L’ESSENTIEL DES MARCHES PUBLICS

PLAN INTRODUCTION La notion de « marchés publics » et prérequis Champ d’application de la législation Principes généraux LES PREALABLES Les préalables à la passation du marché Modes de passation Droit d’accès et sélection qualitative LE LANCEMENT DU MP Les documents du marché La publicité Le dépôt des demandes de participation et d’offres L’attribution du marché Les voies de recours L’EXECUTION DU MP L’exécution du marché 8/04/2017

1. NOTIONS & PREREQUIS 8/04/2017

- concession de service public Définition Distinctions à opérer - concession de service public - relation « in house » - coopération publique MP = outil de politique économique 8/04/2017

Directive 2004/18/EG (secteurs classiques) Nouvelles directives Directive 2004/18/EG (secteurs classiques) Directive 2004/17/EG (secteurs spéciaux) Volonté de « simplifier » : Renforcement d’un certain nombre de dispositions touchant aux critères de sélection (nouveaux cas d’exclusion) et d’attribution (pondération des critères d’attribution) Une simplification des seuils et du régime des secteurs spéciaux L’introduction d’un vocabulaire commun Introduction de dispositions nouvelles Les conditions d’utilisation des moyens électroniques + enchères électroniques Nouvelles procédures de passation Les centrales d’achat 8/04/2017

Nouvelle réforme de la législation 2 nouvelles directives Nouvelle réforme de la législation Abrogation de la réglementation afin de maintenir une suite logique 8/04/2017

Approche générale de la réglementation: Ancienne législation Loi du 14.12.1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services Partiellement- loi du 15.06.2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services Arrêté royal du 8.01.1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics (AR de passation) Arrêté royal du 26.09.1996 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics (AR d’exécution) Nouvelle législation Loi du 15.06.2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services. Cette loi est entrée en vigueur le 01.07.2013 et s’applique pour les marchés pour lesquels l’avis de marché a été publié ou l’invitation à soumissionner a été envoyée à partir du 1er juillet 2013. Arrêté royal du 15.07.2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (AR de passation),Cet AR est entré en vigueur le 3.03.2014.   Arrêté royal du 16.07.2012 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux Arrêté royal du 14.01.2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics (AR d’exécution) Loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services Arrêté royal du 24.06.2013 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de l’Union européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux Arrêté royal du 7 février 2014 modifiant plusieurs arrêtés royaux d’exécution de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux de fournitures et de services 8/04/2017

Structure des nouveaux textes 1/3 : Loi du 15 juin 2006 Titre I : Dispositions générales et définitions Titre II : Des marchés publics Titre III : Des marchés publics de travaux, fournitures et services dans les secteurs spéciaux Titre IV : Mise en concurrence de certains marchés de travaux et fournitures dans les secteurs spéciaux Titre V : Dispositions diverses et finales Arrêté royal du 15 juillet 2011 dit « de passation » Chapitre 1er : Dispositions générales Chapitre 2 : Estimation du montant du marché Chapitre 3 : Publicité Chapitre 4 : Dépôt des demandes de participation et d’offres Chapitre 5: Sélection des candidats et des soumissionnaires, droit d’accès et sélection qualitative Chapitre 6 : Attribution en adjudication et en appel d’offres Chapitre 7 : Attribution en procédure négociée Chapitre 8 : Attribution en dialogue compétitif Chapitre 9 : Marchés et procédures spécifiques et complémentaires Chapitre 10 : Concession de travaux publics Chapitre 11 : Dispositions modificatives et finales 8/04/2017

Structure des nouveaux textes 2/3: Arrêté royal du 16 juillet 2012 Chapitre 1er : Dispositions générales Chapitre 2 :Règles d’estimation du marché Chapitre 3: Publicité Chapitre 4 : Dépôt des demandes de participation et d’offres Chapitre 5: Sélection des candidats et des soumissionnaires, droit d’accès et sélection qualitative Chapitre 6 : Attribution en adjudication et en appel d’offres Chapitre 7 : Attribution en procédure négociée Chapitre 8 : Procédures spécifiques et complémentaires Chapitre 9 : Dispositions modificatives et finales 8/04/2017

Structure des nouveaux textes 3/3 Arrêté royal du 14 janvier 2013 dit « d’exécution » Chapitre 1er : Dispositions générales Chapitre 2 : Dispositions communes à tous les marchés Chapitre 3 : Dispositions propres aux marchés de travaux Chapitre 4 : Dispositions propres aux concessions de travaux publics Chapitre 5 : Dispositions propres aux marchés de fournitures Chapitre 6 : Dispositions propres aux marchés de services Chapitre 7 : Dispositions finales Loi du 17 juin 2013 Titre 1 : Dispositions générales et définitions Titre 2 : La motivation, l’information et les voies de recours pour les marchés publics relevant de la loi du 15 juin 2006 Titre 3 : La motivation, l’information et les voies de recours pour les marchés publics relevant de la loi du 13 août 2011 (défense et sécurité) Titre 4 : Dispositions finales 8/04/2017

2. CHAMP D’APPLICATION DE LA LEGISLATION 8/04/2017

L’objet du marché (art.16 loi 15.06.06) 1/2 Secteurs classiques tout secteur d’activité à l’exception des secteurs spéciaux tels que spécifiés ci-après. Secteurs spéciaux les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications 8/04/2017

secteurs classiques VS secteurs spéciaux SP: règles dérogatoires à plusieurs niveaux *la procédure négociée avec publicité est un mode classique d’attribution MAIS la procédure négociée sans publicité connait les mêmes restrictions *seuils de publicité sont plus élevés *le recours au dialogue compétitif n’est pas autorisé *≠ quant aux critères d’attribution 8/04/2017

listing qui reprend les activités dans les secteurs spéciaux : Secteurs eau + énergie : art. 46 et 61 loi Secteur transports : art. 50 et 61 loi Secteurs services postaux : art. 51 et 61 loi 8/04/2017

L’objet du marché 2/2 (p.28) Marché de travaux Marché de fournitures Marché de services ( prioritaires-non prioritaires) Certaines règles sont communes à tous les marchés alors que d’autres n’en concernent qu’une seule catégorie (par exemple, au niveau des seuils de publicité). Le législateur a veillé à structurer les textes dans ce sens. 8/04/2017

Si travaux / fournitures ou services : OBJET Marché mixte Si travaux / fournitures ou services : OBJET Si fournitures / services : VALEUR 8/04/2017

Les pouvoirs adjudicateurs (p. 18) Les pouvoirs adjudicateurs classiques Etat Fédéral, Communautés, Régions, communes, provinces, organismes d’intérêt public, associations de pouvoirs publics Les pouvoirs adjudicateurs originaux Institutions de droit privé et organismes d’intérêt général [càd les organismes privés crées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial et qui dépendent d’un des pouvoirs adjudicateurs classiques] Les marché conjointes / Les centrales d’achat 8/04/2017

3. PRINCIPES GENERAUX 8/04/2017

Egalité des entreprises Transparence Concurrence Forfait Paiement pour service fait et accepté 8/04/2017

4. LES PREALABLES A LA PASSATION DU MARCHE PUBLIC 8/04/2017

Les besoins à satisfaire : Étape fondamentale qui va conditionner la suite de la procédure fournitures/services/travaux? marché à lots/marché fractionné? (p. 174-175) répétitions/reconduction (p. 32-33) Eventuellement consultation préalable : * la prospection du marché (art.5 AR 15.07.2011 + art. 4 AR 16.07.2012) (p. 140) * le concours de projet (art.140 et sv AR 15.07. 2011 + art. 132 et sv AR 16.07.2012) (p.108) ! Régime d’incompatibilité (art. 64 AR 15.07.2011 + art. 69 AR 16.07.2012) 8/04/2017

Les spécifications techniques : Régime juridique (art.7 et sv AR 15.07.2011 + art. 6 et sv AR 16.07.2012) * exigences techniques = prérogative exclusive du pouvoir adjudicateur mais doivent figurer dans les documents du marché *respect du principe de concurrence pas de produits d’une fabrication ou d’une provenance déterminée pas de procédés particuliers qui ont pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises pas de conditions techniques strictement nationales ou d’une marque déterminée pas de normes techniques ‘taillées sur mesure’ pour un soumissionnaire MAIS exceptions « ou équivalent » (art.8 AR 15.07.2011 + art. 8 AR 16.07.2012) 8/04/2017

Estimation du marché ½ (art. 24 AR 15. 07. 2011 + art. 24 AR 16. 07 Estimation du marché ½ (art. 24 AR 15.07.2011 + art. 24 AR 16.07.2011) (P. 32): Etape fondamentale qui va conditionner le type de publicité Calcul effectué au moment de l’envoi de l’avis ou, lorsqu’un avis n’est pas requis, au moment où la procédure est engagée Règles particulières en fonction de l’objet du marché La méthode d’estimation ne peut avoir pour but de soustraire le marché aux règles de publicité 8/04/2017

Estimation du marché 2/2 : Fondé sur la durée et la valeur total du marché en prenant en compte : *toutes les options obligatoires *tous les lots *toutes les répétitions *toutes les tranches *toutes les reconductions *tous les marchés envisagés pendant la durée d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique *toutes les primes et indemnités aux participants 8/04/2017

Les critères d’attribution 1/3 (p. 151 > 161) (art. 25 loi 15. 06 Classement offres et non des soumissionnaires ≠ critères de sélection Valeur intrinsèque de l’offre Figurer dans les documents du marché (sauf pour la PNSP) Déterminés en fonction du choix de mode de passation Listing exemplatif (art.25 Loi 15.06.2006) 8/04/2017

Les critères d’attribution 2/3 : Liberté de principe pour la définition des critères d’attribution MAIS liberté limitée : *lien direct avec objet du marché *pas de liberté de choix inconditionnée *critères objectifs et indistinctement applicables à toutes les offres Critères d’appréciation effectivement contrôlables Interprétation identique tout au long de la procédure 8/04/2017

Les critères d’attribution 3/3 : La pondération *distinction selon que les seuils de publicité européenne sont atteints ou non - sous les seuils (art.25 al. 4 loi 15.06.2006) règle d’équivalence - seuils atteints (art.25 al. 3 loi 15.06.2006) la pondération doit être prévue MAIS peut être exprimée dans une fourchette. 8/04/2017

5. LES MODES DE PASSATION 8/04/2017

Introduction ½ (p. 36): Adjudication Appel d’offres Procédure négociée (avec ou sans publicité) Dialogue compétitif Autres procédures spécifiques ou complémentaires 8/04/2017

Introduction 2/2: Procédures « ouvertes » - adjudication ouverte - appel d’offres ouvert - procédure négociée sans publicité ou « restreintes » - adjudication restreinte appel d’offres restreint procédure négociée sans publicité dialogue compétitif 8/04/2017

Adjudication (art. 24 loi 15.06.2006) 1/5: Le marché doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l’offre régulière la plus basse Le moins-disant = soumissionnaire qui a remis le prix le plus bas Les prix sont proclamés lors de la séance d’ouverture des offres 8/04/2017

L’adjudication 2/5 : Offre régulière si : Respect des exigences de fond (prescriptions du cahier des charges) Respect des exigences de forme (art.81 AR .15.07.2011) Pouvoir de rectification des erreurs arithmétiques et purement matériels (art. 96 AR 15.07.2011). Il s’agit d’une faculté de sorte que le soumissionnaire ne peut reprocher de ne pas avoir rectifié l’erreur. Il est possible de rectifier certaines offres et pas d’autres. Seules les irrégularités « substantielles » peuvent entraîner l’écartement de l’offre. 8/04/2017

L’adjudication 3/5 : Offre la plus basse (art.13 à 20 AR 15.07.2011): Prix et éléments chiffrables qui viendront de manière certaine augmenter les débours Doivent être inclus dans le prix toute les impositions généralement quelconques auxquelles est assujettie le marché, à l’exception de la TVA 8/04/2017

L’adjudication 4/5: Incidents affectant le prix Les variantes (art. 9 AR 15.07.2011) *obligatoire *facultative * libre (pas permise en adjudication) Les options ( art. 10 AR 15.07.2011) *libre 8/04/2017

L’adjudication 5/5 Motivation de la décision d’attribution succincte mais adéquate Droit subjectif à l’obtention du marché- indemnité forfaitaire de 10% de l’offre la plus basse 8/04/2017

L’appel d’offres (art.25 loi 15.06.2006) 1/3: Le marché doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l’offre régulière la plus intéressante en tenant compte des critères d’attribution = le mieux disant Pas de principe de proclamation de prix 8/04/2017

L’appel d’offres 2/3 Offre régulière si : Respect des exigences de fond (prescriptions du cahier des charges) Respect des exigences de forme (art.81 AR .15.07.2011) Pouvoir de rectification des erreurs arithmétiques et purement matériels (art. 96 AR 15.07.2011). Il s’agit d’une faculté de sorte que le soumissionnaire ne peut reprocher de ne pas avoir rectifié l’erreur. Il est possible de rectifier certaines offres et pas d’autres. Seules les irrégularités « substantielles » peuvent entraîner l’écartement de l’offre. 8/04/2017

L’appel d’offres 3/3 Offre la plus intéressante-économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur pas nécessairement la plus basse Offre qui répond le mieux aux critères d’attribution Pouvoir discrétionnaire du pouvoir adjudicateur Motivation adéquate Pas de droit subjectif à l’obtention- prouver la perte d’une chance 8/04/2017

La procédure négociée (art. 26 + art. 53 loi 15.06.2006) 1/4: Le pouvoir adjudicateur consulte les entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires et négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux. Prendre une décision formelle de recourir à ce mode de passation + motivation de ce choix à un moment donné de la procédure (lancement, au cours de la procédure ou lors de la décision d’attribution) Ce mode est le plus souple mais il ne peut pas être choisi n’importe quand : les hypothèses sont limitativement énumérées. 8/04/2017

La procédure négociée 4/4 Motivation du pouvoir adjudicateur au plus tard le jour de la conclusion du marché Moyen d’ordre public 8/04/2017

La procédure négociée 2/4 sans publicité Pouvoir adjudicateur consulte plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services de son choix et négocie les conditions du marché (CE : au moins 3) MAIS il subsiste cependant parfois d’autres obligations, notamment de publication ou d’information  8/04/2017

Hypothèses sans pub Pour tous les marchés (secteurs classiques et spéciaux) *montant du marché *marchés secrets *urgence impérieuse *absence de demandes de participation ou d’offres *offres irrégulières ou inacceptables *le monopole *recherche et développement !(pour marchés spéciaux) *accord-cadre ! (pour marchés spéciaux) Pour les marchés de travaux ou de services (secteurs classiques et secteurs spéciaux mais + souplesse pour secteurs spéciaux) *marchés complémentaires (exigence du montant cumulé pour le marché non exigé pour secteurs spéciaux) *répétition (dans les 3 ans pas exigé pour les secteurs spéciaux) Pour les marchés de fournitures (secteurs classiques et secteurs spéciaux) *expérimentation, étude et développement *renouvellement (durée de trois ans ne concerne que les régimes classiques) *fournitures complémentaires de même nature (voir marchés complémentaires) *fournitures cotées et achetées en bourse *fournitures achetées dans des conditions particulièrement avantageuses (hypothèses plus larges pour secteurs spéciaux) Pour les marchés de services *fait suite à un concours de projet (secteurs classiques et secteurs spéciaux) *pour certains services (uniquement pour secteurs spéciaux) 8/04/2017

La procédure négociée 3/4 Avec publicité (art. 26 §2 loi) = la procédure de passation par laquelle tout entreteneur, fournisseur ou prestataire de services peut demander à participer, dans laquelle seuls les candidats sélectionnés peuvent présenter une offre, les conditions du marché pouvant ensuite être négociée avec les soumissionnaires. Le pouvoir adjudicateur doit publier un avis de marché. 2 phases comme en procédure restreinte (à l’exception art. 26, §2, 1°d où la procédure se déroule en une seule phase lorsque le montant estimé du marché n’atteint pas les seuils européens et que l’on se trouve dans une des hypothèses prévues à l’article 26 §2= procédure directe avec publicité . Il n’y cependant pas de séance d’ouverture des offres) 8/04/2017

*offres irrégulières ou inacceptables *cas exceptionnels Pour tous les marchés *offres irrégulières ou inacceptables *cas exceptionnels *marchés réservés *montants du marché Pour marchés de travaux *fins de recherche, d’expérimentation ou de mise au point Pour marchés de services *spécifications du marché ne peuvent être établies avec une précision suffisante Pour marchés de services visés à l’annexe II B (ces services ne sont soumis qu’à deux obligations : celles relatives aux spécifications techniques + celle de publier un avis d’attribution une fois le marché conclu lorsque le montant du marché atteint les seuils européens) 8/04/2017

Seuils secteurs classiques Seuils article 26 §1er, 1°loi (sans pub): 207.000€ pour les marchés de services financiers (6) et de recherche & développement 8) 65.000€ pour tous les autres marchés 30.000€ pour chacun des lots dont le montant estimé n’atteint pas les seuils européens et que le montant cumulé des lots n’excède pas 20% du montant estimé du marché 8.500€ une simple facture vaut preuve de la conclusion du contrat Seuil article 26 §2, 1°, d loi (avec pub): 600.000€ pour les marchés de travaux 207.000€ pour les marchés de fournitures et de services 8/04/2017

Seuils secteurs spéciaux Seuils article 53 §2, 1° a) loi : 400.000€ pour les marchés de services financiers (6) et de recherche & développement 8) 170.000€ pour les autres marchés 60.000€ pour chacun des lots d’un marché dont le montant estimé ne dépasse pas les seuils européens et que le montant cumulé des los ne soit pas supérieur à 20% du montant estimé du marché 17.000€ pour les marchés constatés par une facture 8/04/2017

Négociation  respect des principes de transparence Règles communes Négociation  respect des principes de transparence C’est le montant retenu qui détermine les seuils et pas le montant estimé 8/04/2017

Le dialogue compétitif (secteurs classiques uniquement) (art. 27 loi 15.06.2006) : Projet particulièrement complexe : Complexité objective et technique, juridique ou financière ET L’impossibilité de recourir à une procédure ouverte ou restreinte 8/04/2017

Les modes spécifiques ou complémentaires pour les 2 secteurs Le marché de promotion Le système d’acquisition dynamique L’enchère électronique L’accord-cadre Les concours de travaux Les concours de projets 8/04/2017

6. DROIT D’ACCES ET SELECTION QUALITATIVE 8/04/2017

Procédure en deux axes : Droit d’accès au marché Objectif = vérifier la capacité des candidats ou des soumissionnaires à exécuter le marché (chapitre AR 15.07.2011 et AR 16.07.2012) Procédure en deux axes : Droit d’accès au marché Exigences de capacité minimale au niveau financier, éco, technique ou professionnel 8/04/2017

L’avis de marché ou le cahier des charges indiquent les doc à remettre Organisation d’une phase de sélection qualitative pour toutes les procédures à l’exception de la procédure négociée sans publicité L’avis de marché ou le cahier des charges indiquent les doc à remettre Si digiflow, les candidats sont dispensés de produits les renseignements ou documents Si doc ou info manquants, possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’inviter les candidats à compléter ceux-ci ou à les expliciter 8/04/2017

Droit d’accès (art. 61 à 66 AR 15.07.2011): 4 causes d’exclusion obligatoires 7 causes d’exclusion facultatives Modes de preuve prévus dans l’AR L’art. 61 §4 prévoit la possibilité d’autoriser la production d’une déclaration sur l’honneur confirmant que les candidats ne se trouvent pas dans les cas d’exclusions 8/04/2017

La déclaration sur l’honneur Peut être explicite = doc daté et signé joint à la demande de participation ou à l’offre Peut être implicite = doc du marché contiennent une disposition par laquelle les candidats ou les soumissionnaires déclarent ne pas se trouver dans une de ces situations d’exclusion MAIS: ne dispense pas d’une vérification qui doit intervenir au plus tard au moment de l’attribution 8/04/2017

La sélection qualitative (art. 67 AR 15.07.2011) : Le pouvoir adjudicateur doit fixer de manière précise les références qu’il entend obtenir ainsi que les niveaux à atteindre 8/04/2017

L’agréation des entrepreneurs : = remise d’une attestation par laquelle le ministre compétent constate que l’entrepreneur concerné répond aux conditions de capacité technique et financières minimum fixés par la réglementation LOI DU 21.03.1991 : tout candidat à l’exécution d’un MP de travaux doit être titulaire d’une agréation si le montant des travaux dépasse un certain seuil. Au plus tard au moment de l’attribution du marché 8/04/2017

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