Introduction aux Contrats publics

Introduction Le contrat a bonne presse, libérant l’action administrative de ses rigidités et substituant la régulation à l’unilatéralité, il est désormais devenu synonyme de modernité. Certains ajoutent que « le contrat (…), c’est la réforme permanente, c’est la démocratisation de l’action administrative ». En effet, la contractualisation traduit un nouveau style de l’action publique et politique se fondant sur la négociation et le consensus plutôt que sur l’autorité et le commandement. L’Etat contemporain aspire, à travers le contrat, à l’adhésion des acteurs en privilégiant la négociation à l’action unilatérale.

Lorsqu’on s’attarde sur la notion de contrat conclu par l’administration, nous constatons que naguère on parlait des contrats de l’administration pour distinguer en leur sein les contrats administratifs et les contrats de droit privé. La distinction s’opère selon les critères organique et matériel établis par la jurisprudence administrative à l’exception des cas où le contrat est administratif par détermination de la loi. Le Tribunal administratif a retenu, en effet, deux critères d’identification de « l’administrativité » du contrat : le premier est organique, il est lié à la présence d’une personne publique dans le contrat.

Or, le caractère nécessaire de ce dernier critère n’a pas empêché le juge administratif de reconnaître la nature administrative à un contrat conclu entre une personne privée et une personne agissant pour le compte d’une personne publique. La même remarque mérite d’être relevée concernant les contrats de marchés publics conclus par des entreprises publiques ayant la forme d’une société privée. Le TA qualifie les marchés publics de contrats administratif TA., jugement Rachid Chébil …

Excepté ces deux situations juridiques, le critère organique demeure nécessaire mais insuffisant. Pour qu’il soit qualifié d’administratif, le contrat doit également satisfaire à la condition du critère matériel dont le caractère alternatif à été confirmé par la juridiction administrative dans l’affaire Oulhezi en date du 30 janvier Ce critère est déduit, soit de l’objet du contrat (la participation à l’exécution d’un service public, ou l’exécution de travaux publics), soit de l’existence d’une clause exorbitante de droit commun, soit que le contrat est soumis au régime de droit public.

Force est de souligner néanmoins que la formule « contrat administratif » n’est que le résultat d’une qualification juridique opérée par le juge administratif et ne peut pas rendre compte de la montée en puissance « des contrats publics » définis comme « des accords relevant de la sphère publique conclus par les autorités publiques ou privées avec des partenaires qui peuvent eux-mêmes appartenir au secteur public ou au secteur privé en vue d’atteindre un résultat ». Cette notion vague, aux contours imprécis et au contenu variable et hétérogène selon la doctrine est différente de la notion de « contrat administratif ».

En effet, contrat public et contrat administratif ne sont pas synonymes. Le premier indique seulement que le contrat est passé par une personne publique et dans certains cas une personne privée, le second, contrat administratif, désigne la nature juridique du contrat pris comme un tout suite à sa qualification en tant que tel du fait qu’il satisfait les critères organique et matériel.

L’ascension de cette notion s’inscrit dans le cadre général d’un réajustement des moyens d’action de la puissance publique ainsi que des mutations voire du renouveau de la commande publique résultant des facteurs endogènes et exogènes dont notamment le désengagement de l’Etat, le redéploiement des personnes publiques sur leur « cœur de métier » et enfin l’insertion dans la globalisation économique.

Force est de souligner cependant que cette insertion dans la globalisation a eu pour effet de diffuser des principes directeurs qui traversent les contrats publics en droit tunisien. Il s’agit des principes de la concurrence, de la transparence et de la bonne gouvernance des contrats publics.

Première partie :L’identification du contrat administratif Chapitre 1: les contrats administratifs par détermination de la loi L’expression « par détermination de la loi s’entend de deux manières. Elle peut signifier; d’abord et logiquement que le législateur attribue directement le caractère administratif à tel ou tel contrat. Elle peut signifier aussi que le contrat est considéré comme administratif dès lors que le législateur attribue à la juridiction administrative la compétence pour connaître des litiges nés de son exécution.

Quelle que soit la signification retenue, cette catégorie reste marginale en droit tunisien. On peut évoquer, à cet égard, l’exemple des concessions domaniales portant occupation et exploitation d’une dépendance du domaine public de certains établissement publics. En parfaite harmonie avec le régime de la domanialité publique, ces concessions sont qualifiées d’administratives par le législateur. Ainsi, la loi relative à l’office de l’aviation civile et des aéroports qualifie directement les concessions accordées sur le domaine des aéroports de concessions administratives.

Cela implique que les concessionnaires ne sauraient invoquer, à l’encontre de l’administration (l’office), le bénéficie de la législation sur les locations à usage commercial et industriel. En effet, l’article 2 de la loi n° du 28 décembre dispose que « l’office de l’aviation civile et des aéroports peut, dans le cadre de la réglementation en vigueur, concéder l’exploitation des différents biens qui lui reviennent et certains services relevant de ses missions. Ces concessions ont un caractère administratif: elles ne sont pas soumises aux dispositions de la législation réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux d’immeubles ou de locaux à usage commercial ou industriel »

Cette même disposition a été reprise dans l’article 2 des lois 108et 109, promulguées le même jour et relatives respectivement à l’agence technique des transports terrestres et à l’office de la marine marchande et des ports. Confirmant le choix du législateur et en se fondant sur cette même disposition; le juge administratif a considéré que le contrat de concession conclu entre l’agence technique des transports terrestre (entreprise publique ayant la forme d’EPNA, et par lequel elle concède à ce dernier l’exploitation d’une station de transport terrestre est un contrat administratif soumis aux règles du droit public et dont le contentieux relève de la compétence du juge administratif. (TA., 1 ère instance, affaire n°1/13236 du 4 décembre 2009, société Amen de services c/ Agence technique des transports terrestre (inédit).

Chapitre 2 le contrat administratif par application des critères jurisprudentiels