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Laccès à leau in situ en droit canadien Jane Matthews Glenn Professeur émérite Faculté de droit, Université McGill Montréal, Québec, Canada 1 Issu dun.

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1 Laccès à leau in situ en droit canadien Jane Matthews Glenn Professeur émérite Faculté de droit, Université McGill Montréal, Québec, Canada 1 Issu dun chapitre in A. Smit and M. Valiente, eds., Private Property, Planning and the Public Interest, Vancouver: UBC Press (sous presse)

2 Introduction : Crises de leau au Canada Crises de qualité – Walkerton, Ontario ; North Battleford, Saskatchewan Crises de quantité – Distinctions volume total c/ quantité renouvelable – renouvelable » tout Canada : 6,5 % de quantité mondiale (même que USA : 6,4 %) » Canada Sud : 2,6 % (entre lInde et la Rép. Dém. Congo) eau de surface (Ouest) c/ eau souterraine (Est) – Raisons moins de disponibilité – [direction de cours deau] – changement climatique – e.g. glaciers, etc. plus de demande – utilisation (2000) : industrie pour 68 % ; domestique pour 20 % ; agriculture pour 12 % – quantité annuelle : 1,6 M litres par personne » 65 % plus que la moyenne dans des pays de lOCDE » 2 fois plus que la France, 3 fois plus que lAllemagne, 8 fois plus que le Royaume-Uni Réponses législatives – Sur la qualité Protection des sources deau potable Gestion par bassins versants – Sur la quantité Commercialisation de leau en vrac [bulk transfers] : i.e. tankers, camions citernes, etc. Accès à leau in situ – e.g. Alberta 1996 ; Newfoundland 2002 ; Ontario 2007 ; Québec 2009 (Loi affirmant le caractère collectif des ressources en eau et visant à renforcer leur protection) 2

3 Introduction : Approche analytique « sédimentaire » Question de recherche – Quel est vraiment létat actuel des droits « propriétaires » (i.e. droit dusage, droit de propriété) au Canada? Contexte théorique – Leitmotiv : Laskin (1961) « Policy makers and draftsmen of the proposed legislation [on water management] will not be planning and writing on a clean sheet because they will have to consider an existing body of law (whether it be the common law in the common law provinces or the civil law in Quebec) which has regulated conflicts among persons seeking different or competing uses (…). Some advertance to them [the private law rules] is necessary because (as is the case in other branches of law) legislation, however novel and tradition-shattering it may be, is best assessed from the vantage point of the pre-existing law. » Objectifs [étapes] – Identifier les droits « propriétaires » (usage et propriété) en droit privé – Considérer les mêmes droits en droit public – Analyser les impacts des modifications législatives successives sur ces droits en droit privé et en droit public Méthodologie – Analyse comparative Droit privé : droit civil (Québec) et common law (autres provinces) Droit public : 10 provinces, 3 territoires 3 Droits aborigènes ?

4 Droit privé : Droit dusage eau de surface : droits « co-relatifs » Droit civil – Le droit dusage appartient à tous – Mais les propriétaires riverains ont un accès plus facile – Leur droit daccès est limité : art. 981 CcQ [limites externes] pour leurs besoins obligation de restituer leau sans modification importante de la qualité et de la quantité son usage ne peut entraver lusage dautrui Common law – Le droit dusage appartient aux riverains – Les limites au droit font partie de sa définition [limites internes] pour la propriété des riverains seulement usage illimité pour les besoins ordinaires ou domestiques usage limités (« co-relatif ») pour dautres fins Droit civil : art. 913 Code civil du Québec (CcQ) « Certaines choses ne sont pas susceptibles d'appropriation; leur usage, commun à tous, est régi par des lois d'intérêt général et, à certains égards, par le présent code. L'air et l'eau qui ne sont pas destinés à l'utilité publique sont toutefois susceptibles d'appropriation s'ils sont recueillis et mis en récipient » Common law : même chose (jurisprudence Halsburys), mais… eau souterraine Droit civil : droits « co-relatifs » – même approche que leau de surface – mais moins explicite dans CcQ – Clarification dans la Loi affirmant le caractère collectif des ressources en eau (2009) Common law : droits « absolus » – quantité illimitée – fins illimitées (les droits ne sont même pas reliés à la propriété de surface) – Mais pas un droit de propriété à leau in situ car ne peut pas se plaindre de son utilisation, même si épuisement par dautres propriétaires 4 troubles anormaux de voisinage?

5 Droit privé : Droit de propriété Droit civil : eau res communis – pas de propriété privée – pas de propriété de lÉtat affirmé dans la Loi de 2009 – Eau = « partie du patrimoine commun de la nation québécoise » – État = « gardien des intérêts de la nation dans la ressource eau » Common law – pas de propriété privée – propriété de lÉtat par « convention légale » – lien avec droit romain – lien avec droit féodal – Cependant : propriété limitée influence de lÉquité – fiducie « publique » (USA) – fiducie « classique » de droit privé – obligations fiduciaires 5

6 Droit public Droit dusage surtout provinces de common law système de permis – eau de surface et eau souterraine – usages domestiques c/ usages commerciaux – Est c/ Ouest Est – adoption tardive (1960s) – « land-based » (i.e. lié à la propriété riveraine ou de surface ) Ouest – adoption tôt (1890) – « rights-based » (i.e. pas lié aux propriétés riveraines ou de surface) – priorité par date de permis Droit de propriété propriété privée : non propriété de la Couronne ? – L égislation Québec : expressément non Ouest : expressément oui – et Terre-Neuve & Labrador Autres : aucune précision expresse – Limitations ? dans la législation? – limitations expresses ou implicites – législation actuelle ou originale ? à base dÉquité ? 6

7 Approche « sédimentaire » revisitée 2 principes de base – Existence dune présomption contre lexpropriation des droits de propriété, surtout sans compensation 3 questions – Le droit en question est-il un droit de propriété ? – Si oui, fut-il exproprié ? – Si oui, la législation est-elle suffisamment explicite pour renverser la présomption ? – Inapplicabilité de la présomption aux droits pas encore en existence date dexistence des droits sur leau – droit privé – date du titre original [Crown grant] » Donc : plus de droits de droit privé dans lEst que dans lOuest – droit public – date du permis original » Donc : plus de droits de droit public dans lOuest que dans lEst 2 niveaux danalyses – niveau général – par législation – niveau particulier – par titre 7

8 Accès en droit privé Propriété ? probablement, du moins en common law Expropriation ? La réponse dépend de lobjectif des limites à laccès – Probablement pas expropriation si lobjectif est simplement de limiter (provinces de lEst) – Probablement expropriation si lobjectif est de redistribuer les droits daccès à autrui (provinces de lOuest) Présomption suffisamment explicite contre lexpropriation renversée ? – deux arguments généraux faits en faveur du renversement de la présomption basé sur la reconnaissance du droit de propriété de la Couronne (i.e. lÉtat) basé sur la nécessité dun permis – mais besoin danalyser chaque argument de près, historiquement et textuellement Accès en droit public Propriété ? probablement – Comparaison e.g. permis de pêche, quotas agricoles… Expropriation ? Lannulation serait probablement expropriation Mais : présomption contre expropriation non renversée – changements législatifs, en fait, protecteurs de droits publics acquis plus que de droits privés acquis 8 Approche « sédimentaire » appliquée : Droit dusage Application de la présomption contre lexpropriation

9 En principe, pas de propriété privée de leau in situ – ni en droit privé (soit civil law ou common law) – ni en droit public Mais : privatisation par voie de système de permis dans les provinces de lOuest? – Position privilégiée des propriétaires des permis anciens priorité par date du permis [« first in time, first in right »] Les permis anciens prévalent sur permis nouveaux – même jusquà lépuisement de leau – Solution législative : transmissibilité des permis (tout ou partie) Mais : transmissibilité renforce la position dominante des propriétaires des permis anciens Donc : Sont-ils devenus en fait les propriétaires de leau in situ? 9 Approche « sédimentaire » appliquée : Droit de propriété


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