Modalités de traitement Définition: Offre faite par une personne physique ou morale de droit privé et portant sur la réalisation d’un projet. Conditions: L’OS ne doit pas se rapporter à un projet pour lequel une procédure de sélection est entamé ou annoncé L’OS doit présenter un intérêt général L’OS doit respecter les droits de propriété intellectuelle, les secrets professionnels Procédure de sélection par appel à la concurrence si l’exécution du projet est possible sans utilisation de droits de propriété intellectuelle, de secrets professionnels ou si le concept ou la technologie proposé(e) n’est pas nouveau L’auteur peut bénéficier d’une incitation ou d’un avantage décidé par l’autorité publique Si propriété intellectuelle, l’autorité publique doit rechercher des éléments de comparaison. Si aucune offre reçue, l’autorité publique peut entamer des négociations avec l’auteur de la proposition initiale

Cote d’Ivoire Décret n°2012-1151 du 19 décembre 2012 relatif aux Contrats de PPP (art.1§29, 19) Définition et conditions Modalités de traitement Définition: Proposition relative à l’exécution d’un projet de partenariat en l’absence de toute sollicitation de propositions publiée par l’autorité contractante dans le cadre d’une procédure de sélection. Conditions: L’OS ne doit pas se rapporter à un projet pour lequel une pré-qualification a été annoncée ou entamée Mise en concurrence Modalités définies par une charte du CNP-PPP (pas encore adoptée) (art. 1§29, 19)

Guinée-Bissau Projecto de Lei / Decreto-Lei de Parcerias Publico- Privadas 2007 (Section II, art. 30-33) Définition & Conditions Modalités de traitement Définition: Pas de définition Conditions: L’OS doit présenter un intérêt public et des avantages L’OS ne peut porter sur un projet en préparation ou pour lequel une procédure d’AO est en cours Le porteur du projet réalise les études de faisabilité La propriété intellectuelle et industrielle doit être respectée à chaque étape Mise en concurrence Procédure de sélection par appel à la concurrence si l’exécution du projet est possible sans utilisation de droits de propriété intellectuelle, de secret commercial ou si le concept ou la technologie proposé(e) n’est pas nouveau Si procédure en 2 étapes, pas de pré-qualification possible Entente directe possible si éléments de propriété intellectuelle et pas d’autres soumissionnaires

Mali Loi n°2016-061 du 30 décembre 2016 relative aux PPP (L.art.8 II et 14 / D. art.25) Définition & Conditions Modalités de traitement Définition et conditions: Proposition non sollicitée de réalisation d’un projet en PPP n’ayant pas fait l’objet d’une inscription dans un programme d’investissements et pour lequel l’autorité contractante n’a initié aucune procédure de passation. Le pouvoir adjudicateur qui envisage de donner suite à l’OS, doit réaliser une évaluation préalable Le pouvoir adjudicateur doit mettre en œuvre une procédure de passation de droit commun La procédure doit respecter la confidentialité de certaines caractéristiques de l’offre spontanée et permettre à tous les soumissionnaires de concourir sur une base égalitaire

Niger Ordonnance n°2011-07 du 16 septembre 2011 portant Régime général des contrats PPP (D.art.12) Définition & Conditions Modalités de traitement Définition: Pas de définition Conditions: L’OS peut être présentée par toute personne maîtrisant une technique ou une technologie utile à la production ou à la gestion d’un service public L’OS doit être accompagnée d’une étude de faisabilité technique, économique et financière La CAPPP doit examiner l’OS et informer le porteur du projet de la suite qui lui est donnée L’OS peut être utilisée pour faire un appel à la concurrence, dans le respect des brevets et droits de propriété industrielle

Sénégal Loi n° 2014-09 du 20 février 2014 relative aux contrats de partenariat modifiée par la loi n° 2015-03 du 12 février 2015 (L.art.24 à 27) (D.art.13 à 16) Définition & Conditions Modalités de traitement Définition: Proposition à l’initiative d’un opérateur privé relative à l’exécution d’un contrat de partenariat qui n’est pas soumise en réponse à un appel à concurrence publié par l’autorité contractante. Le projet concerné ne doit pas être inscrit, ni totalement, ni partiellement dans le Plan triennal d’investissements publics de l’Etat Procédure négociée sur autorisation du PM, sur la base des avis du CNA-PPP (qui peut émettre un avis assorti de réserves, lesquelles doivent être levées pour poursuivre les négociations) et du ministre des finances L’avis du ministre des finances porte sur la soutenabilité budgétaire et sur la viabilité tant financière qu’économique de l’offre

Sénégal Loi n° 2014-09 du 20 février 2014 relative aux contrats de partenariat modifiée par la loi n° 2015-03 du 12 février 2015 (L.art.24 à 27) (D.art.13 à 16) Définition & Conditions Modalités de traitement Conditions: Etudes préalables préparées par l’opérateur privé, incluant des propositions techniques et des solutions de financement L’offre peut porter sur un projet dont les études sont caduques ou ont moins de 60 mois L’offre ne peut porter sur un projet dont la procédure d’AO est en cours Conditions strictes de recevabilité Forme et contenu de l’offre spontanée détaillées dans la loi Une OS ne remplissant pas les conditions de recevabilité sera soumise à la concurrence si l’autorité contractante souhaite y donner suite Le porteur du projet participe à l’AO dans les mêmes conditions que les autres candidats Marge de préférence après avis du CNA-PPP Pour être recevables, les offres spontanées doivent porter sur un projet dont le cout estimatif global est supérieur à 50 milliards de FCFA et remplir au moins deux des conditions suivantes : i) la part de financement privé du projet représente au moins soixante-dix pour cent (70%) ; ii) le projet est compétitif par rapport aux conditions générales du marché ; iii) le projet constitue une innovation technologique ou technique de pointe et fournit des solutions économiques et écologiques viables indispensables à l’autorité́ contractante (L.art.25). En cas d’acceptation de l’offre spontanée, l’autorité́ contractante saisit le CNAPPP et le ministre chargé des Finances pour examen et avis

Sénégal – cas pratique Source: Banque Mondiale De nombreux pays en développement ont mis en place un cadre de gestion des offres spontanées à l'occasion de l'adoption d'une nouvelle politique ou loi en matière de PPP. Rares sont cependant les gouvernements à avoir adapté leurs règles de la commande publique de façon à tenir compte de l'introduction de ce nouveau cadre; à défaut, cela se traduit par des incohérences entre les modalités de traitement des offres spontanées prévues pour les différents modes d'exécution.

Togo Loi n°2014-014 du 22 octobre 2014 portant modernisation de l’action publique de l’État en faveur de l’économie (art. 17 à 19) Définition & Conditions Modalités de traitement Définition: Pas de définition Conditions: Le porteur du projet doit avoir préalablement réalisé les études relatives à la conception du projet La personne publique ne doit pas avoir manifesté son intention de réaliser le projet OS sera soumise à la concurrence Les études seront distribuées à l’ensemble des candidats à l’AO Compensation financière forfaitaire pour le porteur de l’OS non sélectionné

UEMOA Directive en cours d’élaboration…

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