DRT 6903 Droit du commerce électronique Cours 11 Règlement des différends en ligne Jeudi 16 novembre h – 19h salle B-3240 © Vincent Gautrais

Pourquoi des ADR? Beaucoup de petits conflits Beaucoup de problèmes entre des acteurs de différents pays Un mauvais arrangement vaut mieux quun bon procès (Voltaire) Engorgement des tribunaux Le prix des procès Moins de « bon droit » dans le cyberespace Exemple les usages Exemple larbitrage international (lex mercatoria)

Pourquoi des ADR? Nature technique des conflits DIP peut être arbitraire DIP et serveur en matière de fiscalité par exemple DIP et consommation Intervention de la communauté (non juriste) Nature très évolutive et changeante des pratiques

Ne pas confondre… Les cyberconflits Les cyberADR

Les deux axes principaux La médiation Larbitrage

1 - La cybermédiation A - Les expériences significatives B - Les changements par rapport à la médiation traditionnelle C – Le devenir de cette pratique

1 (A) Les expériences significatives LOmbuds Online Office Projet américain dEthan Katsh Responsable des conflits eBay Première hypothèse de théorisation de cette pratique Le Cybertribunal Projet de lUniversité de Montréal Nexiste plus (plus ou moins repris par eResolution) Presque 100 médiations en ligne Petits conflits Conflits internationaux Très compliqué et dispendieux Autres expériences nombreuses (surtout domaines spécialisés) (EX: logiciel, industrie en général)

1(B) Les changements par rapport à la médiation traditionnelle Souvent pas de lien social Domaines de prédilection –Droit du travail –Famille –Droit commercial Personnes qui ne se connaissent pas –Exemple: consommation –Exemple: deux entreprises dédition Conséquence: difficultés de rallier le répondant (ce qui nexiste pas dans la médiation traditionnelle)

1(B) Les changements par rapport à la médiation traditionnelle (suite) Pas toujours des problèmes de grande envergure Traduction Incompréhension Rôle de persuasion important pour rallier le répondant (souvent, contact préalable) Susciter lintérêt Susciter la confiance (sécurité) Créer une certaine crainte (procès) Mettre en avant le caractère volontaire Infrastructure adaptée (page personnalisée, humaniser la relation, (téléphone, chat, etc..),) Choix du médiateur Médiateur connaissant le cyberespace Effacement de laction du médiateur (solution des parties)

1(C) Le devenir de cette pratique Sans doute énorme Cyberespace à la mode Médiation à la mode Mais pas pour tout Seulement si intérêt suffisant Seulement si place à la philanthropie Ou seulement si lien social important Et seulement si humanité dans le dialogue Capacité de quiproquo énorme (pas de relation directe au début) Vitesse dans les réponses

2 – Le cyberarbitrage Il y a les pour et les contre Néanmoins tendance au désengagement de lÉtat Argent Temps Porte ouverte vers la communauté Limites Crainte des juges privés Respect des principes fondamentaux Exemple de lICANN Avantages Confidentialité : c'est un avantage très apprécié des milieux d'affaires. Compétence technique des arbitres, le choix de ces derniers se faisant en grande partie en raison de la connaissance qu'ils ont des problèmes soulevés par le litige. Moindre formalisme de la procédure. Recherche d'une justice autre que la justice traditionnelle

Mais avant… larbitrage (intro 1) L'arbitrage est un mode de règlement des litiges par recours à une ou plusieurs personnes privées, les arbitres, choisies par les parties., La décision rendue est appelée sentence arbitrale. Un arbitre en guise de juge Les domaines de prédilection –Commerce –Commerce international –Travail –Tous les domaines spécialisés Certaines distinctions selon les pays –Reconnaissance dabord aux États-Unis –Plus tard dans les pays civilistes Les deux types dengagement Le compromis La clause compromissoire

Puis ensuite le cyberarbitrage (intro 2) Les expériences balbutiantes Cybertribunal Virtual Magistrate Cyberarbitration.com Webdispute.com BBBonline.com La consécration: les noms de domaines ICANN CIRA

2.1 – Les limites matérielles au cyberarbitrage Une question qui sincarne dans le terme darbitrabilité On ne peut pas tout faire par le biais dun cyberarbitrage Domaine dordre public »État-civil »Famille (différent de la médiation) Domaine avec des doutes »Droit dauteur (problème avec les noms de domaine? NON) »Brevet »Fiscalité »Concurrence »Faillite Doute surtout en Europe

2.1 – Les limites matérielles au cyberarbitrage (suite 3) Art C.c.Q.: « Ne peut être soumis à l'arbitrage, le différend portant sur l'état et la capacité des personnes, sur les matières familiales ou sur les autres questions qui intéressent l'ordre public. Toutefois, il ne peut être fait obstacle à la convention d'arbitrage au motif que les règles applicables pour trancher le différend présentent un caractère d'ordre public. » Art C.c.Q: « La convention d'arbitrage doit être constatée par écrit; elle est réputée l'être si elle est consignée dans un échange de communications qui en atteste l'existence ou dans un échange d'actes de procédure où son existence est alléguée par une partie et non contestée par l'autre.

2.1 – Les limites matérielles au cyberarbitrage (suite 3) Convention pour la reconnaissance et l' exécution des sentences arbitrales étrangères (New York, 10 juin 1958 ) Article 2.1: « Chacun des Etats contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d' arbitrage. Suaf exceptiuon article 5 (ordre public) Loi sur larbitrage (article 36) : référence à la notion de lordre public Idem la plupart des lois nationales (ex: 2639 C.c.Q.)

2.1 – Les limites matérielles au cyberarbitrage (suite 4) En résumé, les critères pour justifier que nous sommes dans un domaine arbitrable sont donc: Lordre public La disponibilité des droits Méthode plus floue: « in accordance with its (State) own economic and social policy ».

2.1 – Les limites matérielles au cyberarbitrage (suite 5) Illustration de cet ordre public: le droit de la cyberconsommation Affaire Hill c. Gateway –Oui, clause licite car possibilité pour le consommateur de connaître ladate clause pendant 30 jours Critères plus précis –Selon international (loi anglaise par exemple) –Selon compromis ou clause compromissoire –Connaissance effective du consommateur –Rapport de force –Autres considérations (EX: force de larbitre; conséquence de non respect (label))

Éléments de nouveauté Affaire DELLDELL PL 48 de la LPC

2.2 – Les limites formelles au cyberarbitrage Lobligation de lécrit Convention de NY (1958) Loi modèle de la CNUDCI (1985) (déf. De lécrit plus large à lart. 7.2) Lobligation de la signature Clause compromissoire par référence Mesures procédurales classiques Contradictoire Le situs de larbitrage (article 5 1) d) de la Convention de NY; 36 de la Loi sur larbitrage, etc…)

Aussi, en cas de non respect de lun de ces éléments…. Un appel est possible… Sauf si clause contractuelle à cet effet Parallèle avec la notion de clause compromissoire parfaite Exemple de la CCI (chambre de commerce international) ou du AAA (American Arbitrator Association) Sauf si manquement grave

Gestion des noms de domaine

La procédure de règlement des différends (2) Trois objectifs majeurs Rapide (45 jours) (trop pour certains) Pas cher (environ $ US) Uniforme et autre Acteurs susceptibles dêtre impliqués Plainte du demandeur Défense du défendeur Prestataire de service en règlement des différends ICANN Registraire Procédures élaborées (trois niveaux) ICANN REGISTRAIRE RÈGLEMENT FACULTATIF DU REGISTRAIRE Procédure obligatoire?

La procédure de règlement des différends (3) Requête du demandeur Formulaire dinformation avec Nom du défendeur NDD en cause (parfois plusieurs) Marque (enregistrée ou non) en cause Exposer les motifs (cf. motifs plus loin) Exposer la mesure de réparation Exposer si autre procédure en cours Etc.. Technique de communication 1 ou 3 experts (arbitres)

La procédure de règlement des différends (4) Dépôt auprès dun registraire (provider) Vérification Notification de la plainte Si conforme, dans les 3 jours, demande de paiement Par requérant Sauf si demande de 3 panélistes Transmission au défendeur (date douverture) et ICANN Nomination dune commission Réponse de celui-ci dans les 20 jours Certification de la vérité des infos. Sinon, on statue et communication à la commission Décision (dans les 14 jours de sa nomination) Transmission de la commission (panel) au registraire Transmission aux parties Rien sur la possibilité dappel

Pour en savoir plus Voir le site de lOMPI –Site index –Décisions rendues par l'OMPI –

Les critères de base Principes de 4 (a) des r è gles de l ICANN (idem 3.1 RED de l ACEI) a)Un nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion, à une marque de produits ou de services sur laquelle le requ é rant a des droits ; b) que le titulaire actuel n'a aucun droit sur le nom de domaine ni aucun int é rêt l é gitime qui s y attache; et c) ce nom de domaine a é t é enregistr é et est utilis é de mauvaise foi. (un peu différent de lACEI)

Les critères de base (2) mauvaise foi a) les faits montrent que le commer ç ant a enregistr é ou acquis le nom de domaine essentiellement aux fins de vendre, de louer ou de c é der d une autre mani è re à titre on é reux l enregistrement de ce nom de domaine au requ é rant qui est le propri é taire de la marque de produits ou de services, ou à un concurrent de celui-ci, et pour un prix exc é dant le montant des frais qu'il peut prouver avoir d é bours é s en rapport direct avec ce nom de domaine, b) le commer ç ant avait enregistr é le nom de domaine en vue d empêcher le propri é taire de la marque de produits ou de services de reprendre sa marque sous forme de nom de domaine, et il est coutumier d'une telle pratique, c) le commer ç ant avait enregistr é le nom de domaine essentiellement en vue de perturber les op é rations commerciales d un concurrent ou d) en utilisant ce nom de domaine, le commer ç ant a sciemment tent é d attirer, à des fins lucratives, les utilisateurs de l Internet sur un site Web ou autre espace en ligne lui appartenant, en cr é ant une probabilit é de confusion avec la marque du requ é rant ou espace Web ou d un produit ou service qui y est propos é.

Les critères de base (3) mauvaise foi dans RED de lACEI Facteurs aggravants (presque identiques) Pas dintention demploi Causer du tort Plusieurs NDD enregistrés Vente, etc… Facteurs atténuants Emploi raisonnable Dénomination sociale de la compagnie Description claire de produits ou services vendus Publicité Etc…

Quelques affaires Affaire Jeanette WintersonJeanette Winterson MC de common law Mondialement connue (dans 21 pays) Droit anglais sapplique Voilà pourquoi changements dans ACEI Idem Julia RobertsJulia Roberts

Quelques affaires (2) Affaire Lecavalier Pas de mauvaise foi au début « Le nom patronymique d'une personne est un attribut de la personnalité et le droit au nom et au respect du nom est un droit de chaque personne humaine. Certaines d'entre elles, ayant acquis une notoriété, ont également la possibilité d'exploiter leur nom patronymique, lequel devient également un élément de leur patrimoine. En l'espèce, il n'est pas contesté, et il est même reconnu, que Vincent Lecavalier jouit d'une notoriété internationale qui l'autorise à exploiter de manière commerciale et patrimoniale son patronyme. L'absence d'enregistrement du nom patronymique en tant que marque ne fait obstacle à la reconnaissance des droits que le demandeur a sur son nom en tant que dénomination commerciale susceptible d'être enregistrée en tant que marque »

Quelques affaires (3) Mais différent avec laffaire Springsteenlaffaire Springsteen Fan club qui a enregistré Étude des trois critères – Semblable OUI –Intérêt légitimeNON –Mauvaise foiNON Critique de Julia Roberts et Jeannette Winterson –Charge de la preuve au demandeur quant à la mauvaise foi –« Répondant na pas de relation avec le plaignant » pas relevant Une personne dissidente –La preuve que le titulaire du NDD na pas de droit dans la MC renverse la charge de la preuve –4 (c) (iii) non prouvé »Il y a du détournement de consommateurs

Quelques affaires (4) Liste de toutes les affaires name.htmhttp:// name.htm

Quelques affaires au Canada Très proche des noms de domaine génériques Un nouveau cas: voir sur le site du CIRA Enterprise Rent-A-Car Company MAJORITÉ DISSIDENCE