Le pacte d’actionnaires : des premiers pas entre associés jusqu’à l’entrée d’investisseurs financiers 27 mars 2014 Simon Azan – Emmanuel Cohen

Plan de l’intervention Qu’est-ce qu’un pacte d’actionnaires ? Quand conclure un pacte d’actionnaires ? Entrée d’un nouvel associé et intégration d’un membre de l’équipe : quel impact sur le pacte ? Quels sont les principaux thèmes d’un pacte d’actionnaires ? Quelles différences entre un pacte « fondateurs » et un pacte « investisseurs »? Comment organiser la gouvernance ? Comment gérer la géographie du capital ? Comment assurer la liquidité ultime à vos investisseurs ? Quelles sont les demandes « sensibles » des investisseurs ? Comment rendre l’opération encore plus attractive pour les Fondateurs ? Quelles sanctions en cas de violation du pacte d’actionnaires ? Comment aller plus loin ?

Qui sont les intervenants ? Simon Azan et Emmanuel Cohen sont avocats d’affaires depuis plus de 12 ans. Ils sont associés du cabinet Cohen Azan Avocats (www.cohenazan.fr) qui intervient dans le domaine du Private Equity (amorçage, capital-risque, capital-développement et LBO) et de la cession d’entreprises. Le cabinet a développé un savoir-faire dans le domaine de la levée de fonds tant du côté des chefs d’entreprise et des managers que du côté des investisseurs financiers (business angels et fonds d’investissement). Cohen Azan Avocats accompagne également au quotidien start-up, PME et investisseurs dans la gestion de leur partenariat et dans la mise en oeuvre opérationnelle du développement de l’entreprise. Simon Azan est instructeur de dossiers pour Dauphine Business Angels et a siégé pendant trois ans dans la commission Best Practice Capital Développement de l’Association Française des Investisseurs pour la Croissance (AFIC). Emmanuel Cohen est professeur vacataire en droit des sociétés à HEC Paris et expert auprès de l’association CRA. Cohen Azan Avocats, association à responsabilité professionnelle individuelle, 52 avenue des Champs-Elysées, 75008 Paris. simon@azan-avocat.fr (+33 1 71 19 98 82) / emmanuel@cohen-avocat.fr (+33 1 71 19 98 83).

1. Qu’est-ce qu’un pacte d’actionnaires ? Contrat conclu entre tout ou partie des actionnaires ayant pour objet de gérer le partenariat Statuts sont déjà un pacte Confidentialité Par opposition aux statuts qui sont déposés au greffe Par conséquent non opposable aux tiers Thèmes abordés Gouvernance de la société Liquidité : Entrée et sortie de nouveaux associés Demandes spécifiques des investisseurs financiers Utilité selon le type d’associé Minoritaire souhaite pouvoir sortir avec le majoritaire et avoir son mot à dire sur certaines décisions importantes Majoritaire souhaite pouvoir racheter ou faire racheter le minoritaire Investisseur financier exige une remontée d’informations supplémentaires, un contrôle sur le management et prévoir les conditions de sa sortie

2. Quand conclure un pacte d’actionnaires ? D’ores et déjà à la constitution de la société afin d’anticiper la gestion de situations de crise (implication insuffisante d’un fondateur / expropriation d’un associé / cession intempestive par l’un des fondateurs de tout ou partie de ses actions à un tiers / concurrence à la société… ) A l’occasion de l’entrée au capital d’un tiers au projet entrepreneurial (business angels, fonds d’investissement, industriel) Processus de rédaction : se mettre d’accord sur les principaux thèmes au travers d’un term sheet avant de passer à la rédaction

3. Entrée d’un nouvel associé et intégration d’un membre de l’équipe : quel impact sur le pacte? Modalités d’entrée au capital : immédiate (augmentation de capital ou cession d’actions) ou différée (attribution de valeurs mobilières tels que des BSPCE, BSA, stock-options…) Adhésion au pacte existant Signature d’un nouveau pacte Signature d’un mini-pacte

4. Quels sont les principaux thèmes d’un pacte d’actionnaires ? Gouvernance (gestion de la société) Transfert des titres (exclusion d’un associé, agrément, préemption, droit de sortie conjointe proportionnel et total ou tag along, obligation de cession conjointe ou drag along) Liquidité ultime (introduction en bourse, mise en vente de la société)

5. Quelles différences entre un pacte « fondateurs » et un pacte « investisseurs »? Investisseurs formulent des demandes spécifiques : Gouvernance : droit de regard des investisseurs au travers d’un organe de contrôle donnant son autorisation préalable sur des décisions importantes Transfert des titres : inaliénabilité et organisation systématique de la liquidité (drag along et mise en vente) Correctif de valorisation : ratchet Reporting et droit d’audit Prix de sortie : liquidation préférentielle, droit de suite Sanctionner les fondateurs : good-bad leaver Protection de la PI (Biotech, nouvelles technologies)

6. Comment organiser la gouvernance ? Président : un des Fondateurs Mise en place d’un organe de contrôle à la demande des investisseurs financiers Composition Typologie des décisions importantes (veto des investisseurs financiers) Remontée d’information (reporting) Fréquence (semestrielle, trimestrielle, mensuelle) Etendue (bilan, compte de résultats ou davantage) Ne pas prendre d’engagement que vous ne pourrez pas respecter

7. Comment gérer la géographie du capital ? (1/2) Inaliénabilité : Clause par laquelle les actionnaires s’engagent à ne pas céder leurs titres. En pratique, cette clause a une durée limitée (environ 3 à 5 ans). Prévoir une clause de respiration. Agrément : Clause obligeant à soumettre les transferts de titres à l’autorisation d’un organe de la société. En cas de refus d’agrément, les titres sont rachetés par les autres actionnaires ou la société. Préemption : Clause obligeant chaque actionnaire souhaitant céder ses actions à les proposer d’abord aux autres avant de les céder à un tiers. Possibilité de prévoir des rangs de préemption.

7. Comment gérer la géographie du capital ? (2/2) Cession conjointe (tag along) : Clause donnant le droit à un actionnaire de faire acheter ses actions par l’acquéreur de celles de l’autre actionnaire et au même prix (cession conjointe proportionnelle, cession conjointe totale). Cession forcée (drag along) : Clause permettant à des actionnaires majoritaires (détenant au moins 70% du capital par exemple) et qui accepteraient une offre portant sur 100% des titres de la société de contraindre les autres actionnaires à céder leurs actions (au même prix) à l’acquéreur pressenti. Négocier une valorisation plancher, un droit de veto ou un timing de déclenchement.

8. Comment assurer la liquidité ultime à vos investisseurs? Mise en vente de la société Choix de l’intermédiaire Durée du process : 12 mois ? Quid si aucun acquéreur Option de vente sur le fondateur ? Introduction en bourse

9. Quelles sont les demandes « sensibles » des investisseurs ? Le ratchet : accroitre la participation des investisseurs pour refléter une valorisation à la baisse de la société constatée à l’occasion d’un tour de table ultérieur. La liquidation préférentielle : assurer une rentabilité minimale à l’investisseur prenant en compte les différents prix de souscription des actions. Le droit de suite : assurer un complément de prix à l’investisseur. Le good-bad leaver (non-concurrence, exclusivité, non-sollicitation, parcours sans faute).

10. Comment rendre l’opération encore plus attractive pour les Fondateurs ? Le management package : permettre aux managers de capter la création de valeur en fonction des performances de l’entreprise. Forme du management package : valeurs mobilières donnant accès au capital (le plus souvent sous forme de BSPCE). Mais pas uniquement : approche plus globale du management package (rémunération, avantages en nature, etc.). Sanctions : les clauses de good et bad leaver (rachat des actions des managers à un prix décoté). Obligations à la charge des managers : clauses de non-concurrence et d’exclusivité.

11. Quelles sanctions en cas de violation du pacte d’actionnaires? Exécution forcée. Dommages et intérêts. Exception : si l’acheteur a connaissance de (i) l’existence de la clause de préemption et (ii) volonté du bénéficiaire de la clause de l’exercer alors (a) nullité de la vente réalisée au mépris de la clause et (b) substitution du bénéficiaire à l’acquéreur. Nullité. Exclusion.

12. Comment aller plus loin ?