drt 6929o droit des affaires électroniques cours 5+6 – droit d’auteur (partie 1) Professeur agrégé Faculté de droit université de montréal chaire udm en droit de la sécurité et des affaires électroniques www.gautrais.com

plan Droit d’auteur Droit des marques Droit des brevets

Plan DA Fondements du DA Conditions d’existence d’un DA Originalité Fixation Véhicules de protection Droits patrimoniaux Droit moral Modalités de protection Durée Forme Exceptions Et les nouvelles technologies ??????? Qui faire payer ?????? Projet de loi C-60

Fondements incertains du DA Balance droit de la personne / droit commercial Balance droit romantique / droit commercial (de Victor Hugo à Microsoft) Balance propriété / usage

Personne versus commerce (distinction common law / droit civil) Au canada, voir Desputeaux c. Éditions Chouette (2003) « 57 Ces droits moraux sont certes déclarés incessibles, mais le législateur permet à leurs titulaires de renoncer à leur exercice. La législation canadienne reconnaît ainsi l'imbrication des droits économiques et des droits moraux dans la définition du droit d'auteur. Notre Cour a d'ailleurs souligné l'importance attachée aux aspects économiques du droit d'auteur au Canada. En effet, la Loi sur le droit d'auteur traite d'abord celui-ci comme une institution destinée à organiser la gestion économique de la propriété intellectuelle. Elle y voit avant tout un mécanisme de protection et de transmission des valeurs économiques reliées à ce type de propriété et à son utilisation  » Voir Théberge c. Galerie d'Art du Petit Champlain (2002) « 12 De façon générale, le droit canadien en matière de droit d'auteur s'intéresse traditionnellement davantage aux droits économiques qu'aux droits moraux. Notre loi originale, entrée en vigueur en 1924, reprenait essentiellement la loi anglaise, la Copyright Act, 1911 (R.-U.), 1 & 2 Geo. 5, ch. 46. Le principal avantage économique conféré à l'artiste ou à l'auteur était (et est toujours) le « droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l'oeuvre, sous une forme matérielle quelconque »  »

Équilibre : CCH / Théberge [10] Récemment, dans Théberge, précité, par. 30 et 31, le juge Binnie a expliqué que la Loi sur le droit d'auteur a deux objectifs : La Loi est généralement présentée comme établissant un équilibre entre, d'une part, la promotion, dans l'intérêt du public, de la création et de la diffusion des oeuvres artistiques et intellectuelles et, d'autre part, l'obtention d'une juste récompense pour le créateur . . . On atteint le juste équilibre entre les objectifs de politique générale, dont ceux qui précèdent, non seulement en reconnaissant les droits du créateur, mais aussi en accordant l'importance qu'il convient à la nature limitée de ces droits. Lorsqu'ils sont appelés à interpréter la Loi sur le droit d'auteur, les tribunaux doivent s'efforcer de maintenir un juste équilibre entre ces deux objectifs. [11] La Loi sur le droit d'auteur établit les droits et les obligations des titulaires du droit d'auteur et des utilisateurs. La partie I de la Loi précise l'étendue du droit d'auteur et des droits moraux du créateur sur une oeuvre.

Équilibre : un droit pragmatique « [l]e système s’est construit par sédimentation progressive de pratiques répondant à des problèmes locaux. Tour à tour, il apparaît comme un moyen pour un souverain d’importer technologies et ouvrages étrangers, d’inciter les créateurs indigènes à révéler leurs secrets; pour un État de favoriser l’instruction publique, de contrôler l’édition, de réglementer la concurrence, de protéger l’ordre public; pour un syndicat professionnel de contrôler la profession; pour les investisseurs de rentabiliser leurs investissements; pour les créateurs de tirer profit de leurs créations. » T. PARIS, Le droit d’auteur : l’idéologie et le système, Paris, Presses universitaires de France, 2002, p. 111.

Conditions d’existence du DA: originalité Art. 2: « « toute oeuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique originale » S'entend de toute production originale du domaine littéraire, scientifique ou artistique quels qu'en soient le mode ou la forme d'expression, tels les compilations, livres, brochures et autres écrits, les conférences, les oeuvres dramatiques ou dramatico-musicales, les oeuvres musicales, les traductions, les illustrations, les croquis et les ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, à l'architecture ou aux sciences.  » (LARGE) Art. 5(1): « sur toute oeuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique originale si l'une des conditions suivantes est réalisée (…) » Pas d’obligation de non évidence (brevet) Théoriquement, si 2 personnes travaillent indépendamment, et que 2 travaux identiques, pas de violation…

Conditions d’existence du DA: originalité Feist Publications Inc. c. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991) Télé-Direct (Publications) Inc. c. American Business Information, Inc., 1997 IIJCan 6378 (C.A.F.), [1998] 2 C.F. 22 (C.A.) Voir CCH, page 575 du recueil paragraphe 15 .

Conditions d’existence du DA: originalité (CCH) « Pour être « originale » au sens de la Loi sur le droit d'auteur, une oeuvre doit être davantage qu'une copie d'une autre oeuvre. Point n'est besoin toutefois qu'elle soit créative, c'est-à-dire novatrice ou unique. L'élément essentiel à la protection de l'expression d'une idée par le droit d'auteur est l'exercice du talent et du jugement. J'entends par talent le recours aux connaissances personnelles, à une aptitude acquise ou à une compétence issue de l'expérience pour produire l’œuvre. J'entends par jugement la faculté de discernement ou la capacité de se faire une opinion ou de procéder à une évaluation en comparant différentes options possibles pour produire l’œuvre. Cet exercice du talent et du jugement implique nécessairement un effort intellectuel. L'exercice du talent et du jugement que requiert la production de l’œuvre ne doit pas être négligeable au point de pouvoir être assimilé à une entreprise purement mécanique. »

Conditions d’existence du DA: fixation 3. (1) Le droit d'auteur sur l'oeuvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l'oeuvre, sous une forme matérielle quelconque, d'en exécuter ou d'en représenter la totalité ou une partie importante en public et, si l'oeuvre n'est pas publiée, d'en publier la totalité ou une partie importante; ce droit comporte, en outre, le droit exclusif : (…) Convention de Berne art. 2 (1): « Les termes "oeuvres littéraires et artistiques" comprennent toutes les productions du domaine littéraire, scientifique et artistique, quel qu'en soit le mode ou la forme d'expression (…) » La jurisprudence : Apple Computer c. McKintosh Computers, [1988] 1 C.F. 673 (CAF): « à mon avis, le programme des demanderesses, inscrit sur une microplaquette ROM, est nettement visé par les premiers mots de l’article 3 de la loi. (…). J’estime que le critère de la lisibilité ou de la perception visuelle relevé dans la jurisprudence signifie simplement qu’il doit y avoir une façon de comparer visuellement l’œuvre apparemment protégée et l’œuvre qui est censée la contrefaire. »

Droits patrimoniaux (art. 3(1)) Droit de reproduire Droit d’exécution au public

Droits patrimoniaux (art. 3(1)) 3. (1) Le droit d'auteur sur l'oeuvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l'oeuvre, sous une forme matérielle quelconque, d'en exécuter ou d'en représenter la totalité ou une partie importante en public et, si l'oeuvre n'est pas publiée, d'en publier la totalité ou une partie importante; ce droit comporte, en outre, le droit exclusif : a) de produire, reproduire, représenter ou publier une traduction de l'oeuvre; b) s'il s'agit d'une oeuvre dramatique, de la transformer en un roman ou en une autre oeuvre non dramatique; c) s'il s'agit d'un roman ou d'une autre oeuvre non dramatique, ou d'une oeuvre artistique, de transformer cette oeuvre en une oeuvre dramatique, par voie de représentation publique ou autrement; d) s'il s'agit d'une oeuvre littéraire, dramatique ou musicale, d'en faire un enregistrement sonore, film cinématographique ou autre support, à l'aide desquels l'oeuvre peut être reproduite, représentée ou exécutée mécaniquement; e) s'il s'agit d'une oeuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique, de reproduire, d'adapter et de présenter publiquement l'oeuvre en tant qu'oeuvre cinématographique; f) de communiquer au public, par télécommunication, une oeuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique; g) de présenter au public lors d'une exposition, à des fins autres que la vente ou la location, une oeuvre artistique -- autre qu'une carte géographique ou marine, un plan ou un graphique -- créée après le 7 juin 1988; h) de louer un programme d'ordinateur qui peut être reproduit dans le cadre normal de son utilisation, sauf la reproduction effectuée pendant son exécution avec un ordinateur ou autre machine ou appareil; i) s'il s'agit d'une oeuvre musicale, d'en louer tout enregistrement sonore. Est inclus dans la présente définition le droit exclusif d'autoriser ces actes.

Droit de reproduire SUPPORT PHYSIQUE (CLAIR!) ET NUMÉRIQUE (?????) Convention de Berne est implicite sur ce droit (art. 9: Les auteurs d'oeuvres littéraires et artistiques protégés par la présente Convention jouissent du droit exclusif d'autoriser la reproduction de ces oeuvres, de quelque manière et sous quelque forme que ce soit.) Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur (1996) dans la déclaration commune de l’article 1.4 reconnaît que le droit de reproduction s’applique pleinement sur un support numérique et prévoit « qu’il est entendu que le stockage d’une œuvre protégée sous une forme numérique sur un support électronique constitue une reproduction au sens de l’art. 9 de la Convention de Berne »

Droit de mettre à la disposition du public Art. 8 OMPI sur le droit d’auteur « Sans préjudice des dispositions des articles 11.1)2°), 11bis.1)1°) et 2°), 11ter.1)2°), 14.1)2°) et 14bis.1) de la Convention de Berne, les auteurs d'œuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d'autoriser toute communication au public de leurs œuvres par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit de manière individualisée. »

Droits non patrimoniaux (14.1 LDA) 14.1 (1) L'auteur d'une oeuvre a le droit, sous réserve de l'article 28.2, à l'intégrité de l'oeuvre et, à l'égard de tout acte mentionné à l'article 3, le droit, compte tenu des usages raisonnables, d'en revendiquer, même sous pseudonyme, la création, ainsi que le droit à l'anonymat. (2) Les droits moraux sont incessibles; ils sont toutefois susceptibles de renonciation, en tout ou en partie. (3) La cession du droit d'auteur n'emporte pas renonciation automatique aux droits moraux.

Droits non patrimoniaux (28.1 LDA) 28.1 Constitue une violation des droits moraux de l'auteur sur son oeuvre tout fait -- acte ou omission -- non autorisé et contraire à ceux-ci. 28.2 (1) Il n'y a violation du droit à l'intégrité que si l'oeuvre est, d'une manière préjudiciable à l'honneur ou à la réputation de l'auteur, déformée, mutilée ou autrement modifiée, ou utilisée en liaison avec un produit, une cause, un service ou une institution. EX: Snow c. Eaton, (1982) 70 CPR 105 (Ont. H.C.J.). (2) Toute déformation, mutilation ou autre modification d'une peinture, d'une sculpture ou d'une gravure est réputée préjudiciable au sens du paragraphe (1). (3) Pour l'application du présent article, ne constitue pas nécessairement une déformation, mutilation ou autre modification de l'oeuvre un changement de lieu, du cadre de son exposition ou de la structure qui la contient ou toute mesure de restauration ou de conservation prise de bonne foi.

Modalités de protection – Durée Principe : vie de l’auteur + 50 ans (art. 6) Exceptions et notamment : Œuvre de collaboration: (art. 9) dernier survivant + 50 ans Photographie appartenant à une personne morale: (art. 10) date de la confection + 50 ans Couronne: (art.12) première publication + 50 ans Etc. Débats aux Etats-Unis sur la durée: Loi Disney (2002) (75 ans)

Modalités de protection – Formalité Aucune (EX: art. 5 (2) de la Convention de Berne (1971): « La jouissance et l'exercice de ces droits ne sont subordonnés à aucune formalité ») Donc inutilité « formelle » du « © » Pas tout à fait… mais pas nécessaire à la validité Possibilité d’enregistrer néanmoins Pas cher Seulement utile pour la preuve Voir art. 54 et s.

Modalités de protection – Exceptions (copie privée) 80. (1) Sous réserve du paragraphe (2), ne constitue pas une violation du droit d'auteur protégeant tant l'enregistrement sonore que l'oeuvre musicale ou la prestation d'une oeuvre musicale qui le constituent, le fait de reproduire pour usage privé l'intégralité ou toute partie importante de cet enregistrement sonore, de cette oeuvre ou de cette prestation sur un support audio.

Modalités de protection – Exceptions (copie privée) Font l’objet d’une taxe: Disques compacts enregistrables (CD-R), Disques compacts réinscriptibles (CD-RW), Disques compacts audio enregistrables (CD-R audio) Disques compacts audio réinscriptibles (CD-RW audio). Ne font pas l’objet d’une taxe « enregistreur audionumérique » (lecteur MP3 ou iPod) (différent de l’Europe) « Disque dur »

Régime de la copie privée (voir avis de la Commission du droit d’auteur, p. 19 et s.) Depuis 1998 – Partie 1 A de la LDA Volonté de contrer l’incapacité de fait à contrôler Articles 80 et suiv. Droit de copie privée contre paiement d’une redevance Paragraphe déterminant, p. 20: « Le régime ne traite pas de la source du matériel copié. La partie VIII n’exige pas que la copie d’origine soit une copie légale. Il n’est donc pas nécessaire de savoir si la source de la pièce copiée est une piste appartenant au copiste, un CD emprunté, ou encore une piste téléchargée d’Internet. » Importance du support de destination: « support audio » Vaut même si le support n’est pas homologué Logique: n’ont qu’à faire le « mort » Condition supplémentaire qui n’est pas dans la Loi

Modalités de protection – Exceptions (copie privée) Position de la Commission du droit d’auteur a été suivie dans Société canadienne de perception de la copie privée c. Canadian Storage Media Alliance (C.A.F.) [2005] 2 C.F. 654 Trois questions majeures Cette redevance est-elle une taxe? NON La société peut-elle organiser des exemptions? NON MP3 est-il support audio ? NON

Modalités de protection – Exceptions (utilisation équitable) Utilisation d’une partie non importante de l’œuvre (art. 21) Utilisation pour des fins de recherche ou d’étude privée (art. 29) Reproductions éphémères (art. 30.8) Récitation en public (art. 32.2) Bibliothèques et établissements d’enseignements (mais gestion collective nécessaire) (art. 30.3) etc. Approche très différente de ce qui se passe aux Etats-Unis (et la notion de Fair Use)

Limites en droit canadien face aux nouvelles technologies Faire payer les intermédiaires « Peer-to-Peer » NON BMG Idem en France ? Sans doute pas (plus) aux USA Faire payer les consommateurs NON Faire payer les supports BOF! SCPCP Faire payer les fournisseurs de services NON SOCAN et le droit d’autorisation…

BMG BMG et la gifle à l’industrie Décision qui légalise le Peer-to-Peer au Canada Demande de communication de RP NON Reproduction NON Mise à la disposition du public NON Voir la comparaison avec CCH BMG atténué en appel

BMG Glaxo Wellcome PLC c. M.R.N., 1998 IIJCan 9071 (C.A.F.), [1998] 4 C.F. 439 (C.A.), le demandeur doit démontrer qu'il existe à première vue quelque chose à reprocher à l'auteur inconnu du préjudice; NON (cœur de la question: voir l’acétate suivante) b) la personne devant faire l'objet d'un interrogatoire préalable doit avoir quelque chose à voir avec la question en litige -- elle ne peut être un simple spectateur; OUI (réponse en 5 lignes) c) la personne devant faire l'objet de l'interrogatoire préalable doit être la seule source pratique de renseignements dont disposent les demandeurs; NON (problème de preuve; réponse en 7 lignes) d) la personne devant faire l'objet de l'interrogatoire préalable doit recevoir une compensation raisonnable pour les débours occasionnés par son respect de l'ordonnance portant interrogatoire préalable, en sus de ses frais de justice; OUI (OK même si risque que cela soit coûteux) e) l'intérêt public à la divulgation doit l'emporter sur l'attente légitime de respect de la vie privée. NON (problème de preuve)

BMG (point a) [16] Il y a trois lacunes dans la prétention des demandeurs qu'il existe à première vue quelque chose à reprocher à quelqu'un: Le contenu de l'affidavit est insuffisant (ouï-dire) Il n'y a aucune preuve établissant un lien entre les pseudonymes et les adresses IP (preuve bancale) Il n'y a aucune preuve de violation du droit d'auteur (cœur de la question)

BMG (point a) a) la reproduction [25]Par conséquent, le fait de télédécharger une chanson pour usage privé ne constitue pas une violation du droit d'auteur. Voir Décision de la Commission du droit d'auteur pour la copie privée en 2003-2004, 12 décembre 2003, à la page 20. (idem ce qui a été dit à l’acétate 23) b) l'autorisation [27]S'agissant de l'autorisation, l'arrêt CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13 (IIJCan), [2004] 1 R.C.S. 339, a précisé que le fait de mettre sur place des appareils qui permettent de faire des copies ne correspond pas à autoriser la violation du droit d'auteur. Je ne peux voir quelle réelle différence pourrait exister entre une bibliothèque qui place une photocopieuse dans une pièce remplie de documents visés par le droit d'auteur et un utilisateur qui place sa propre copie dans un répertoire partagé relié à un service de partage de fichiers entre homologues.

BMG (point a) c) la mise en circulation [28] Le simple fait de placer une copie dans un répertoire partagé où l'on peut y avoir accès par l'entremise d'un service de partage de fichiers entre homologues n'est pas de la distribution. La distribution implique un acte positif de la part du propriétaire du répertoire partagé, comme l'envoi de copies ou le fait d'annoncer qu'elles sont disponibles pour qui veut les copier. En l'espèce, aucune telle preuve n'a été présentée par les demandeurs. Ils ont simplement présenté en preuve le fait que les violateurs présumés ont mis des copies à disposition sur leurs répertoires partagés. Le droit exclusif de mettre à disposition est prévu dans Organisation mondiale de la propriètè intellectuelle. Traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, Genève, 20 décembre 1996. Ce traité n'a toutefois pas encore été ratifié par le Canada et il ne fait donc pas partie de la législation canadienne sur le droit d'auteur. d) la possession (pas de preuve)

FSI - Cour suprême et Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, (2004) CCH:      « . . . ce n'est pas autoriser la violation du droit d'auteur que de permettre la simple utilisation d'un appareil susceptible d'être utilisé à cette fin. Les tribunaux doivent présumer que celui qui autorise une activité ne l'autorise que dans les limites de la légalité [. . .] Cette présomption peut être réfutée par la preuve qu'il existait une certaine relation ou un certain degré de contrôle entre l'auteur allégué de l'autorisation et les personnes qui ont violé le droit d'auteur » Référence à Directive européenne / DMCA Demande au législateur d’intervenir (par. 127) Récapitulatif: Fournisseur du contenu responsable Peu importe le lieu du serveur Pas d’autorisation implicite d’une contrefaçon

« nouveau » projet de loi pour amender la Loi sur le droit d’auteur Projet de loi C-60 (2005) et C-61 (2007) La mise à la disposition du public Les mesures techniques (anti-contournement) La délation des FAI (fournisseurs d’accès Internet)

Mise à la disposition du public Faire ce que dit le juge dans BMG « Le droit exclusif de mettre à disposition est prévu dans Organisation mondiale de la propriètè intellectuelle. Traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, Genève, 20 décembre 1996. Ce traité n'a toutefois pas encore été ratifié par le Canada et il ne fait donc pas partie de la législation canadienne sur le droit d'auteur. »

Mesures techniques Principe inspiré du traité de l’OMPI relatif au droit d’auteur (1996) Art. 11: « Les Parties contractantes doivent prévoir une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont mises en œuvre par les auteurs dans le cadre de l'exercice de leurs droits en vertu du présent traité ou de la Convention de Berne et qui restreignent l'accomplissement, à l'égard de leurs œuvres, d'actes qui ne sont pas autorisés par les auteurs concernés ou permis par la loi. » Problème de compatibilité avec le régime de la copie privée

Délation des FAI Équivalent du DMCA américain Processus de communication avec affidavits Processus intermédiaire