DELAI D’ATTENTE – RECOURS – SANCTIONS – exposé de F. Bauduin 17/03/2010

ABROGATION DE L’ARTICLE 21 BIS LOI 23/12/1993 Rappel du système antérieur – art.21bis §2 al.3 loi 24/12/1993 Délai attente: 15 jours calendriers < lendemain envoi motifs de non sélection, irrégularité, décision motivée Marchés concernés: tout marché soumis à publicité européenne Instances de recours Conseil d’Etat : procédure extrême urgence Référé judicaire Sanction Suspension (préjudice grave et difficilement réparable) et annulation Dommages & intérêts (preuve perte d’une chance et lien causal avec la faute -non respect du délai-) Le marché passé est définitif Système nouveau – Chapitre IV Livre IIbis loi 24/12/1993 Transposition Directive 2007/66/CE relative à l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés Article 65/11 et svts loi 24/12/2009 qui insère un livre II bis dans la loi du 24/12/1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux , fournitures et de services

Délai d’attente – principe général Interdiction de passer le marché Avant expiration délai 15 jours > décision Instance recours Calcul du délai < lendemain envoi décision motivée cf art.65/8§1er al.3 A défaut de simultanéité d’envoi: < lendemain du dernier envoi Champ d’application Marchés soumis à publication européenne Marchés de travaux d’un montant > 2.422.500€ HTVA Marchés non soumis à publicité européenne mais application volontaire (régime spécifique) Marchés sous seuil européen dont montant de l’offre à approuver > 20% du montant fixé pour la publicité européenne Exceptions Publicité européenne préalable non obligatoire Soumissionnaire unique et absence de candidats concernés

Introduction du recours et attribution du marché Avertissement du dépôt recours Préférence fax, mail, e-moyen Attribution du marché Hypothèse 1 : absence de recours Attribution < lendemain expiration délai 15j Hypothèse 2: introduction d’une demande de suspension de l’exécution de la décision d’attribution Attribution < décision de rejet (sur demande de mesures provisoires ou suspension) de l’instance de recours

Suspension – conséquence - information Décision de suspension de l’exécution de la décision d’attribution et information Interdiction d’attribuer le marché en l’état Suspension de plein droit de l’exécution du marché éventuellement conclu endéans le délai d’attente (cas du non respect du délai attente) L’autorité adjudicatrice informe sans délai l’adjudicataire de la suspension L’autorité adjudicatrice ordonne à l’adjudicataire de ne pas commencer ou d’arrêter l’exécution du marché réaction de l’autorité adjudicatrice L’autorité adjudicatrice renonce à passer le marché et décide relancer nouvelle procédure L’autorité retire son acte et reprend une nouvelle décision (respectant légalité) et désignation le cas échéant d’1 nouvel adjudicataire Suspension non suivie de demande d’annulation ou de déclaration d’absence d’effets Levée de plein droit de la suspension de l’exécution de la décision d’attribution et de la suspension de l’exécution du marché

Procédures de recours – typologie des demandes Annulation Suspension Dommages & intérêts Déclaration d’absence d’effets

Annulation ( article 60/14 l. 23/12/2009) Quoi ? Toute décision de l’autorité adjudicatrice y compris spécifications techniques, économiques et financières discriminatoires Qui? Toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché ET qui a été lésée ou qui risque d’être lésée par la violation alléguée Quels motifs? Détournement de pouvoir Violation du Droit communautaire Violation de la loi interne belge y compris des principes généraux du droit Violation des documents du marché

Suspension (article 65/15 l.23/12/2009) Modalités? Mêmes conditions que celles visées à l’article 65/14 Preuve d’un préjudice grave difficilement réparable; Notion de balance des intérêts le cas échant  Application d’une astreinte Particularités ? Si recours en annulation: Mesures provisoires ordonnées par le Conseil d’Etat But: Corriger la violation ou permettre l’exécution de la décision Pouvoir d’appréciation ? Appréciation par l’instance de recours des conséquences de la suspension et des mesures provisoires sur les intérêts susceptibles d’être lésés

Dommages et intérêts (article 65/16 l.23/12/1993) Qui? Personnes lésées par une des violations visées à l’article 65/14 commise par l’autorité adjudicatrice Conditions d’octroi? Principe: Etablissement du dommage et du lien causal entre celui-ci et la violation alléguée Exception : Marchés dans les secteurs spéciauxpreuve de la violation du droit communautaire ou de la loi et de ses arrêtés d’exécution + preuve de la chance effective de remporter le marché

Déclaration d’absence d’effets (article 65/17 l.23/12/2009) Qui? A la demande de toute personne intéressée Adjudicataire est appelé à la cause Hypothèses? Non respect de la formalité de publicité européenne (sous réserve de l’article 65/18) Non respect du délai d’attente visé à l’article 65/11 ou non respect du délai avant décision de l’instance de recours sur les demandes de suspension et des mesures provisoires Cas de non application? Publication au Journal Officiel de l’Union Européenne d’un avis de transparence ex ante ET pas d’exécution du marché dans un délai de 10 jours > la publication de l’avis précité au JOUE Raisons impérieuses d’intérêt général (article 65/20) → sanctions de substitution

Conséquences: Annulation rétroactive des obligations contractuelles (article 65/19) OU Limitation de l’annulation aux obligations restant à exécuter + pénalité financière de maximum 15 % du montant du marché HTVA ( A reverser au Trésor)

Sanctions de substitution (article 65/22 l.23/1/2009) Hypothèses ≠ déclaration absence effets Violation du délai 65/11 mais ≠ violation du droit communautaire, du droit belge Qui? A la demande d’une personne intéressée ou d’office Quoi? Diminution de la durée du marché Imposition d’une pénalité financière de maximum 15% du montant total du marché HTVA Caractéristiques? Dissuasive Proportionnée Effective

Recours téméraire et vexatoire (article 65/27 l.23/12/2009) Qui? A la demande de l’autorité adjudicatrice OU du bénéficiaire de l’acte Quoi? Indemnité à charge du requérant de maximum 5% du montant HTVA du marché attribué Majoration par A.R. délibéré en Conseil des Ministres

Instances de recours (article 65/24 l.23/12/2009) Annulation : Soit le Conseil d’Etat Soit le Juge judiciaire Selon que l’autorité adjudicatrice relève ou non de l’article 14,§1 des lois coordonnées sur le conseil d’Etat Suspension : Idem que l’annulation introduction de la demande selon procédure d’extrême urgence ou en référé → information immédiate de l’autorité adjudicatrice Dommages et intérêts: Juge judiciaire Déclaration d’absence d’effets et sanctions subsidiaires: Juge judiciaire (siège comme en référé)

Délais de recours ( article 65/23 l.23/12/2009) Annulation: 60 jours < publication, communication ou prise de connaissance de la décision Suspension: 15 jours (idem cf supra) Si application article 65/18: 10 jours Dommages et intérêts : 5 ans (idem cf supra) Sanctions de substitution: 6 mois (idem cf supra) Déclaration d’absence d’effets: 30 jours < lendemain de la publication de l’avis d’attribution du marché OU dès le lendemain de la communication de la décision motivée aux intéressés

Marchés sous les seuils européens –recours Annulation, suspension et dommages et intérêts sont applicables (article 65/31 l.23/12/2009) Hypothèse de l’article 65/30 al.1; application de l’: Article 65/12: Conclusion d’un marché sans appliquer l’article 65/11 Article 65/13: Suspension de plein droit de l’exécution du marché litigieux Article 65/18 al.1 et 4:Non application de la déclaration d’absence d’effets Articles 65/19 à 65/22: Conséquences et sanctions

Application volontaire de l’article 65/11: Non application de l’article 65/13 et 65/17 à 65/22 (déclaration d’absence d’effet et sanctions de substitution) Pas de suspension de plein droit de l’exécution de la décision d’attribution

Cet exposé a été réalisé sans recul de l’application pratique des textes , il est évident que les premiers cas soumis aux instances de recours permettront de mieux appréhender les tenants et aboutissants de ces nouvelles dispositions. MERCI POUR VOTRE ATTENTION