DROIT CONSTITUTIONNEL GENERAL Second Semestre D. Baranger

 Baranger,21

Cours annulés  - 29 février h - 2 mars 16-17h  - 21 mars 11-13h - 28 mars h

rattrapages - 12 février amphi février Amphi avril amphi mai amphi 2

AVANT-PROPOS

Chapitre I - Droit constitutionnel et science politique

Boris Mirkine-Guetzevitch ( ) Maurice Duverger ( )

 Philippe Raynaud Philippe Raynaud  Le droit et la science politique  droit-et-la-science-politique.html

Chapitre II - Le constitutionnalisme

Section 1 : La problématique du constitutionnalisme classique

 A) une conception naturaliste du pouvoir politique.

 Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel (1929)

D.D.H.C. (1789)  Art. 16. Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée,  ni la séparation des Pouvoirs déterminée,  n'a point de Constitution.

Entick v. Carrington 2 Wilson King's Bench 275, 95 ER 807 Report Date: 1765

« La finalité primordiale pour laquelle les hommes sont entrés en société a été de garantir leur propriété. Ce droit sacré (...) est protégé dans toutes les situations où il n’a pas été retiré ou supprimé par une loi de l’Etat ». Entick v. Carrington

McLorie v. Oxford [1982] 3 All E.R. 480 ; Morris v. Beardmore [1980] 2 All E.R. 753 s.

Boyd v. United States 116 U.S. 616 (1886)

Le droit des citoyens d ’ être garantis dans leurs personnes, domiciles, papiers et effets, contre des perquisitions et saisies déraisonnables ne sera pas violé … 4e amendement [Perquisitions et saisies].

… et aucun mandat ne sera délivré, si ce n ’ est pour un motif plausible, soutenu par serment ou déclaration solennelle, ni sans qu ’ il décrive avec précision le lieu à fouiller et les personnes ou choses à saisir. 4e amendement [Perquisitions et saisies].

DDHC (préambule)  « L’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements »

 B) la formulation d’une règle de droit

 C) une conception formaliste du droit et de sa production.

Section 2 : le droit constitutionnel moderne et le rejet de l’idéologie

Préambule : Le peuple allemand (…) s'est donné la Constitution suivante. Allemagne : constitution de 1919

Article 1er : Le Reich allemand est une république. Le pouvoir émane du peuple. Allemagne : Constitution de 1919

Article 76 : La Constitution peut être modifiée par la voie législative. Toutefois, le Reichstag ne peut modifier la Constitution que si les deux tiers du nombre légal des députés sont présents et si au moins les deux tiers des présents y sont favorables. Les votes du Reichsrat sur les révisions de la Constitution doivent également avoir lieu à la majorité des deux tiers des voix émises. Si, sur initiative populaire, une révision de la Constitution est soumise au référendum, l'approbation de la majorité des électeurs est requise. (…) Allemagne : Constitution de 1919

Section 3 : la renaissance contemporaine des interprétations constitutionnalistes

A) constitutionnalisme politique et constitutionnalisme juridique

a)La constitution « juridique »

Loi fondamentale allemande (1949) Article 20 : « le pouvoir législatif est lié par l’ordre constitutionnel (...) les pouvoirs exécutif et judiciaire sont liés par la loi et le droit ».

constitutional reform act 2005, c. 4, section 1 « This Act does not adversely affect— (a)the existing constitutional principle of the rule of law (...) » La présente loi n’aura pas d’effet négatif sur le principe constitutionnel existant de la rule of law

A, X, Y and others v. Secretary of State for the Home department [2002] EWCA Civ 1502 « Le droit à ne souffrir d’aucune discrimination est l’une des exigences les plus significatives de la protection que confère la rule of law »

Human Rights Act 1998 La section 19 du Human Rights Act britannique (1998): elle impose au ministre en charge de faire adopter une loi devant le parlement « de déclarer par écrit que selon lui les dispositions de la loi sont compatibles avec la convention (CEDH) ou que, s’il est dans l’incapacité de faire une telle déclaration, le gouvernement souhaite néanmoins que la chambre continue à examiner le texte ».

Human Rights Act 1998 Section 4 de la loi britannique sur les droits de l’homme de 1998

Human Rights Act 1998 Si la Cour parvient à la conclusion que la disposition est incompatible avec un droit de la convention (CEDH) elle peut émettre une déclaration relative à cette incompatibilité.

Human Rights Act 1998, c. 42 An Act to give further effect to rights and freedoms guaranteed under the European Convention on Human Rights;

Human Rights Act 1998, c. 42 Articles 2 to 12 and 14 of the Convention, (b)Articles 1 to 3 of the First Protocol, and (c)[F1Article 1 of the Thirteenth Protocol],

Human Rights Act 1998, c. 42 « Those Articles are to have effect for the purposes of this Act subject to any designated derogation or reservation »

Charte canadienne des droits et libertés (1982) 33. (1) Le Parlement ou la législature d’une province peut adopter une loi où il est expressément déclaré que celle-ci ou une de ses dispositions a effet indépendamment d’une disposition donnée de l’article 2 ou des articles 7 à 15 de la présente charte. (2) La loi ou la disposition qui fait l’objet d’une déclaration conforme au présent article et en vigueur a l’effet qu’elle aurait sauf la disposition en cause de la charte.

b)La constitution « politique »

(-) La version « critique »

(-) La version républicaine modérée : J. Waldrom, A. Tomkins et R. Bellamy

1) Insistance sur la « dignité de la législation » et sur l’utilité des parlements.

2) Positions « républicaines »

B) Le constitutionnalisme global

a)La constitutionnalisation du droit international.

Des valeurs

Traité UE  article 2 « L'Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d'égalité, de l'État de droit, ainsi que de respect des droits de l'homme (…)”

Des concepts

Des types de règles Traité de 2004 « établissant une constitution pour l’Europe » (16 décembre 2004, OJ 2004/C310_1_474).

La fondamentalisation (entrenchment)

 Article 58 (2) de la CEDH

« Une Haute Partie contractante ne peut dénoncer la présente Convention qu’après l’expiration d’un délai de cinq ans à partir de la date d’entrée en vigueur de la Convention à son égard et moyennant un préavis de six mois, donné par une notification adressée au Secrétaire Général du Conseil de l’Europe, qui en informe les autres Parties contractantes. 2. Cette dénonciation ne peut avoir pour effet de délier la Haute Partie Contractante intéressée des obligations contenues dans la présente Convention en ce qui concerne tout à fait qui, pouvant constituer une violation de ces obligations, aurait été accompli par elle antérieurement à la date à laquelle la dénonciation produit effet. »

La rationalisation de la production du droit

Une disposition jouant le rôle de « norme fondamentale »  Article 38 du Statut de la Cour internationale de justice

« La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique:  Les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige;  La coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit  Les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées  […] les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit ».

Des « règles adjectives »

Un juge

La constitutionnalisation au sens d’institutionnalisation (ou étatisation)

« Oxford Handbook of comparative constitutional law » ed. Michel Rosenfeld et Andras Sajo, Oxford University Press, 2012.

b)La « globalisation » du droit constitutionnel national. (non traité en 2016)

« Routledge handbook of comparative constitutional law », dir. M. Tushnet, T. Fleiner et C. Saunders, Londres, New York, 2012.

Décision DC « taxation d’office » « qu’ainsi ladite disposition porte atteinte au principe de l’égalité devant la loi contenu dans la Déclaration des Droits de l’homme de 1789 et solennellement réaffirmé par le préambule de la constitution »

CE, « Baldy », 10 août 1917 CE, « Roubeau », 9 mai 1913

US-SC, Lochner v. New York (1905) « an economic theory which a large part of the country does not entertain » « Une théorie économique qu’une large part du pays ne partage pas ».

US-SC, Lochner v. New York (1905) « une constitution n’est pas censée incorporer une théorie économique en particulier »

TITRE II RAISONNER EN TERMES DE SOURCES

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources »

Section 1. Définition

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » (suite) Section 2. Logique générale

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources »  J. Combacau (Dominique Chagnollaud, Michel Troper Traité international de droit constitutionnel, Théorie de la Constitution, Tome 1, Dalloz, 2012)

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources »  Rechtsfindung  lawfinding  Gesetzgebung  lawgiving

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » Section 3 : Quelques grands modèles nationaux

 A. L’Allemagne  B) Le Royaume Uni  C) Les Etats-Unis

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » - Georg Puchta ( )

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » - Friedrich Carl von Savigny ( )

 D) La France

a)Le paradigme humaniste ·La source comme extrait ·L'extrait comme identification de la règle

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » b)Le paradigme rationaliste classique

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » LOISEL (Antoine), ( ) Annotations sur les coutumes de Châlons : Bibliothèque Mazarine, ms

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources »  Jean Domat ( )

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources »  c) Le legs du droit public révolutionnaire : le légicentrisme  ·La loi est d’abord la source du droit par excellence :  ·La loi est ensuite la source de l’autorité publique par excellence :

Article 6 DDHC « La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

Décision n° 85−197 DC du 23 août 1985 Loi sur l'évolution de la Nouvelle−Calédonie « la procédure législative utilisée (…) a répondu aux exigences du contrôle de constitutionnalité dont l'un des buts est de permettre à la loi votée, qui n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution, d'être sans retard amendée à cette fin (…). »

Constitution de 1791 Art. 3 de la 1 e section du chapitre II du titre III : « Il n’y a point en France d’autorité supérieure à celle de la loi. Le roi ne règne que par elle, et ce n’est qu’au nom de la loi qu’il peut exiger l’obéissance »

d. Le paradigme positiviste classique : l’exemple de Carré de Malberg - "la loi, expression de la volonté générale" (1931)

Article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875  "Les chambres auront le droit, par délibérations séparées prises dans chacune à la majorité absolue des voix, soit spontanément, soit à la demande du Président de la République, de déclarer qu'il y a lieu de réviser les lois constitutionnelles.  Après que chacune des deux chambres aura pris cette résolution, elles se réuniront en assemblée nationale pour procéder à la révision. Les délibérations portant révision (...) devront être prises à la majorité absolue des membres composant l'assemblée nationale".

 e) La théorie des sources entre 1875 et /sous la IIIe République (les positions de Carré de Malberg) 2/sous la IVe République

Chapitre II Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste Section 1 : La composante « fondamentaliste »

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste  Yves GAUDEMET, « La loi administrative » Revue du Droit Public, janvier 2006, n°1, P. 65

Tribunal international chargé de poursuivre les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie depuis Prosecutor v. Furundzija, 10 déc. 1998

« En raison de l’importance des valeurs qu’il protège, ce principe est devenu une norme impérative ou jus cogens, … …(...) une norme qui se situe dans la hiérarchie internationale à un rang plus élevé que le droit conventionnel et même que les règles du droit coutumier “ordinaire” (...) les États ne peuvent déroger à ce principe par le biais de traités internationaux (ou) de coutumes (...)".

A) Les usages de la fondamentalité

 a)En droit interne français

 La décision n° DC du 16 janvier 1982

« (...) les principes même énoncés par la Déclaration des droits de l’homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété (...) qu’en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique » (CC, décision n° DC du 16 janvier 1982).

 Décision n° du DC du 13 août 1993 (maîtrise de l’immigration)

Considérant toutefois que si le législateur peut prendre à l'égard des étrangers des dispositions spécifiques, il lui appartient de respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République ; (...) figurent parmi ces droits et libertés, la liberté individuelle et la sûreté, notamment la liberté d'aller et venir, la liberté du mariage, le droit de mener une vie familiale normale ; qu'en outre les étrangers jouissent des droits à la protection sociale, (...) ».

 b)Dans certains droits étrangers

Human Rights Act 1998, c. 42 An Act to give further effect to rights and freedoms guaranteed under the European Convention on Human Rights;

Fraser v. State Services Commission [1984] 1 NZLR 116

Sir Robin Cooke ( )

c)En droit de l’UE o Affaire 11/70 du 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH o Les « droits fondamentaux de la personne y compris […] les principes généraux du droit communautaire, dont la Cour assure le respect».

d)Dans le droit de la Convention Européenne des droits de l’homme CEDH, 8 juillet 1976, Lingens v Autriche, série A n° 103, § 41

B) La logique de la fondamentalité

 Jus cogens  Prosecutor v. Furundzija (10 déc. 1998)

Article 61-1 de la constitution : « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ».

C) La nature de la fondamentalité

D) Les effets de la fondamentalité

 a) ne signifie pas l’absence de source écrite  b) ne signifie pas que le droit/principe est absolu  c) est une des techniques du juge

 Thoburn v. Sunderland city Council  High Court (QBD)  2002

 Article L521-2 du Code de justice administrative (Loi n° du 30 juin 2000 )

Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures.

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste  Ronald Dworkin (1931-…)  Gustav Radbruch ( )  L. Favoreu et al., Précis de droit constitutionnel, Dalloz, 1998.

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste Section 2 : La composante normativiste

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste A. Des sources aux normes

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste B. La théorie kelsénienne Hans Kelsen ( )

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste A) la définition normative du droit B) la norme fondamentale C) la définition normative de la C D)la constitution positive

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste  Carl Schmitt ( )

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste Section 3 : Quelques versions du paradigme dominant

 A) La théorie des « bases constitutionnelles » du droit public

Loi du 25 février 1875 relative à l'organisation des pouvoirs  Article 3. - Le président de la République a l'initiative des lois, concurremment avec les membres des deux chambres. (…) il en surveille et en assure l'exécution.

Constitution du 27 octobre 1946  Article Le président du Conseil des ministres assure l'exécution des lois.

 CE, 28 juin 1918, n° 63412, Heyriès,  CE, 8 août 1919, n° 56377, Labonne

 B. « bloc de constitutionnalité » et normes de référence du contrôle de constitutionnalité a) la constitution comme ensemble des normes de référence du contrôle de constitutionnalité b) la constitutionnalisation des branches du droit

 Décision n° 80−127 DC du 20 janvier 1981 « Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes »

Cons. N°7. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée ; qu'il en résulte la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire

 C. Le thème du « vrai droit » constitutionnel

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste  E. Zoller « la mutation des sources du droit constitutionnel ». « revue de droit d ’ Assas », oct. 2012, p

Chapitre 3 Les limites de la théorie contemporaine des sources

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Section 1 : La jurisprudence et les « sources » du droit constitutionnel

 A) La jurisprudence comme source

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources 1) La jurisprudence n’est traditionnellement pas considérée comme une source du droit

 CE, 1 er juillet 2009, « Département du Nord » (tables)

 2) l’évolution en droit contemporain

 CE, Ordonnance du 11 janvier 2014, Société Les Productions de la Plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala

 C.C., 1 er août 2013, n° QPC, Société Natixis Asset Management

c)Le traitement scientifique de la production constitutionnelle

1) Un exemple classique :  CE, 28 juin 1918, Heyriès, Sirey, 1922, III, p. 49.

2) Un exemple récent :  Décision QPC sur le droit alsacien-mosellan: Décision n° QPC du 5 août 2011 (Société SOMODIA)

Constitution, article 74 (rév. du 28 mars 2003)  Principe d’organisation particulière : « les collectivités d’outre-mer (…) ont un statut qui tient compte des intérêts propres de chacune » (…)  Principe de spécialité législative : « (les) institutions (de chaque collectivité) sont consultées sur les projets et propositions de loi (…) comportant des dispositions particulières à la collectivité »

 Décision n° QPC du 21 février 2013 « association pour la promotion et l’expansion de la laïcité »

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Section 2 : La crise des sources : l’exemple de la supra- constitutionnalité

A)La question de la supraconstitutionnalité : Les trois sortes de limites juridiques

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources a) Limites procédurales : exemple de l’article 89 C

Article 89 C  L'initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.

Article 89 C  (examen) Le projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de délai fixées au troisième alinéa de l'article 42 et voté par les deux assemblées en termes identiques.l'article 42

Article 89 C  (vote définitif : option 2)  Toutefois, le projet de révision n'est pas présenté au référendum lorsque le Président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ;  dans ce cas, le projet de révision n'est approuvé que s'il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Le bureau du Congrès est celui de l'Assemblée nationale.

b) Limites formelles : exemple de l’article 79, al 1 LF (Allemagne)

Article 89 C  (vote définitif : option 1)  La révision est définitive après avoir été approuvée par référendum.

Article 79 – Loi fondamentale de 1949  (1) La Loi fondamentale ne peut être modifiée que par une loi qui en modifie ou en complète expressément le texte.

c) Limites matérielles : Article 89, al. 5 (France) Article 79, al. 3 (Allemagne)

Article 89 C  (limites à la révision)  La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision.

Article 79 – Loi fondamentale de 1949  (al. 3) Toute modification de la présente Loi fondamentale qui toucherait à l’organisation de la Fédération en Länder, au principe de la participation des Länder à la législation ou aux principes énoncés aux articles 1 et 20, est interdite.

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources B. Le cas français a) Les juristes b) La jurisprudence constitutionnelle

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources  Georges Vedel « Souveraineté et supraconstitutionnalité » (pouvoirs n° )

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Conseil Constitutionnel décision N° DC du 6 novembre 1962

Décision DC  1) le CC « organe régulateur de l’activité des pouvoirs publics »  Le contrôle de l’article 61 porte « uniquement sur les votées par le parlement »  Et non sur « celles qui, adoptées par le peuple à la suite d’un référendum, constituent l’expression directe de la souveraineté nationale

Les trois décisions « Maastricht »  Maastricht I : DC du 09 avril 1992 = Président/art. 54  Maastricht II : DC du 02 septembre 1992 = sénateurs/art. 54  Maastricht III : DC du 23 septembre 1992 = députés/art. 61

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources  Décision « Maastricht II » n° DC du 02 septembre 1992 Traité sur l'Union européenne

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources « (que) le pouvoir constituant est souverain ; qu'il lui est loisible d'abroger, de modifier ou de compléter des dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu'il estime appropriée ; qu'ainsi rien ne s'oppose à ce qu'il introduise dans le texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui, dans le cas qu'elles visent, dérogent à une règle ou à un principe de valeur constitutionnelle ; que cette dérogation peut être aussi bien expresse qu'implicite ».

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources  Décision n° DC du 26 mars 2003  (Loi constitutionnelle relative à l’organisation décentralisée de la République)

 Conseil d’Etat, Avis sur le projet de loi constitutionnelle autorisant la ratification de la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires.  30 juillet 2015  N°

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources C) Ce que « cache » la supra- constitutionnalité

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources  Georges Vedel « Schengen et Maastricht » Revue française de droit administratif, 1992, p. 173

TITRE III Les ressources du droit constitutionnel

The Invisible Constitution Lawrence H.Tribe Oxford University Press, 2008

We the People Bruce Ackerman Harvard University Press,

A Critique of Adjudication [Fin de siècle] Duncan Kennedy Harvard University Press, 1998

Chapitre I Les matériaux du raisonnement constitutionnel

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel « Rules, cases, policies, social stereotypes, historical images »

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Section 1 : Les règles

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel CEDH, SPORRÖNG et LÖNROTH c. SUEDE, 23 SEPT (Grands Arrêts CEDH, n°743)

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Section 2 : Les valeurs constitutionnelles

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel A. La notion de valeur

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel B. Les valeurs en droit constitutionnel

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel a) Négation de la juridicité des valeurs

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel b) Affirmation de la juridicité des valeurs

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel B. Williams, La fortune morale. Paris, P.U.F., 1994, p.VI.

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel c) Comment s’opère la « conversion » juridique des valeurs ?

 La reconnaissance des valeurs à travers des principes  La reconnaissance directe des valeurs  La théorie de la reconnaissance

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale) Décision Etat du Sud-Ouest, 23 Octobre « ordre objectif de valeurs »

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale) Décision « expropriations dans l’ex- R.D.A. » 15 décembre 1970

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale) Décision « écoutes téléphoniques » 23 avril 1991

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Sanford Levinson Constitutional Faith Princeton UP, 1988

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Griswold v. Connecticut 381 US 479 (1965) « un espace de vie privée créé par plusieurs garanties constitutionnelles fondamentales » (Douglas J.)

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  U.S. Declaration of Independence (4 July 1776) « We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their creators with certain unalienable rights »

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Marcel Gauchet La religion dans la démocratie, Parcours de la laïcité, 1998, Gallimard

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  U.S. Declaration of Independence (4 July 1776) «...that among these are life, liberty and the pursuit of happiness »

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789) – préambule « Les représentants du peuple français, constitués en Assemblée Nationale, considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’Homme sont les seules causes des malheurs publics (...)

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789) – préambule «...ont résolu d’exposer, dans une déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’Homme ».

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789) – article 1er « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ».

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel C. Typologie des valeurs constitutionnelles

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789) – article 11 « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.».

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789) – « Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément.»

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Allemagne, Loi fondamentale – art. 1 (3) « Les droits fondamentaux énoncés ci- après lient les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire à titre de droit directement applicable »

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Allemagne, Loi fondamentale – art. 20 (3) « Le pouvoir législatif est lié par l’ordre constitutionnel, les pouvoirs exécutif et judiciaire sont liés par la loi et le droit »

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  United Kingdom – Constitutional Reform Act 2005 c. 4 Part 1 THE RULE OF LAW (1) « this Act does not adversely affect (a) the existing principle of the rule of law ».

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Préambule de la constitution : « Le peuple français proclame solennellement son attachement (…) aux droits et devoirs contenus dans la charte de l’environnement ».

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Charte de l’Environnement de 2004 Article 1er. Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé.

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Charte de l’Environnement de 2004 Article 2. Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement.

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789) – article 5 « La Loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas.».

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Constitution de la République d’Irlande (1937) « Principes de politique sociale » (principles of social policy, art. 45)

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Préambule de la constitution de 1946: « Principes particulièrement nécessaires à notre temps »

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Constitution de la Turquie (1982) « Valeurs historiques et morales turques » (préambule)

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Constitution brésilienne de 1988 « Égalité et justice comme valeurs suprêmes d’une société fraternelle, pluraliste et sans préjugés » (préambule)

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel D. Problèmes liés à la reconnaissance juridique des valeurs

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel a) Les valeurs sont-elles universelles ou locales ?

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Constitution de l’Argentine ( ) « Le développement de valeurs démocratiques » (Chap.4, s 75, para 4)  La constitution irakienne : « Principes démocratiques »

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Conseil constitutionnel Décision DC

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel « La transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti »

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Décision « Lisbonne » de la cour constitutionnelle allemande » BVerfGE 123, 267 – Lissabon Bundesverfassungsgericht Urteil 30. Juni 2009

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel b) Les valeurs sont-elles homogènes dans une société donnée ?

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Article 12 [LIBERTE DE LA PROFESSION, INTERDICTION DU TRAVAIL DE FORCE] (1)Tous les Allemands ont le droit de choisir librement leur profession, leur emploi et leur établissement de formation. L’exercice de la profession peut être réglementé par la loi ou en vertu de la loi. (2)Nul ne peut être astreint à un travail déterminé (…)

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel c) Les valeurs sont-elles trop indéterminées pour avoir force de droit ?

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  B. Cardozo  Palko v. Connecticut, 301 US 319, 325 (1937)

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel d) Le risque de conflit entre les valeurs

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Conseil constitutionnel [CC] N° DC du 22 mai 1985, Rec. P.15.

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Section 3 : Les représentations politiques

 Section 4 : les faits et les pratiques

 A) Introduction : la théorie du droit et l’opposition entre fait et droit  B) Les faits en amont du droit constitutionnel  C) Les faits en aval de la règle constitutionnelle

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Constitution, article 68 (loi constitutionnelle du 23 février 2007) « Le Président de la République ne peut être destitué qu'en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat. La destitution est prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour (…) ».

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Section 5 : les concepts

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel A. Les doctrines essentialistes

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel B. La position anti-conceptualiste du droit

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel C) L’impossibilité d’exclure les concepts du raisonnement constitutionnel.

 D) L’exemple du traitement du concept d’Etat dans la discussion sur les limites au pouvoir de révision constitutionnelle.

D.D.H.C. (1789)  Art. 16. Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée,  ni la séparation des Pouvoirs déterminée,  n'a point de Constitution.

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Olivier Beaud, La souveraineté de l’État, le pouvoir constituant et le Traité de Maastricht - remarques sur la méconnaissance de la limitation de la révision constitutionnelle, RFDA (2003) p

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Conseil constitutionnel Décision n° DC du 19 JUIN 1970 (ressources propres communautaires)

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Conseil constitutionnel Décision n° DC du 20 décembre 2007 « Traité de Lisbonne »

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Conseil constitutionnel Décision n° DC du 13 octobre 2005 « Engagements internationaux relatifs à l’abolition de la peine de mort »

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Conseil constitutionnel Décision n° DC du 9 Avril 1992 « Traité sur l’Union européenne » (Maastricht I)

Chapitre II Raisonner en termes de « Constitution »

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  Introduction

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » Constitution « descriptive » et constitution « normative »

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  Bolingbroke

Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Section 1 : La diversité des définitions de la constitution

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » A)La constitution comme comme organisation (B et C non traités en 2016)

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  F. Hayek, Droit législation & liberté, I, P.62-63

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  A.R.J. Turgot ( )  Lettre au Dr Price (1778)

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » Section 2 : La théorie de la constitution écrite

A) La centralité de la loi.

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » a) La loi reste le modèle même de la règle de droit

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » b) Elle est (et reste) l’expression de la volonté générale

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, dans son article 6: - La Loi est l’expression de la volonté générale.

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » c)La loi, centre de gravité du système juridique

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » Article 55 C Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie.

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  James Madison, John Jay et Alexander Hamilton  Federalist Papers (Lettres du fédéraliste) oct 1787-Août 1788.

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » B) La constitution appréhendée comme une loi -Un commandement -Conditions d’édiction -Conditions d’exécution

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » Constitution des Etats-Unis Article VI, section 2 : « cette constitution, et les lois des Etats- Unis (…) prises pour son application, et tous les traités, seront la loi suprême des Etats-Unis »

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » U.S. Supreme Court, Marbury v. Madison, 5 U.S. 197 (1803)

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » U.S. Supreme Court, Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958)

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  a) La constitution comme commandement

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » b)Ediction, entrée en vigueur, et amendement de la constitution.

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  c)La mise en œuvre de la constitution.

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » Section 3 : La coutume

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » A. La coutume en droit constitutionnel

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » a)Sa place

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » b) Sa définition

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » B) La coutume comme fondation : l’esprit coutumier

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  a)La préexistence : un système différent de légitimitation.

b)La coexistence : un système juridique différent.

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » c)La coutume dans les systèmes où la constitution relève de la loi ordinaire

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  18 February 2002 Steve Thoburn v Sunderland City Council; Colin Hunt v London Borough of Hackney; Julian Harman and John Dove v Cornwall County Council; Peter Collins v London Borough of Sutton [2003] QB 151

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » There are now classes or types of legislative provision which cannot be repealed by mere implication. These instances are given, and can only be given, by our own courts, to which the scope and nature of Parliamentary sovereignty are ultimately confided.

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  Ordinary statutes may be impliedly repealed. Constitutional statutes may not. For the repeal of a constitutional Act or the abrogation of a fundamental right to be effected by statute, the court would apply this test: is it shown that the legislature's actual-- not imputed, constructive or presumed-- intention was to effect the repeal or abrogation?

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  Reg. V. Secretary of State for Transport, Ex Parte Factortame Ltd. (Case C-213/89) [1990] E.C.R I-2433 (« Factortame I »)

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  European Communities Act 1972

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  European Communities Act 1972

 United Mizrahi Bank v.  Migdal Cooperative Village [1995]  IsrSC 49(4) 221

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » d)La référence à la coutume dans les lois constitutionnelles formelles

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  Les cas d’habilitation par la constitution écrite

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  Les cas de violation de la constitution

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » Section 4 : Les conventions de la constitution

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » A) L’origine de l’expression : le contexte britannique

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » 2) Y-a-t-il des conventions de la constitution en droit français ?

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  B) la problématique contemporaine hors du Royaume Uni

Article 8  Le Président de la République nomme le Premier Ministre. Il met fin à ses fonctions sur la présentation par celui-ci de la démission du Gouvernement.  Sur la proposition du Premier ministre, il nomme les autres membres du Gouvernement et met fin à leurs fonctions.

Article 20  Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation.  Il dispose de l'administration et de la force armée.  Il est responsable devant le Parlement dans les conditions et suivant les procédures prévues aux articles 49 et 50. articles 49 et 50

 Décision n° DC du 09 mai 2001  Loi organique modifiant la date d'expiration des pouvoirs de l'Assemblée nationale

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » C) La nature des conventions de la Constitution

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  a) Le lien avec le droit strict

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  b) La question de la violation des conventions

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  D) Essai de définition des conventions de la constitution

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » a) Le problème du critère

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » William Ivor Jennings, The law and the constitution, 1933

Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  b) le problème de la définition

c)La juridicité

 d)Les conventions de la constitution comme format « renversé » de normativité.

Conclusion