Le Code des Marchés Publics 2006 Les principales nouveautés et modifications Document préparé par Christophe Mérienne, Juriste au sein de SCETAUROUTE Bernard Tual, Responsable du Service Marchés Publics à la Ville de Rennes

Les textes Décret n°2006-75 du 1er août 2006 (J.O. du 4 août 2006) Circulaire portant manuel d’application du code des marchés publics du 3 août 2006 Tableau de concordance code 2004 et code 2006 A noter : 18 articles font l’objet d’un décret d’application ou d’un arrêté

Les textes d’application parus… Un décret et huit arrêtés ont été publiés au J.O. du 29 août 2006 Décret n°2006-1071 relatif au recensement des marchés publics Arrêté relatif aux spécifications techniques (art. 6 CMP) Arrêté relatif au certificat de cessibilité des créances (art. 106 et 117 CMP) Arrêté fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats (article 45 CMP) Arrêté relatif à la dématérialisation des procédures (art. 48 ET 56 CMP) Arrêté relatif aux groupes d’étude des marchés de l’observatoire économique de l’achat public (art. 132 CMP) Arrêté fixant les modèles d’AAPC et d’avis d’attribution (art. 40,78,85, 149 à 152 inclus et 172) Arrêté portant dispositions diverses Arrêté relatif aux certificats fiscaux et sociaux pour les personnes publiques ou privées non soumises au CMP (ordonnance n°2006-649 du 6juin 2005)

Plan de l’intervention Pourquoi un 3ème code en cinq ans? Disparition de la PRM Le Pouvoir Adjudicateur et l’Entité Adjudicatrice Une nouvelle sémantique: - La notion d’Opérateur économique - La notion d’offre irrégulière - La notion d’offre inacceptable - La notion d’offre inappropriée Des nouveautés importantes - Comment formuler les spécifications techniques? - La Problématique de l’allotissement - Les variantes - La notification - Prix de règlement et exécution financière - L’offre anormalement basse Les dispositions en faveur des PME Recadrage des règles concernant les MAPA - règle de publicité - formalisme minimum - Recadrage de l’article 30 Recadrage de la procédure négociée Dispositions en faveur du Développement Durable Recadrage de la dématérialisation Les Accords-cadres Recadrage de la procédure du Dialogue Compétitif et des marchés de définition Le Système d’acquisition dynamique et les enchères électroniques La maîtrise d’œuvre Le rapport de présentation

Pourquoi un nouveau code des marchés publics ?

Un troisième code en cinq ans - Pour achever l’harmonisation avec les Directives Communautaires n° 2004/17 (relative aux secteurs spéciaux) et n° 2004/18 (dite classique) du 31 mars 2004 et permettre une stabilisation des textes - Pour améliorer certains dispositifs tout en maintenant la structure du Code 2004 - Pour traduire la volonté des Pouvoirs Publics en matière de développement durable et d’accès des PME aux marchés publics

Un troisième code en cinq ans La réforme précédente n’a pas produit tous les effets espérés: - peu de dialogue compétitif - une matière restée trop complexe - absence de décollage de la dématérialisation - nécessité de permettre plus de réactivité - difficile équilibre entre le souci d'acheter « légal » et le souci d’acheter efficace…. - sur le plan interne: Le code 2004 n’a apporté aucune sécurité, notamment pour la passation des marchés en procédure adaptée qui alimentent régulièrement la jurisprudence. - sur le plan communautaire: Attaques régulières engagées par la Commission Européenne contre la France, Volonté de consacrer des arrêts de la CJCE sur marché in house Bras de fer sur les marchés de définition

Entrée en application Marchés notifiés avant le 1/09/06 : application du Code 2004 (ou 2001) pour leur exécution. Marchés dont l’engagement de la consultation ou la publicité est antérieure au 1/09/06 : application du code 2004 pour leur passation et du code 2006 pour leur exécution. Marchés dont l’engagement de la consultation ou la publicité est postérieure au 1/09/06 : application du code 2006 pour leur passation et leur exécution

Pourquoi maintenir un code français ? Une obligation : les pays membres sont tenus de transposer en droit interne les directives Une opportunité: ne pas se priver de la marge de traduction en droit interne des directives et réglementer la passation des marchés en dessous des seuils: Attention toutefois à ne pas trop s’écarter des directives (exemples: articles 3 et 35 du CMP) Enfin, le code ne traite pas exclusivement de la passation des marchés, mais aussi de l ’exécution, notamment financière

Achever l’harmonisation avec les Directives La première partie est applicable aux Pouvoirs Adjudicateurs, c’est-à-dire l’Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial et les Collectivités Territoriales et leurs établissements publics,   Une deuxième partie est applicables aux Entités Adjudicatrices, c’est à dire les pouvoirs adjudicateurs lorsqu’ils agissent en tant qu’opérateurs de réseaux (cf eau, électricité, gaz, transports, services postaux). Cette partie détermine en particulier le champ très spécifique de la directive secteurs spéciaux

Achever l’harmonisation avec les Directives - Disparition de la notion de Personne Responsable du Marché et apparition de la notion de Pouvoir Adjudicateur et d’Entité Adjudicatrice - Les notions d’opérateur économique, d’offre irrégulières, inacceptables, inappropriées, - Recadrage des articles 30 concernant les services « allégés » et 35 concernant la procédure négociée - Recadrage de la procédure du Dialogue Compétitif - Introduction des Accords-cadres

La Disparition de la Personne Responsable du Marché

Disparition de la notion de PRM - Notion inconnue sur le plan communautaire (PRM = Personne physique) - Apparition des notions de Pouvoir Adjudicateur et d’Entité Adjudicatrice qui sont des personnes morales (Entité adjudicatrice = pouvoir adjudicateur opérateur de réseau) - Conséquence: a priori aucun effet pratique - La Personne Responsable des Marchés n’avait que deux attributions (le choix de l'attributaire et la signature du marché) - Il revient à l'autorité compétente du pouvoir adjudicateur, de désigner les personnes habilitées à intervenir aux différents étapes de la passation ou de l’exécution des marchés, selon les règles d'organisation qu'elle s'est donnée et par le biais des délégations de compétence ou de signature (Se référer au CGCT)

Disparition de la PRM Rappel : - Délégation de compétences = transfert «organique» de responsabilités sur le délégataire (n’est pas lié à la personne, mais à la fonction). La délégation entraîne un véritable transfert de pouvoirs et de compétences. Elle survit au changement de titulaire. ex: Adjoint délégué aux finances, adjoint délégué à la solidarité…… La délégation de compétence emporte généralement également délégation de signature. (prendre un arrêté municipal) - Délégation de signature : la responsabilité est conservée par le déléguant. Le ou les délégataires sont désignés «intuitu personae». La délégation peut être retirée à tout moment, ou doit être renouvelée.

Les deux notions sont distinctes. Distinction entre délégation de signature et simple autorisation de signature Les deux notions sont distinctes. - La délégation de signature concerne les actes créateurs de droit ou des décisions exécutoires susceptibles de faire grief qui résultent de l’exercice des compétences. - L’autorisation de signature correspond aux attributions normales des chefs de service qui ne comportent pas l'exercice de pouvoirs de décision (note d'information, notification du marché, ou ampliation).

Les délégations pour une commune Article L2122-18 du CGCT Le maire est seul chargé de l’administration, mais il peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, déléguer par arrêté une partie de ses fonctions à un ou plusieurs de ses adjoints et, en l’absence ou en cas d’empêchement des adjoints ou dès lors que ceux-ci sont tous titulaires d’une délégation à des membres du conseil municipal. Article L2122-21 Sous le contrôle du conseil municipal et sous le contrôle administratif du représentant de l’Etat dans le département, le maire est chargé, d’une manière générale, d’exécuter les décisions du conseil municipal et, en particulier: ….6° de souscrire les marchés….

Les délégations pour une commune Article L2122-18-1 Le maire peut donner, sous sa surveillance et sa responsabilité, par arrêté, délégation de signature: 1° au directeur général des services et au directeur général adjoint des services de mairie 2° au directeur général et au directeur des services techniques. Article L2122-21-1 La délibération du conseil municipal chargeant le maire de souscrire un marché déterminé peut être prise avant l’engagement de la procédure de passation de ce marché. Elle comporte alors obligatoirement la définition de l’étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché. Ces dispositions ne s’appliquent aux marchés visés à l’article L2122-22 que lorsque le maire n’a pas reçu la délégation prévue à cet article.

Les délégations pour une commune Article L2122-22 Le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat: …4° de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui peuvent être passés sans formalités préalables (Marchés à Procédures Adaptées) en raison de leur montant, lorsque les crédits sont inscrits au budget.

Pouvoir adjudicateur et Entité adjudicatrice

Pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices Les pouvoirs adjudicateurs La collectivité Les entités adjudicatrices Le code des marchés publics

Les activités d’opérateurs de réseaux (article 135) Exploitation, mise à disposition d’un exploitant de réseaux ou alimentation de ces réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable ou d'électricité ou de gaz ou de chaleur. Sont concernées les activités liées à l’évacuation ou au traitement des eaux usées , les projets de génie hydraulique , d’irrigation ou de drainage. Exploitation d'une aire géographique dans le but de prospecter ou d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides ou permettant l’organisation et la mise à disposition des transporteurs , des aéroports, des ports maritimes, des ports fluviaux ou d'autres terminaux de transport.

Les activités d’opérateurs de réseaux (article 135) Exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, systèmes automatiques, tramway, trolleybus, autobus, autocar ou câble. Le service de transport est regardé comme fourni par un réseau de transport lorsqu’une autorité nationale ou territorialement compétente définit les conditions générales d’organisation du service notamment en ce qui concerne les itinéraires à suivre, la capacité de transport disponible ou la fréquence du service. Les activités visant à fournir des services postaux

Nouvelle terminologie

Le concept d’opérateur économique Concept très large Le terme «opérateur économique» couvre à la fois les notions d'entrepreneur, fournisseur, prestataire de services, associations…. Un opérateur économique peut être de droit privé (cas le plus fréquent) ou de droit public. Aucun texte n’interdit à une personne publique ou à une association (entités à finalité non lucrative) d’intervenir en qualité d’opérateur économique pour satisfaire les besoins d’un pouvoir adjudicateur (avis du Conseil d’Etat Jean Louis Bernard Consultants – 8 /11/ 2000) Dans ce cas, attention à ne pas fausser la concurrence

L’offre irrégulière Définition: « C’est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’AAPC ou dans les documents de consultation ». Cette notion correspond à la notion d’offre non conforme au cahier des charges. Attention: le caractère incomplet de l’offre doit être avéré et substantiel pour que le pouvoir adjudicateur puisse la qualifier d’irrégulière, car toute offre irrégulière n’est pas classée et doit être éliminée

L’offre inacceptable Définition:  « Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer » Attention: le lien entre l’évaluation du marché et la dotation budgétaire est mis en avant. En cas de dépassement substantiel de l’enveloppe budgétaire allouée, le pouvoir adjudicateur « est tenu de rejeter » l’offre (article 35 I 1°). Ainsi, l’opportunité d’attribuer apparaît très réduite, sauf à justifier une sous évaluation manifeste, d’une part et à dégager les crédits budgétaires complémentaires, d’autre part.

L’offre inappropriée Définition: « Est inappropriée une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et qui peut en conséquence être assimilée à une absence d’offre » L’offre inappropriée est assimilée à l’absence d’offre Nouveauté: un AO déclaré infructueux en raison de l’absence d’offres ou de la remise d’offres inappropriées peut être prolongé par une procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence (article 35 II 3°) Ce dispositif mérite certainement des précisions complémentaires ?????

Des nouveautés importantes

Les spécifications techniques: modification importante de l’article 6 Instauration d’une double méthode pour définir les Spécifications Techniques d’un marché (ST): La référence à la normalisation (méthode déjà prévue dans l’ancien code, garantissant la neutralité du CCTP) La description de performances ou d’exigences fonctionnelles (sorte de « dialogue compétitif banalisé ») Un arrêté d’application en date du 28 août 2006 est venu préciser la nature et le contenu des Spécifications Techniques Les MAPA sont soumis à cette règle (même de manière succincte) Encadrement des références éventuelles aux marques, procédés de fabrication et brevets conformément à la jurisprudence de la CJCE

L’allotissement L’allotissement « pour susciter la plus large concurrence », devient la règle de droit, sauf impossibilité technique (impossibilité d’identifier des prestations distinctes) A l’inverse, le recours au marché global reste possible si le pouvoir adjudicateur estime que l’allotissement présente un risque technique ou financier, ou qu’il peut au cas d’espèce restreindre la concurrence. Le recours au marché global est possible en cas d’insuffisance de moyens internes d’organisation, de pilotage ou de coordination.

L’allotissement: une décision sous surveillance nécessitant une « étude de marché » Comment objectivement estimer les risques d’un allotissement pour choisir l’option du marché global, sans mener une véritable « étude de marché »? Si un risque technique est éventuellement mesurable (prestations innovantes ou particulièrement complexes), comment apprécier le risque de restriction de la concurrence ou celui pesant sur le coût final d’exécution ? Comment démontrer un lien de cause à effet? A titre d’exemple, le marché unique sur de grosses opérations de Bâtiment est-il réellement économiquement performant, du fait des risques de réclamations indemnitaires de grandes entreprises générales, qui savent exploiter les failles et imprécisions des cahiers des charges et forcent les maîtres d’ouvrages à des transactions financières parfois significatives, en brandissant l’issue incertaine d’un possible recours au plein contentieux ? Il est donc à craindre que ce nouveau dispositif du code suscite des réactions et de la jurisprudence selon l’utilisation qui en sera faite.

L’allotissement: que dit la circulaire d’application ? L’allotissement correspond à une division des prestations en « ensembles cohérents » L’allotissement peut viser à « assurer la sécurité des approvisionnements » Les Pouvoirs adjudicateurs sont fortement incités à recourir à  «  l’allotissement, désormais érigé en principe », pour l’ensemble de leurs marchés (travaux, fournitures, services). « La dévolution sous forme de marché global devient désormais l’exception ». La dévolution sous forme de marché global n’interdit pas d’identifier les prestations de manière distincte (sous forme de lots techniques); Le rapport de présentation de l’article 79 ne prévoit pas de justification du choix du marché global.

Les variantes pour les Pouvoirs Adjudicateurs (article 50) Les variantes ne sont pas autorisées en cas de jugement des offres sur le critère unique du prix Elles doivent être explicitement autorisées ( retour au code 2001). Nouveau: Une variante ne peut s’analyser que par rapport à des exigences minimales mentionnées dans le dossier de consultation (dans le sens des exigences fonctionnelles visées à l’article6). Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération. Les options ne sont pas explicitement prévues par le code: il s’agit de prestations complémentaires qui peuvent être demandées par le Pouvoir Adjudicateur et qui doivent restées limitées pour ne pas fausser le jeu de la concurrence.

Les variantes pour les entités adjudicatrices (article 157) Attention, la logique est inversée pour les entités adjudicatrices. Les variantes sont admises sauf interdiction formelle

La notification des marchés Rappel de la règle: Pas de commencement d’exécution avant notification. L’envoi d’une copie du marché est suffisante Deux régimes de notification possibles: Pour les procédures formalisées: date de notification = date de réception de la copie du marché, d’où nécessité, a priori, de procéder à un envoi donnant date certaine. Recourir à la lettre recommandée avec accusé de réception, ou à la remise contre récépissé. Importance de la preuve en cas de litige: en effet, le marché entre en vigueur au jour de sa notification. Pour les MAPA: aucune précision dans le code. En cas d’urgence et pour maîtriser les coûts postaux, on peut imaginer l’envoi, dès la signature du marché, d’un simple mel d’information valant décision de notification et comportant une date d’accusé de réception présumée (J+1ou +2), avec demande d’accusé de réception effective par mel, l’envoi postal de la copie du marché suivant de quelques jours. En cas de litige, il appartiendrait au Pouvoir Adjudicateur de faire la preuve de l’envoi et de la réception.

Détermination du prix de règlement L’article 18 modifie substantiellement les dispositions concernant l’évolution des prix (passage du prix initial au prix de règlement) Il ne renvoie pas à un décret d’application comme par le passé. Le délai de 3 mois qui déclenche l’application du dispositif prend en compte non plus la date d’effet de l’acte portant commencement d’exécution des prestations, mais la date effective du début d’exécution. En cas de révision de prix, la formule paramétrique ne comporte plus obligatoirement un terme fixe qui était antérieurement de 12,5% du prix initial et qui neutralisait partiellement l’incidence de l’indexation financière. Obligation d’introduire une clause de révision pour tout marché de travaux de plus de 3 mois susceptible d’être affecté par une situation conjoncturelle brutale (crises pétrolières, variations intempestives des prix de l’acier, du cuivre, du zinc), évitant ainsi le recours à l’indemnisation liée à l’imprévision.

L’exécution financière Modification du régime de l’avance consentie sur la part propre du titulaire. Suppression de la distinction entre avance forfaitaire et avance facultative: régime unique Possibilité de remplacer à tout moment la retenue de garantie par une garantie bancaire Possibilité d’obtenir une avance comprise entre 5% et 60% du montant du marché. Possibilité pour la Pouvoir Adjudicateur d’exiger une garantie à première demande portant sur tout ou partie du marché en cas d’avance Cette garantie est obligatoire au delà de 30%

L’offre anormalement basse (OAB) (article 55) Nouveauté: « le caractère anormalement bas (doit être) établi pour écarter une offre » Rappel:la mise à l’écart de l’offre est simplement une possibilité, non une obligation. Attention: ne pas accepter une offre manifestement prédatrice d’un opérateur économique susceptible de pratiquer une démarche d’abus de position dominante, « la complicité » du pouvoir adjudicateur pouvant dans un tel cas être recherchée.

L’offre anormalement basse (OAB) (article 55) La décision d’éviction doit être solidement motivée . Il ne faut pas se satisfaire d’une simple appréciation générale, mais développer une démonstration argumentée sur la base d’éléments tangibles (vérification des justifications fournies). Deux nouvelles justifications éventuellement recevables: les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée (risque de délocalisation) l’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le candidat

Les dispositions en faveur des Petites et Moyennes Entreprises

Les dispositions en faveur des PME (effet d’annonce?) Principe: Toute discrimination positive est interdite. Pour l’Europe, il n’est pas nécessaire d’instaurer un « Small business act » inspiré du modèle américain Rappel d’une Décision du Conseil d’Etat du 13 mai 1987 Le CE considère que, quelque soit l’intérêt général qui s’y attache, la répartition équilibrée des marchés entre les petites, les moyennes et les grandes entreprises n’est pas au nombre des objectifs du code. Selon L’Observatoire des PME « 61% des marchés de l’Etat et 70% des marchés des collectivités seraient attribués aux PME » . Elles ne seraient donc ni défavorisées, ni handicapées, comme on peut souvent l’entendre.

Les dispositions en faveur des PME Définition de la PME (identique à celle des directives européennes) « Entreprises dont l’effectif ne dépasse pas 250 employés et dont le CA ne dépasse pas en moyenne sur les 3 dernières années 40 000 000 euros. Ne sont pas considérées comme des PME les entreprises dont le capital social est détenu à plus de 33 % par une entreprise n’ayant pas le caractère de PME. ».

Les dispositions en faveur des PME (effet d’annonce?) Aucune mesure contraignante ne figure donc dans le code, mais des incitations - l’article 10 organise l’allotissement (les majors du BTP n’ont jamais caché leur irritation vis-à-vis de l’article 10 (ils envisageraient d’exercer un recours devant le Conseil d’Etat) l’article 45 instaure la nécessaire proportionnalité des critères de jugement des candidatures à l’objet et aux caractéristiques du marché (appréciation de niveaux minimaux de capacités requis, précisés dans l’AAPC) possibilité de demander aux candidats de préciser dans leur offre la part sous-traitée à des PME (article 48 II) l’absence de référence à de précédents marchés de même nature ne peut plus être éliminatoire (article 52): dispositif destiné à « laisser la porte ouverte aux nouveaux entrants » Une entreprise nouvelle doit être admise si elle apporte la preuve par tous moyens qu’elle est apte à réaliser le marché. Par exemple par le biais des curriculum vitae de ses salariés. Par contre, ce même art. 52 rappelle l’obligation d’examen des capacités des candidats. Compétences n’est pas référence. L’arrêté du 28 août 2006 prévoit toujours l’utilisation des certificats d’identité professionnelle ( FNTP etc..) possibilité en procédures restreintes et négociées de réserver un nombre minimum de « places » aux PME au stade des candidatures (articles 60 I alinéa 3 et 65 I alinéa 4 et 67 I alinéa 4)

Les dispositions en faveur des PME Mesure réclamée par les entreprises : possibilité de substituer, pendant toute la durée du marché, une garantie bancaire à la retenue de garantie (art 102) Reconnaissance de la sous-traitance industrielle et définition du marché industriel (art 112) ATTENTION: les dispositions relatives aux modalités de paiement en cas de sous-traitance sont profondément remaniées. Le sous traitant adresse sa demande de paiement au titulaire et au Pouvoir Adjudicateur ou à la personne désignée dans le marché ( s’agit –il du maître d’œuvre ?) accompagné des factures ou de l’accusé réception attestant que le titulaire a bien reçu la demande de paiement. Le Pouvoir Adjudicateur ou la personne désignée dans le marché adresse au titulaire du marché une copie des factures produites par le sous traitant. Les factures sont libellées au nom du Pouvoir Adjudicateur alors que le sous traitant n’est pas en relation contractuelle avec celui-ci. (art 116)

Les dispositions en faveur des PME Obligation de mesurer et de rendre compte des commandes passées aux PME (articles 130 et 131) « Chaque acheteur public devra à l’avenir rendre comte de la part de ses marchés attribués aux PME » (Thierry Breton, ministre des finances ). Quel que soit le montant du marché, en cas de demande impliquant « un investissement significatif » d’échantillons, de maquettes ou de prototypes ou de devis descriptif et estimatif détaillé , il est prévu le versement d’une prime. (art 49)

Quoi de neuf pour les MAPA ?

Recadrage des MAPA article 28 Le 1er alinéa resitue la procédure MAPA par rapport à la procédure de droit commun qu’est l’appel d’offres: « les marchés peuvent être passés…. » et non plus « les marchés sont passés selon… » - Le Pouvoir Adjudicateur a le choix. La procédure doit être fixée selon 3 critères cumulatifs: 1- la nature et les caractéristique du besoin à satisfaire 2- le nombre et la localisation des opérateurs économiques pouvant y répondre 3- les circonstances de l’achat Question: Comment concilier ces critères avec les principes fondamentaux de l’article 1er ?

Recadrage des MAPA article 28 Possibilité de s’inspirer des procédures formalisées (en guise de modèle mais non de référence) Interdiction d’exiger plus des candidats que dans le cadre des procédures formalisées

Recadrage des MAPA Attention DANGER! Possibilité de s’exonérer d’une publicité, voire d’une mise en concurrence pour les marchés de moins de 4 000€ HT et quelque soit le montant « si les circonstances le justifient » (article 28 alinéa 4). Abandon de l’ancienne formule également ambiguë: « lorsque la PRM estime cela inutile ou impossible ». Maintien d’un « no man’s land » juridique impliquant la pleine responsabilité de l’acheteur public (fonctionnaire et élu signataire du marché) Risque majeur de constitution du délit de favoritisme en cas de mauvaise appréciation des circonstances conduisant à l’absence de publicité et/ou de mise en concurrence.

Recadrage des MAPA - Pour définir le niveau de publicité (régionale ou nationale), il convient de tenir compte, en plus du montant estimé du marché, - des caractères spécifiques (peu d’entreprises peuvent répondre), et prestigieux du marché (constitue une référence utile pour le titulaire) CE, 7 octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais ; - de la situation géographique de la concurrence (les entreprises susceptibles de répondre sont disséminées sur tout le territoire national) TA Mamoudzou, 2 mai 2006, Soc. Réunion Villes propres. - En application de ses critères, il apparaît que la seule publicité locale ou régionale est, dans certains cas, difficilement acceptée par le juge.

Recadrage des MAPA Formalisme minimum Les marchés d’un montant égal ou supérieur à 4 000€ HT sont passés sous forme écrite (article 11). Mais aucune forme n’est imposée par aucun texte général. Quelle forme minimale peut prendre cet écrit? A)- une note technique (spécifications techniques visées à l’article 6) comportant: I)- la description sommaire de l’achat ou des travaux II)- la date et les modalités de livraisons ou la durée d’exécution III)- Les modalités financières (En cas de sous-traitance, un acte spécial est obligatoire) IV)- Les pénalités et autres dispositions éventuelles B)-le devis de l’entreprise accepté et signé par la personne habilitée à signer le marché ATTENTION: Exigence d’un Règlement de consultation y compris pour les MAPA (article 42)

L’article 30 Les marchés de service de l’article 30 (services sous surveillance – annexe II B de la Directive) entrent désormais tous dans le cadre de la procédure adaptée, quel que soit le montant. Ils sont soumis aux principes fondamentaux de la commande publique La jurisprudence reconnaît que si l’objet du marché ou les circonstances le justifient (en raison de situations répondant à des motifs d’intérêt général), le marché peut être conclu sans publicité ni mise en concurrence. L’article 30 I renvoie à l’article 28, ce qui lie les deux tout en leur laissant une autonomie C’est la CAO qui attribue au dessus de 210 000€ HT et il est procédé à un avis d’attribution

L’article 30 L’article 30 n’identifie plus les services concernés, notamment les services d’insertion et de qualification, les services sociaux et sanitaires, récréatifs, culturels et sportifs; ces services faisaient l’objet d’une procédure allégée qui n’existe plus. Seuls les services juridiques sont encore mentionnés Un nouveau code pas assez clair sur la spécificité associative selon la Conférence Permanente des Coordinations Associatives (communiqué du 7 septembre) qui déplore que ne soient pas citées les activités qui permettent de distinguer de fait les opérateurs associatifs non lucratifs du secteur marchand concurrentiel lucratif.

L’article 30 La jurisprudence à venir fera probablement parler d’elle. L’avocat général à la CJCE, a rendu, le 14 septembre, ses conclusions dans l'affaire "AnPost" qui opposait l’Irlande, soutenue activement par la France, le Danemark, la Finlande et les Pays-Bas, à la Commission européenne. Les cinq Etats ont tenté de démontrer que les services de l'annexe IIB de la directive (article 30 du code) échappent à l'obligation de publicité préalable. L'avocat général a rejeté cette thèse.

Le Développement Durable dans les marchés

Dispositions en faveur du Développement durable Un concept que l’on résume aujourd’hui d’une simple phrase " un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs ".

La prise en compte du développement durable Les 3 P : trois pôles interdépendants du développement durable de l'humanité Les 3 objectifs associés du développement durable : •  l'équité sociale ( People) •  la préservation de l'environnement (Planet)  •  l'efficacité économique (Profit) Réconcilier l’économie, l’environnement et le social

Un concept pris en compte à trois niveaux Au niveau de la définition des besoins (articles 5 I et 6 I 2° et VII): Phase préparation du marché - Le développement durable devient une préoccupation affichée Au niveau du jugement des candidatures et des offres: Phase passation du marché - Au niveau des capacités environnementales des candidats - art 45: exigence pour les travaux et services dont l’exécution implique la mise en œuvre de mesure de gestion environnementale. Certification européenne dite EMAS. (Eco Management and Audit Sheme) ou ISO 14001 - Les performances en matière de protection de l’environnement sont un critère de jugement des offres (article 53) Au niveau des conditions d’exécution du marché (article 14) Phase exécution du marché - Les conditions d’exécution peuvent comporter des éléments à caractère environnemental (mise en valeur de l’environnement)

La notion d’écolabel (article 6 du CMP) Le CMP introduit la référence aux écolabels L’écolabel est un étiquetage officiel qui permet de bien connaître l'impact d'un produit ou d’un service, afin d'apprécier sa qualité écologique ou sociale (produits ou services dits « responsables »). Il opère une standardisation des critères environnementaux et/ou sociaux, organise le contrôle de ces critères et matérialise leur conformité par l’apposition d’un logo sur le produit. Il est caractérisé par un cahier des charge issu d’une démarche collective d’application volontaire Il donne une information objective et prévient les risques que peut occasionner un produit pendant tout son cycle de vie, de sa fabrication à son élimination (matières premières, fabrication, distribution, utilisation et valorisation).

La notion d’écolabel (article 6 du CMP) Des procédures ont ainsi été définies pour le label écologique européen, le label agricole, le label pour l’égalité professionnelle, le label ‘‘haute performance énergétique, Max Havelaar, NF Environnement Les labels sont créés à l’initiative des pouvoirs publics et ont un double but : - guider les choix des acheteurs et consommateurs vers des produits plus respectueux de l’environnement - encourager les producteurs à améliorer la qualité écologique de leurs produits Quelques chiffres: 63 d’entreprises titulaires d’un écolabel en France en septembre 2004 ; 90 en janvier 2005, avec 18 autres dossiers en cours d’instruction et un dialogue instauré avec 27 industriels en vue du dépôt de nouvelles demandes.

Un Guide des produits responsables labellisés est édité chez Melezia

Exemples d’écolabels Européen Français Allemand Nordique Japonnais Canadien

Exemples d’écolabels Le produit utilise des matières organiques recyclées Il ne contamine pas le sol par des métaux lourds ni résidus de pesticides Il ne contient pas de bactéries Il ne produit pas d'odeurs incommodantes Il ne contient pas de verre ni de métal Il ne contient pas de semences de mauvaises herbes Il contient un minimum de 20% de matière organique

Exemples d’écolabels La consommation d’énergie est limitée sur le site La consommation d’eau est limitée sur le site La production de déchets est réduite sur le site et les déchets sont traités de manière appropriée Le camping favorise l'utilisation des ressources renouvelables et des substances moins dangereuses pour l'environnement La communication et l'éducation à l'environnement sont promues par le camping Le service est situé dans un environnement sain

Exemples d’écolabels Le produit a une durée de vie de 5 à 9 ans (10 000 heures), c'est-à-dire dix fois plus que les ampoules à incandescence Il consomme cinq fois moins d'électricité qu'une ampoule à incandescence Il ne clignote pas lorsqu'il s'allume Il contient très peu de mercure Il utilise un emballage recyclé à 65% au moins Il garantit un éclairage représentant 70% à 90% après 10 000 heures, selon le type d'ampoule

Recadrage de la procédure négociée

Recadrage de la procédure négociée La négociation est désormais mieux définie (art.66-V) La négociation est engagée avec les candidats sélectionnés. Elle ne peut porter sur l'objet du marché ni modifier substantiellement les caractéristiques et conditions d'exécution du marché . IMPERATIFS: 1-respect du principe d'égalité de traitement des candidats. 2-Pas d ’informations privilégiés à certains candidats . 3-interdiction de révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles.  La procédure peut se dérouler en phases successives. Le recours à cette faculté est prévu dans l'avis.

Recadrage de la Dématérialisation

La Dématérialisation Maintien de l’obligation de la signature électronique Possibilité pour les candidats d’adresser une copie de sauvegarde (sur support électronique CD-Rom ou sur support papier) à ouvrir en cas de défaillance du système informatique. L’envoi postal doit comporter la mention  « copie de sauvegarde ». L’objectif est de donner confiance aux opérateurs économiques. Un arrêté d’application en date du 28 août est intervenu. Certains documents peuvent être transmis que sur support papier pour des raisons de confidentialité ( cf art 3).L’AAPC précise le mode de transmission choisi par le Pouvoir Adjudicateur

Réductions à utiliser avec discernement (notion de délai raisonnable) La Dématérialisation A titre expérimental, le Pouvoir Adjudicateur peut imposer pour certains marchés le seul envoi électronique 1er Janvier 2010: possibilité d’exiger exclusivement un échange dématérialisé Réduction possible des délais en procédures formalisées en cas de dématérialisation : - 7j pour la remise des candidatures - 5j pour la remise des offres Réductions à utiliser avec discernement (notion de délai raisonnable)

Les Accords-cadres Articles 76 I à VII et la fiche explicative de la commission européenne (document CC/2005/03_rev1 FR du 14.7.2005)

Les accords-cadres définition Accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques, Accord ayant pour objet d'établir les termes régissant les marchés à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.

Les deux types d’accords-cadres - Les contrats-cadres: accords-cadres qui fixent tous les termes du contrat et qui constituent des marchés publics traditionnels (les marchés à bons de commandes classiques) - Les accords-cadres stricto-sensu: accords-cadres qui ne fixent pas tous les termes du contrat et qui sont, par définition, incomplets. Certaines stipulations contractuelles doivent être fixées par la suite. Dans les deux cas, une attention particulière est nécessaire lors de l’établissement du cahier des charges et des termes de l’accord-cadre, car ils ne peuvent en aucun cas être substantiellement modifiés ultérieurement.

Procédures de passation - Procédures de droit commun: appel d’offres, marché négocié ou dialogue compétitif (accords-cadres et MAPA sont-ils compatibles? Oui selon la circulaire: point 6.2.2) - Durée maximale de 4 ans (y compris pour les marchés fondés sur ces accords-cadres), sauf exception justifiée (exemple: son exécution nécessite des investissements dont la période d’amortissement est supérieure à 4 ans) - Le nombre minimal de candidats admis à participer à l’accord-cadre doit être au moins égal à trois,

Procédures de passation Les accords-cadres constituent un système clos dans lequel personne ne peut entrer, ni du côté des acheteurs, ni du côté des fournisseurs. Envoi d’un avis de marché attribué au plus tard 48 jours après la conclusion de l’accord-cadre lui-même. En revanche, dispense de cette obligation en ce qui concerne la passation des marchés individuels fondés sur l’accord-cadre.

Le ou les marchés à bons de commande Il s’agit d’un accord-cadre fixant tous les termes et conclu soit avec un seul opérateur économique (contrat cadre individuel), soit avec plusieurs opérateurs économiques (contrats cadres multiples). Les commandes se font exclusivement en application des termes établis dans l’accord-cadre et dans les limites fixées dans celui-ci (notamment en ce qui concerne la gamme de produits, services ou travaux couverts ainsi que les quantités). En cas de contrats cadres multiples, l’attribution des marchés se fait, selon la méthode dite « en cascade »: - contacter en premier l’opérateur économique arrivé en tête du classement à l’issue de la procédure de passation de l’accord cadre - puis s’adresser au deuxième dans le cas où le premier n’a pas la capacité (ou n’est pas intéressé) à fournir les biens, services ou travaux en question.

Le ou les marchés à bons de commande Plus de souplesse apportée pour les marchés à bons de commande en ce qui concerne le recours aux marchés sans minimum et maximum.  A noter toutefois: récente décision du C.A.A de Versailles 04.04.06 - Département Essonne: la collectivité doit être dans l’impossibilité de justifier la fixation d’un montant minimum et maximum.

Les accords-cadres multiples ne fixant pas tous les termes du contrat Tous les opérateurs économiques parties à l’accord doivent être consultés par écrit. Toutefois, il n’y a pas lieu de consulter les parties dont l’accord-cadre ne comprend pas le type de fournitures objet du marché spécifique à conclure (allotissement). L’attribution se fait sur la base des critères énoncés dans le cahier des charges de l'accord-cadre. Ces critères ne sont pas forcement les mêmes que ceux appliqués pour la conclusion des accords-cadres. Ainsi, il est possible de conclure des accords-cadres sur des critères qualitatifs et financiers (encadrement des prix) et d’attribuer ensuite les marchés spécifiques sur le critère unique du prix le plus bas.

Faut-il fixer des seuils? Un engagement sur un seuil minimum n’aurait de sens que pour un accord-cadre en mono-attribution, le principe de remise en concurrence excluant ce seuil en cas de multi-attribution  ATTENTION: fixer un maximum pour les MPA: en effet, si le marché ne fixe pas de maximum, sa valeur estimée est réputée excéder les seuils de l'article 26 du code. De ce fait, un appel d ’offres devra être lancé. (art 27-VI)

L’intérêt des accords-cadres: un dispositif plus réaliste et plus réactif L’ accord-cadre est une extension du marché à bon de commande sans minimum ni maximum. Il s’agit d’un outil qui permet de découpler la phase de sélection des entreprises de la phase d’achat à proprement parler (il permet d’exprimer finement un besoin évolutif avant remise en concurrence). L’acheteur les remet ensuite en concurrence, au fur et à mesure de ses achats, par exemple pour renégocier les prix ou les délais d’approvisionnement. L’accord-cadre est un moyen qui permet à l’acheteur de réagir très vite et de répondre aux critiques permanentes de la lenteur et du manque de souplesse de la commande publique.

L’intérêt des accords-cadres L’accord-cadre stimule les entreprises pour qu’elles ne s’essoufflent pas, pour qu’elles ne se reposent pas sur leurs lauriers une fois le marché gagné. Même en cas d’accord-cadre mono attributaire, nécessité pour le titulaire de retravailler son offre à chaque commande Il permet d’éviter le recours abusif aux avenants Il permet de mieux gérer les besoins évolutifs

Les accords-cadres: certains points restent encore dans le flou Absence d’indications sur la procédure de remise en concurrence: peut-elle s’effectuer par fax, mél ou autre forme? Lors de la remise en concurrence, comment s’assurer que tous les candidats titulaires de l’accord-cadre vont bien répondre? La réactivité semble incompatible avec l’indication selon laquelle l’attribution des marchés subséquents à l’accord-cadre relève de la compétence de l’assemblée délibérante (point 6.2.2 de la circulaire) Comment cela va-t-il se passer pour les marchés issus d’un accord-cadre quant au contrôle de légalité?

Attribution et éventuelle transmission au contrôle de légalité des accords-cadres Lors du « chat » organisé par achatpublic.com le 20 septembre sur le Code 2006, Jérôme Grand d’Esnon s’est exprimé sur l’attribution des accords-cadres et leur transmission au contrôle de légalité. Le patron de la direction des affaires juridiques du Minefi a précisé, sous réserve de l’avis de la DGCL, « que les accords et les marchés passés dans le cadre d'un accord relèvent du même régime que les autres marchés du code. C'est donc leur montant estimé (pour les accords) ou le montant du marché qui va déterminer à la fois son mode d'adoption et sa transmission au contrôle de légalité. En clair, seuls les marchés et accords au-dessus des seuils doivent passer en CAO et être transmis au contrôle de légalité. » Source: © achatpublic.info, 22/09/2006

Les risques Le nouvel outil peut constituer « un pis-aller à une réelle programmation de certains achats » Le dispositif étant fermé, il y a un risque de pratiques anticoncurrentielles La technique des accords-cadres semble plus risquée pour les marchés de travaux Que se passera-t-il en cas de fournisseur(s) dominant(s)?

Recadrage de la Procédure du Dialogue Compétitif

Le nouveau régime du Dialogue Compétitif articles 36 et 67 Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier d’un projet Deux conditions d ’utilisation non cumulatives : Dérogation Aucune de ces conditions n’est exigée lorsque le montant du marché de travaux est compris entre 210 000€ et 5 270 000€ HT

Le nouveau régime du Dialogue Compétitif Champ d’application : marché de travaux, de services ou de fournitures Nouveau: une condition spécifique supplémentaire : - lorsque l’ouvrage est soumis à la loi MOP, interdiction de confier à l’opérateur économique l’intégralité de la conception de l’ouvrage. - en fait, ce dispositif constitue un élargissement des possibilités de recours à la procédure. En effet, l’article 36 dernier alinéa du code 2004 interdisant le recours au Dialogue Compétitif pour ces ouvrages.

Le nouveau régime du Dialogue Compétitif Possibilité de déclarer la procédure infructueuse Il n’y a plus lieu d’élaborer un cahier des charges a posteriori, après la phase de dialogue Objectif: éviter le pillage des propositions des candidats qui auront simplement à proposer une offre finale à l’issue des échanges (risque de «cherry picking» conduisant à choisir des parties de solutions énoncées par les différents candidats ) Redonner confiance aux candidats dans la confidentialité de leur offre, afin d’obtenir des offres techniquement intéressantes et innovantes.

Le nouveau régime du dialogue compétitif Déroulement en trois phases : 1 - candidatures : au moins trois 2 - dialogue proprement dit qui peut se dérouler en plusieurs phases et qui a pour objet d’identifier la ou les solutions aptes à répondre au besoin, dans le respect de la confidentialité 3 - remise des offres (délai minimum de 15J) et classement après examen: sur la base des solutions que chaque concurrent a présentées et spécifiées au cours du dialogue, avec application des critères annoncés possibilité d’allouer une prime

Les enchères électroniques Article 54 : Le nouveau code autorise la pratique des enchères électroniques inversées, qui permet aux candidats de réviser leurs prix à la baisse, mais uniquement pour les marchés de fournitures supérieurs aux seuils des MAPA. Sont exclus les travaux et les marchés de prestations intellectuelles.

Le Système d’Acquisition Dynamique (SAD) Article 78 Il s’agit d’une procédure entièrement électronique réservée exclusivement à l’achat de fournitures courantes Il s’agit d’un système dit ouvert créé pour 4 ans maximum, contrairement à l’accord-cadre qui est un système fermé: les opérateurs économiques peuvent en effet entrer à tout moment dans le dispositif, avant la mise en concurrence effective, pour être référencés Le fonctionnement se déroule en trois étapes: I)- Mise en place du SAD: Lancement de l’AAPC Référencement après évaluation des candidats, sur la base d’une offre indicative II)- Activation du SAD lors d’une commande: Lancement d’un Avis Simplifié permettant d’ouvrir le SAD à d’autres candidats Actualisation du référencement (les candidats entrants ayant 15 j pour se porter candidat) Demande d’offres définitives à tous les candidats référencés (prévoir un délai suffisant) III)- Attribution du marché dit « spécifique » par la CAO sur la base du ou des critères annoncés

La maîtrise d’œuvre - Disparaît la possibilité d’attribuer sans mise en concurrence le marché de maîtrise d’œuvre à l’auteur des solutions retenues dans les marchés de définition. - Les autres changements permettent d’améliorer le processus d’analyse des prestations remises par les concurrents. Art 24 : le Jury peut désormais auditionner toute personne susceptible de lui apporter des informations utiles. Art 70 : le rôle des commissions techniques préconisées par la MIQCP est reconnu officiellement . Les prestations remises dans le cadre du concours peuvent « faire l’objet d’une analyse préalable destiné à préparer le travail du jury »;

Le rapport de présentation. Le rapport de présentation de l’avenant n’est plus exigé par l’article 79. Quant au rapport de présentation du marché, il est plus détaillé . 1°à 3 : noms des et motifs du rejet des candidatures 4° : les motifs du rejet des offres jugées anormalement basses 5° : le nom du titulaire et les motifs du choix de son offre 6° : la justification du recours au marché négocié art 35. 7° :les motifs du recours au dialogue compétitif 8° : les raisons pour lesquelles le P.A a renoncé à passer le marché 9° : l’indication que des fournitures proviennent d’un pays membre de l’UE ou d’un autre pays signataire de l’AMP.