« Bien préparer un projet Concession et autres PPP » *** *** Cadre juridique et institutionnel Marc Frilet Associé Gérant du Cabinet Frilet – Société d’Avocats.

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1 « Bien préparer un projet Concession et autres PPP » *** *** Cadre juridique et institutionnel Marc Frilet Associé Gérant du Cabinet Frilet – Société d’Avocats Vice-président de l’Institut Français des Experts Juridiques Internationaux (IFEJI) Co-chair du PPP Working Group IFEJI /CICA/Barreau de Paris Chair Management Committee Global Construction Infrastructure and Legal Alliance (GCILA) Chargé d’enseignement Droit des investissement sinternationaux Université Paris-Descartes Administrateur de l’association ETIC-PPP Frilet - Société d'Avocats 1 Agence Française de Développement

2 PPP et problématiques juridiques (1)  Le besoin des PPP est unanimement reconnu.  Certaines familles de PPP ont plus de 100 ans d’existence et ont largement concouru au développement économique des pays industrialisés.  Le déploiement des PPP dans les pays émergents et en développement se réalise progressivement mais avec beaucoup de difficultés: Statistique des contrats en détresse (source: Mark Moseley Banque Mondiale - 2013) Frilet - Société d'Avocats 2

3  En dehors de quelques pays, le cadre institutionnel et juridique permettant de réaliser les PPP reste très embryonnaire.  Cette situation contraste fortement avec le cadre institutionnel, juridique et contractuel des marchés publics. (+ d’infos: voir)  Une approche purement contractuelle, projet par projet, reste complexe, couteuse et peu satisfaisante.  Priorités internationales :  Améliorer le processus de préparation et réalisation des projets 3 Frilet - Société d'Avocats PPP et problématiques juridiques (2)

4 Définition des Concessions et autres PPP Focus sur les Projets essentiels dans la plupart des pays  Presque autant de définitions que de pays ou de systèmes juridiques.  Aucune définition utile proposée par le monde du développement: Cette situation engendre une grande insécurité juridique.  Marché très actif de consultants internationaux dominé par les aspects financiers intrinsèques aux Projets avec une prise en compte socio-économique et dynamique le plus souvent très limitée.  Les Projets annoncés ou en cours ne reflètent pas l’éventail des projets souhaitables ou possibles.  Il est donc essentiel de cadrer les enjeux sociaux et économico- juridiques qui sous-tendent le particularisme des PPP. Frilet - Société d'Avocats 4

5 Participation privée dans les infrastructures publiques - Où se situent les PPP ? Frilet - Société d'Avocats 5

6 Définition générale des PPP correspondant aux besoins des pays en infrastructures essentielles de Service public  Proposition de définition (synthèse de divers groupes d’experts et base du travail actuel CNUDCI en vue d’une loi-type): « Une infrastructure physique qui est le support d’un service au public est conçue, financée, construite ou réhabilitée et exploitée par une société commerciale sélectionnée dans des conditions de pleine concurrence et réalisant le Projet, conformément aux dispositions d’un contrat conclu avec l’autorité publique en charge de la délivrance du service. Ce contrat est fondé sur des obligations de résultats engendrant une rémunération de la société par l’autorité publique ou par l’usager (ou une conjugaison des deux) pour une durée calculée de façon telle que la société puisse amortir l’ensemble de ses coûts et réaliser un bénéfice raisonnable. A l’arrivée du terme, l’infrastructure est transférée en bon état d’exploitation à l’autorité publique, généralement sans rémunération sauf ci celle-ci été convenue dès l’origine entre les parties ». Frilet - Société d'Avocats 6

7 Les principales caractéristiques des deux familles de PPP Frilet - Société d'Avocats 7 1. PFI et Contrats de Partenariat (CP) 2. Concessions et familles de PPP assimilées Concevoir (sur la base de résultats à atteindre) Construire ou réhabiliter Financer Exploiter l’infrastructure mais sans être en charge d’un service au public Exploiter l’infrastructure en étant chargé l’exploitation intégrale du service public Etre rémunéré intégralement par l’Autorité Publique en contrepartie de la réalisation du service Etre rémunéré entièrement ou principalement par les usagers du service Contrat d’une durée limitée au cycle du projet (amortissement des actifs modulés par des aspects financiers)

8  Concessions et assimilés Plus de 100 ans de retours d’expériences de cycles complets de Projets: nombreuses clauses et documents standardisés ou résultants de principes directeurs dégagés par la pratique et la jurisprudence. Nombre de Projets en cours dans le monde: + ou - 25 000 Valeur cumulée des investissements: + ou – 1 000 Mds d’Euros  PFI, contrats de partenariat Développés activement depuis 20 ans: très peu de retours d’expériences cycles Projets: nombreuses clauses et documents standardisés principalement dans le monde anglo-saxon. Nombre de Projets en cours dans le monde: + ou – 2 000 Valeur cumulée des investissements: + ou – 200 Mds d’Euros 8 Frilet - Société d'Avocats La place des 2 familles: les chiffres

9  Appréciation Concessions et assimilés:  Projets complexes et innovants pour la plupart des administrations et des sociétés du secteur privé  Nécessité absolue dans la plupart des pays car aucun impact ou impact minimum sur les budgets et la dette publique présente et à venir  Avenir prometteur pour raisons budgétaires et gouvernance une fois que les bonnes pratiques et leur mise en œuvre dans un cadre sécuritaire sur le long terme sont appliqués PFI et contrats de partenariat:  Moins complexes et moins innovants juridiquement car plus proches des marchés publics  Avenir limité du fait des contraintes budgétaires et des limites des garanties souveraines  Controverses et réévaluations pour le PFI en Grande Bretagne (Pour plus d’infos voir Concept Note CICA / IFEJI mars 2013) 9 Frilet - Société d'Avocats Les 2 familles: Bilan et perspectives au regard des pays en développement et émergents

10 10 Frilet - Société d'Avocats 10 La pratique des PPP dans les pays en développement La structuration des PPP – Schéma de montage contractuel (1) I.Situations historiques : Seules les concessions PPP étaient utilisées. La structuration contractuelle était relativement simple. L’essentiel des enjeux juridiques étaient traités dans le contrat de concession. Schéma type: SPV Société ad hoc de droit local Autorité publique usagers subvention Contrat de concession de service public Flux financiers exploitation Investissement Actionnariat: -Investisseur-exploitant -Autorité publique? -Autres Financement extérieur -Prêts -Obligations -Autres FournisseursConstructeur Autres Garanties

11 Frilet - Société d'Avocats 11 La pratique des PPP dans les pays en développement La structuration des PPP – Schéma de montage contractuel (2) II. Situations modernes : Schéma type lié au développement de l’ingénierie financement structuré Origine: famille PFI/CP Autorité publique SPV Société ad hoc Actionnariat: -Constructeur -Exploitant -Banques -Autorité publique? -Autres Financement extérieur: -Prêts -Obligations -Autres Fournisseurs ExploitantConstructeur Contrat de Partenariat Flux financiers exploitation Recours limité

12  Identification: Quels sont les principaux enjeux propres aux concessions et autres PPP  Des investissements initiaux complexes et très importants  Des investissements dans des infrastructures ou constructions directement liées au service public et invendable sur le marché des retours sur investissement à très long terme ( des cycles atteignant fréquemment 10 à 40 ans)  Les secteurs public et privé très peu au fait de l’évolution des risques et opportunités à long terme et très méfiants du contenu possible des conventions pour évacuer, partager ou surmonter les risques  Un secteur bancaire dont les produits ne sont pas adaptés à la nature des risques et opportunités et à la durée nécessaire des financements.  Ces fondamentaux permettent de mieux comprendre les statistiques actuellement très mauvaises 12 Frilet - Société d'Avocats Identification, répartition et limitation des risques: les fondamentaux

13  Le contexte institutionnel et juridique général  Le poids des administrations  Le droit des contrats publics  OHADA et autres textes de protection de l’investissement  Droit de l’environnement, droit foncier  Les interprétations juridiques, les usages et les pratiques  Un premier niveau de due diligence usuel aboutit à des conclusions très pessimistes  Les conditions d’une bonne due diligence:  L’approche méthodologique générale (+ d’infos: « Investissements étrangers dans les infrastructures publiques et le secteur minier : Relever le défi dans les pays africains de droit civil - les clés de la réussite », Article paru dans la Revue congolaise de droit des affaires – janvier 2012 ) 13 Frilet - Société d'Avocats Identification, répartition et limitation des risques: l’importance d’une bonne appréhension des risques: les due diligence

14  Pour beaucoup, il faut réviser à la baisse les objectifs des pays et du monde en développement en matière de réalisation d’infrastructures essentielles de service public.  Mais la réponse des groupe d’experts et Think Tank internationaux et multidisciplinaires est beaucoup moins pessimiste  Certains types de Concessions et autres PPP parmi les plus essentiels on t un grand avenir mais à des conditions très précises  La bonne nouvelle est que ces conditions ne sont pas utopiques  Il suffit de faire la somme des bonnes et mauvaises expériences passées à travers le monde  Puis d’analyser avec une méthodologie rigoureuse chaque éléments ayant contribué au succès ou à l’échec  Enfin on tire les conclusions et les exprimer simplement après des échanges avec les stakeholders  Mais cela n’aboutira que si au préalable, les vrais enjeux observés sur le terrain pour la plupart des projets sont identifiés et étudiés ensemble 14 Frilet - Société d'Avocats Faut-il abandonner l’espoir de réaliser des pipeline de PPP dans les pays les plus pauvres ?

15 1. PPP - Préparation 2. PPP - Sélection de l’investisseur 3. PPP - Conditions contractuelles Planification et ordre de Priorité Ordres de grandeur socio- économique Pré-faisabilité Modèle économique et financier complet Décision de poursuivre en PPP Pré-selection ou Pré- qualification Dossier de consultation sur performance Evaluation Initiale Échanges structurés Sélection finale *Tous les chaînons ne sont pas applicables à tous les projets Conditions de Construction Exploitation et obligations de service public Scenario Economique et Financier de référence Adaptation du service et Régulation Prévention et Régl. alternatif des différends 15 La réalité de terrain: les conditions du succès sont basées sur une série d’enjeux formant une chaîne intégrée (1) (synthèse de divers groupes d’experts et base de travail CNUDCI) La réalité de terrain: les conditions du succès sont basées sur une série d’enjeux formant une chaîne intégrée (1) (synthèse de divers groupes d’experts et base de travail CNUDCI)

16 4. PPP - Cadre juridique 5. Cadre institutionnel central 6. Cadre institutionnel d’un projet Priorité au Service Public Droits spécifiques de l’Autorité Publique Droits spécifiques de la Société de Projet Equilibre économique et Régulation Climat d’ investissement Gouvernance, Transparence et Efficacité Organe de Planification Organe de promotion Organe d’évaluation et de contrôle Conditions de choix des consultants Gouvernance, Transparence et Efficacité Organe de planification Organe d’évaluation et de sélection Organe de Suivi de Gestion Conditions de choix des consultants 16 *Tous les chaînons ne sont pas applicables à tous les projets La réalité de terrain: les conditions du succès sont basées sur une série d’enjeux formant une chaîne intégrée (2) (synthèse de divers groupes d’experts et base de travail CNUDCI) La réalité de terrain: les conditions du succès sont basées sur une série d’enjeux formant une chaîne intégrée (2) (synthèse de divers groupes d’experts et base de travail CNUDCI)

17 Frilet - Société d'Avocats 17 Conditions d’une bonne préparation des projets Exemples (1): - Concession globale service public portuaire - Centrale production électrique - Concession / affermage chemin de fer urbain 1. Planification et ordre de priorité des Projets (+ d’infos: voir) - critères et formulation d’une politique de développement - la formulation des avantages et limites des PPP - les critères principaux permettant d’envisager le recours aux PPP - les horizons d’une bonne planification - les étapes de la planification - les critères de prioritédes Projets 2. Etapes d’évaluation d’un Projet: ordres de grandeur socio-économiques Cadrage (niveau de précision: environ 70%) - cadrage des besoins - cadrage du service - cadrage de la capacité contributive - cadrage du coût de l’investissement - cadrage des coûts d’exploitation - cadrage des risques, opportunités et rentabilité - cadrage des externalités socio-économiques - cadrage de l’impact sur le budgets publics - cadrage des contingent liabilities - synthèse et éventail des options - cadrage ready for money and public sector comparator

18  3. Pré-faisabilité - choix d’une ou plusieurs options pour la faisabilité - développement ou réorientation des études et analyses d’ordres de grandeur (niveau de précision: 85 à 90%) - préparation du scénario économique de base - préparation d’un scénario économique conceptuel - préparation d’un scénario économique et financier pour le cycle du projet - projet de matrice de risques et opportunités et rédaction schématique des conditions contractuelles qui s’y rapportent - choix de l’option préférée  4. Modèle économique et financier complet - sondage sur l’appétit du marché - sondage sur l’appétit du secteur bancaire et des bailleurs de fonds - préparation d’un projet de scénario économique et financier de base - test de robustesse du scénario au regard de la nature de l’infrastructure, du service et de son évolution, de la capacité contributive et de l’appétit du secteur privé et des bailleurs - adaptation et révision du Projet en tant que de besoin 18 Frilet - Société d'Avocats Conditions d’une bonne préparation des projets Exemples (2): - Concession globale service public portuaire - Centrale production électrique - Concession / affermage chemin de fer urbain

19  5.Décision de proposer le Projet en Concession ou autre PPP - évaluation et validation des différentes étapes du processus - vérification de la bonne intégration du Projet dans la politique de développement des infrastructures de service public - vérification de la priorité par rapport aux autres Projets - prise en compte d’autres considération d’opportunités - tests finaux value for money, public sector comparator, avantages sur marché public - décision d’inscrire le Projet sur une liste de Projets à réaliser en PPP 19 Frilet - Société d'Avocats Conditions d’une bonne préparation des projets Exemples (3): - Concession globale service public portuaire - Centrale production électrique - Concession / affermage chemin de fer urbain

20 Frilet - Société d'Avocats 20 1.Pré-sélection ou pré-qualification 2.Dossier de consultation sur performance 3.Evaluation initiale 4.Echanges structurés (+ d’infos: Dialogue compétitif et négociation compétitive) 5.Sélection finale Conditions de sélection de l’investisseur Exemples : - Concession globale service public portuaire - Centrale production électrique - Concession / affermage chemin de fer urbain

21 Clause de référence: Equilibre économique et financier Clause de référence: viabilité économique et financière Clause de référence: Stabilité du cadre juridique et institutionnel Clause de référence: Survenance de circonstances économiques imprévisibles 21 Frilet - Société d'Avocats Conditions contractuelles: Exemples de clauses interdépendantes répartissant les risques et opportunités économiques et financiers pour la famille des Concessions / PPP créant des droits et obligations inhabituelles en droit privé

22  La définition du service public et ses conséquences : (+ d’infos: voir templates) Non discrimination Continuité Adaptabilité  Le scénario économique et financier de référence: (+ d’infos: voir templates) Le plan comptable Sa présentation initiale et son rôle contractuel Sa mise à jour régulière et l’importance des indicateurs 22 Frilet - Société d'Avocats Conditions contractuelles: Exemples de clauses interdépendantes pour la famille des Concessions et PPP créant des droits et obligations inhabituelles en droit privé (1)

23  Les droits souverains unilatéraux: condition de base justifier de l’intérêt public Modification du contrat Modification ou amélioration du service Résiliation du contrat remplacement temporairement le partenaire privé défaillant Droit d’utiliser l’équipement et le personnel du partenaire privé  Les droits de propriété sur les ouvrages et installations nécessaires au service public Biens de retour Biens de reprise Biens propres 23 Frilet - Société d'Avocats Conditions contractuelles: Exemples de clauses interdépendantes pour la famille des Concessions et PPP créant des droits et obligations inhabituelles en droit privé (2)

24  Les droits particuliers du partenaire privé Droit équivalent au droit de propriété pendant la durée du contrat Droit à juste indemnisation ou autre forme de compensation en cas d’exercice d’un quelconque droit souverain Droit à indemnisation en cas de résiliation anticipée: les différentes situations (+ d’infos: voir templates) 24 Frilet - Société d'Avocats Conditions contractuelles: Exemples de clauses interdépendantes pour la famille des Concessions et PPP créant des droits et obligations inhabituelles en droit privé (3)

25  Evacuation ou réduction de risques (+ d’infos: voir templates) Risques fiscaux et douaniers Risques Force majeure Risques permis et autorisations - Exemples pratiques (+ d’infos voir templates) - Mise à disposition de terrains: expropriation et relogement - Etudes d’impacts sociales et environnementales  Prévention et règlement des différends - La clause de droit applicable - Les clauses de partenariat structurés - Les instances de conciliation ou médiation - La clause d’arbitrage 25 Frilet - Société d'Avocats Conditions contractuelles: Exemples de clauses interdépendantes évacuant, limitant ou partageant les risques pour la famille des Concessions / PPP créant des droits et obligations inhabituelles en droit privé

26 1. Constat Le monde de la Common Law ne connait pas la distinction droit public et droit privé: différences avec le droit civil possédant un droit des contrats publics Dans le monde de la Common Law le droit provient essentiellement de la jurisprudence: différences avec le droit civil où la codification ou la jurisprudence jouent un rôle différent Dans le monde de la Common Law, il existe peu de concepts ou de principes juridiques de portée générale auxquels se référer Le raisonnement juridique du droit anglo-saxon bottom up est différent du raisonnement juridique de droit civil top down Le monde de la Common Law ne possède pas d’instances de régulation et de règlement des différends pour les contrats publics (le Conseil d’Etat en France) 2. Conséquences opérationnelles Pour avoir une même situation de sécurité juridique et d’équilibre entre secteur public et secteur privé: le contenu du contrat devra être beaucoup plus complet et détaillé dans le monde de la Common Law Un régulateur extérieur sera souvent nécessaire 26 Frilet - Société d'Avocats Common Law vs. Droit civil administratif: Quels principes et conséquences opérationnelles

27 27 Frilet - Société d'Avocats Cadre Institutionnel 1. Cadre institutionnel central Gouvernance, Transparence et Efficacité Organe de Planification Organe de Promotion Organe d’évaluation et de contrôle Conditions de choix des consultants *Tous les chaînons ne sont pas applicables à tous les projets

28 28 Frilet - Société d'Avocats Cadre Institutionnel 2. Cadre institutionnel d’un projet Gouvernance, Transparence et Efficacité Organe de Planification Organe d’évaluation et de sélection Organe de suivi et de Gestion Conditions de choix des consultants *Tous les chaînons ne sont pas applicables à tous les projets

29 Plan indicatif de la loi cadre (Aide-mémoire)  Champ d’application et définitions  Exemples de définitions possibles (projets complexes, droit des contrats publics, intérêt public, service public)  Faut il des définitions? (en général plus d’inconvénients que d’avantages)  Objet  Périmètre  Secteurs  Dispositions d’ordre public  Relations avec le droit de la commande publique  Définition des deux familles concessions et autres PPP Frilet - Société d'Avocats 29

30 Plan indicatif de la loi cadre (Aide-mémoire)  Cadre institutionnel  Unité PPP centrale (statuts, pouvoirs, obligations, décisions, etc.)  Unités PPP sectorielles (statuts, pouvoirs, obligations, etc.)  Comités PPP projets (statuts, pouvoirs, obligations, etc.)  Comités d’évaluation (local, sectoriel, central, pourquoi, etc.)  Autorités de régulation  Régulation contractuelle  Règlement des différends Frilet - Société d'Avocats 30

31 Préparation des projets Gouvernance éthique Conditions d’emploi d’experts et consultants Procédures de préparation: cadre conceptuel, préfaisabilité, scénario économique et financier Choix de la forme contractuelle Décision finale et inscription sur la liste des projets Frilet - Société d'Avocats 31 Plan indicatif d’une loi-cadre PPP

32 Plan indicatif de la loi cadre (Aide-mémoire)  Mise en concurrence et choix de l’investisseur  Conditions d’organisation de la pré-qualification ou présélection  Conditions de préparation et contenu du dossier de consultation  Procédures de sélection  Consultation en deux étapes  Dialogue compétitif  Négociation compétitive  Offres spontanées  Recours  Référés: conditions et conséquences Frilet - Société d'Avocats 32

33 Plan indicatif de la loi cadre (Aide-mémoire)  Cadre juridique  Généralités: aspects réglementaires et contractuels  Application du droit des contrats publics  Equilibre économique, définition, conditions d’application et principes de diminution, de répartition ou de prise en charge des risques et opportunités  Droits spécifiques des autorités publiques  Droits spécifiques des investisseurs  Intuitu personae  Statut de la société de projet  Statut juridique des terrains et des actifs  Garanties et droits réels  Droit de l’environnement: EISE et permis  Droit de l’expropriation obligation d’indemnisation et de réinstallation Frilet - Société d'Avocats 33

34 Plan indicatif de la loi cadre (Aide-mémoire)  Liste des clauses contractuelles obligatoires  Liste de base (30 à 40 articles)  Liste additionnelle pour la famille PPP concessions (20 à 30 articles)  Exemple de clauses nécessitant des précisions a minima Clauses tarifs Clauses autorisations et permis Clauses de rendez-vous, de partenariat, de prévention et de règlement des différends Clauses de transparence, de production des comptes et de contrôle Clauses de droit applicable Clauses de résiliation anticipée et conditions d’indemnisation et de règlement des différends par arbitrage Frilet - Société d'Avocats 34

35 Merci ! Frilet - Société d'Avocats Me Marc Frilet Frilet – Société d’Avocats/ GciLA 91, rue du Faubourg Saint Honoré 75008 Paris – France Tel : + 33 1 56 26 00 40 e-mail : avocats@frilet.com 35