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Cours 10 La propriété. Rappel du cours 9: Léconomie du risque, le cautionnement et lhypothèque Léconomie du risque - Les perversités: lanti-sélection.

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1 Cours 10 La propriété

2 Rappel du cours 9: Léconomie du risque, le cautionnement et lhypothèque Léconomie du risque - Les perversités: lanti-sélection et le risque moral Le cautionnement - La raison dêtre - Lanalyse institutionnelle - La législation qui façonne le cautionnement Lhypothèque - La raison dêtre 2

3 La propriété: Définition Définitions: - La propriété consiste essentiellement à attribuer à une seule personne ou à un groupe de personnes le pouvoir de décision sur la façon dutiliser une ressource, ainsi que les gains ou pertes qui en résultent - Retirer la ressource de laccès libre Relativisation du droit de propriété: - On a pas un droit absolu sur la chose, mais plutôt un ensemble de droits (lutiliser, le vendre, etc.) Ex. Le livre de Mackaay et Rousseau (le droit de vendre des photocopies?); maison dhabitation: les règles en matière durbanisme - Différence avec la propriété en Common Law - Le droit de propriété peut être démembré: Si l'exploitation en deux portions des droits par deux titulaires distincts rapporte plus que celle de l'ensemble par un seul (logique de la firme de Coase) 3

4 Lévolution des droits de propriété Gestion des nouveaux usages - La propriété sert à gérer la rareté émergente: Dautres moyens -- Les loteries (Ex. Médecins) -- Les queues: (Ex. Europe de lEst (les fausses files dattente) et la santé au Québec) - La rareté évolue dans le temps - La propriété est déployée pour régir les nouveaux usages - Ex. Larrivée des blancs en Amérique du Nord et le commerce des fourrures quils ont entrepris avec les Amérindiens ont rendu rares les terres de chasse pour ceux-ci ; ils ont fini par instituer une forme de propriété sur les terres 4

5 Fondements: Lexclusivité Propriété = droit dexclure les autres Une exclusion parfaite? Le droit dexclure na pas besoin dêtre parfait, mais doit tout de même être suffisant pour arrêter la surconsommation et pour assurer la rémunération de laménagement pour utilisation humaine Lexclusivité = vise à responsabiliser le propriétaire - Faire attention au bien, ne pas le surconsommer, le faire fructifier 5

6 Fondements: Lusus et le fructus Usus: Le pouvoir de décider ce qui sera fait de lobjet de la propriété Fructus: Cest résultats de cette gestion : les fruits au sens naturel, le produit, le revenu, mais aussi la perte, le cas échéant Usus + fructus - Information sur la gestion - Incite le propriétaire à préserver la ressource et à sa bonne administration - Incitation à linnovation, c.-à-d.de trouver un moyen pour augmenter le degré de rentabilité 6

7 Fondements: Lusus et le fructus – Suite Séparation de lusus et du fructus - Problème dinteraction -- Celui qui a lusus mais non le fructus a intérêt à voler les fruits ou à entamer le capital -- Ex. Les locataires de logement Lautorité donne un accès égal à une ressource rare à un petit groupe - Problème dinteraction -- Chacun maximisera le profit quil peut en retirer personnellement, sans égard aux conséquences pour la préservation de la ressource -- Ex. Les quotas de pêche 7

8 Fondements: Labusus Labusus: Permet au propriétaire de transférer son droit à une autre personne La création de marchés : Lusage envisagé par le propriétaire lui-même entre en concurrence avec des usages imaginés par dautres personnes, qui pourraient lui proposer dacheter lobjet sils prévoient réaliser un rendement supérieur (innovation) Votre usage a un coût dopportunité = prix Informations pour le propriétaire et pour ceux qui envisagent des usages alternatifs Lefficience dallocation: - Labusus permet datteindre lefficience dallocation - Les choses finiront, moyennant les transferts nécessaires, entre les mains des personnes qui en feront lusage le plus valorisé actuellement connu, tel que mesuré par les vendeurs et acheteurs successifs dans leurs ententes de transfert 8

9 La définition des droits de propriété Question: Par quel processus les droits sur de nouveaux objets seront définis? Mode privé: - Elle opère de façon informelle et décentralisée avant même une éventuelle consécration par la loi et possiblement en vue de la préparer Mode public: LÉtat désigne qui doit bénéficier du droit de propriété 9

10 Mode privé: Les clôtures - Définition Toute propriété présuppose la maîtrise effective de lobjet visé (exclusivité): L'absence d'exclusivité suffisante risque de mener au problème de Hardin (surexploitation de l'objet en accès ouvert) Comment assurer lexclusivité? - Les clôtures: Toute cette gamme doutils, de techniques et darrangements – matériels ou techniques, commerciaux, communautaires, juridiques, institutionnels – conçus et employés pour assurer une mesure de contrôle exclusif sur une ressource rare - Condition essentielle à la propriété: Les clôtures sont une condition essentielle et normalement aussi suffisante pour créer un droit de propriété au sens large - Les avancées technologiques: Ils rendent les droits de propriété viables ou plus viables. Ex. Linvention du fil barbelé, qui, aux États-Unis, a permis de réduire de façon spectaculaire la dimension des terrains nécessaires pour pratiquer lélevage du bétail 10

11 Mode privés: Les clôtures - Définition– Suite Types de clôture - Les clôtures physiques. Ex. Les serrures ; le blindage des portes dans les appartements parisiens ; les systèmes dalarme dans les maisons ; le fil barbelé pour les terres ; le cryptage pour des informations de tous ordres ; le papier non copiable sur des photocopieurs ; le brouillage pour les signaux transmis par voie hertzienne ou par le câble - Les clôtures virtuelles. Ex. Le marquage de bétail; les montages contractuels; les actions civiles et les poursuites au pénale pour contrer le piratage de logiciels 11

12 Mode privés: Létendue de la clôture Quest-ce qui constitue une clôture adéquate? - Un droit de propriété peut être viable même si la clôture nest pas à toute épreuve. Ex. Le risque de cambriolage nempêche pas les gens dacheter des maisons; mais le danger de pillage récurrent les en retiendrait sûrement - Coûts dexploitation: Les « trous » dans la clôture sont simplement des coûts de lexploitation de la propriété pour le propriétaire Lamélioration de limperméabilité de la clôture: Amélioration de limperméabilité de la clôture se justifie au regard des pertes que cela lui permet déviter ou du profit supplémentaire quil peut réaliser par rapport au coût damélioration 12

13 Coûts de la propriété privée 3 types de coûts - Coûts de transaction: Les coûts pour sentendre avec les personnes qui pourraient faire valoir des prétentions concurrentes sur ce quon voudrait sapproprier - Les coûts de lexclusivité: Dautres personnes pourraient vouloir bénéficier de la ressource et tenter de sen approprier. Le propriétaire devra contrer ses efforts pour assurer le maintien de lexclusivité. Le moyen ultime est la violence - La course à lappropriation: Étant donné leffet incitatif de la propriété, plusieurs pourraient être tentés de se précipiter à faire valoir ses revendications, ce qui pourrait entraîner un gaspillage. Ex. Le pétrole LÉtat a un avantage comparatif pour réduire ces trois types de coûts 13

14 Mode public Les coûts du mode public - Le problème de linformation: : Les personnes qui ont charge de décider, au nom de lÉtat, sil faut « privatiser » une ressource nont pas forcément accès à linformation indiquant les avantages et coûts de cette privatisation - Le clientéliste: Les bénéficiaires peuvent être les amis du dictateur ou, en démocratie représentative, les membres de groupes dintérêt qui soutiennent le gouvernement en place - Les coûts administratifs: Ça prend des fonctionnaires pour gérer la ressource - Le problème dagence: LÉtat doit agir par lentremise de ses fonctionnaires. La discrétion dont disposent les fonctionnaires risque dêtre utilisée pour satisfaire leurs propres intérêts privés. Certains d'eux pourraient se laisser tenter par les enveloppes brunes... -Le resquillage: Certaines personnes ne paient pas leur part, mais ils bénéficient quand même de la ressource, car il est trop coûteux de leur en priver 14

15 Une comparaison des modes de définition – Bilan Larrangement optimal: La voie optimale pour arriver à larticulation de droits de propriété sur de nouveaux objets variera selon les circonstances = analyse institutionnelle Incorporer les nouveaux usages par lentremise des institutions juridiques existantes 15

16 Les choses hors du commerce Les commodification - Définition: Une conception du monde où tout ce qui importe pour lêtre humain est en principe soumis à léchange et au marché, et par conséquent sujet à une évaluation en argent, qui constituerait le dénominateur commun de tout - Radin: Certains biens sont à labri de la commodification pour cause de dignité de la personne humaine. Ex. Landes et Posner 1978, « The Economics of the Baby Shortage » - Duxbury: Il ne faut pas conclure trop vite à labsence de commodification même pour des biens touchant la dignité humaine. Ex. La vente du sang; la vente des organes en personnes vivantes ou en cas de mort??? 16

17 Les choses hors du commerce – Suite Le contrôle dexternalités: - La disponibilité de certains biens stimulerait des perversités imposées à des tiers et dont les auteurs - pour diverses raisons - ne sentiraient pas le poids -- Ex. Donation à la veille dune faillite -- Arme à feu -- Le contrat de mère porteuse 17

18 Les choses hors du commerce – Suite Lautopaternalisme: - Définition: La restriction quon adopte dans un moment de lucidité pour sempêcher, dans ses moments de faiblesse, de succomber à la tentation daccomplir un acte quon regretterait par la suite - Vise à éviter le risque de regret - Laliénabilité peut évoluer dans le temps: Lexpérience acquise grâce à une transférabilité contrôlée peut nous renseigner sur les risques, pour mieux les baliser, éventuellement simplifier les formalités et étendre les possibilités de transfert 18

19 Les choses hors du commerce – Suite Le paternalisme pur - Définition: Lautorité publique, en sappuyant sur des opinions « dexperts », sestime mieux placée que lintéressé pour juger ce qui est dans lintérêt de ce dernier ou, plus souvent, ce qui y est contraire - En France: L'interdiction du port du niqab; la rumeur voulant que la France s'apprête à retirer la nationalité française accordée aux personnes polygames qui n'ont pas divulgué cette situation au moment de leur demande de nationalisation - Cest par paternalisme pur quon interdit ou restreint aux adultes laccès à la pornographie et, en Arabie saoudite, aux femmes la possibilité de conduire une voiture - Les frontières entre le contrôle des externalités, lautopaternalisme et le paternalisme pur: Les frontières entre le contrôle des externalités, lautopaternalisme et le paternalisme pur ne sont pas faciles à tracer -- Ex. La drogue et lalcool 19

20 Débat: La donation ou la vente des organes? Il y a un manque dorganes au Canada: 13 donneurs cadavériques par million de personnes - États-Unis: 33.4 donneurs cadavérique par million de personnes Selon un sondage dans les provinces de louest du Canada, 60% des personnes interrogées disent vouloir faire un don dorgane à leur mort. Dans les faits, seulement 23% avaient signé leur carte de donneur Le régime au Québec: Organe = seulement un don, pas de rémunération possible (donation entre vifs ou lors de la mort: art. 19, 25, 43 C.c.Q.) Des milliers de personnes décèdent au Canada chaque année sur les listes dattente en raison du manque dorganes… 20

21 Débat: La donation ou la vente des organes? – suite Vous êtes des représentants dun groupe dintérêt: - 1 ère équipe: Trouver des arguments pour soutenir lidée dun marché des organes - 2 e équipe: Trouver des arguments contre lidée dun marché des organes et promouvoir lapproche volontariste en place présentement 3 e équipe: Vous êtes membre dun comité de réforme, vous devez: 1. Indiquer quel est le problème dinteraction en cause; 2. Trouver (au moins) une autre alternative pour régler ce problème dinteraction 21

22 Les effets dune interdiction La mise en place dun marché noir = inévitable malgré linterdiction - Augmentation des prix - Problème de qualité du produit - Perte de recettes fiscales pour lÉtat - Dans certains cas, on se demande si un marché légal, mais régulé ne mérite pas dêtre tenté -- Ex. La marijuana 22

23 La propriété commune Définition: Des biens appartenant à une collectivité - Ex. Des zones de pêche, des pâtures en haute montagne, des systèmes dirrigation, les eaux navigables partagées, etc. Problème dinteraction: Tragédie de la vaine pâture Solutions: Des règles visant à préserver le bien en commun, tout en fournissant à tous les laccès le plus large compatible avec cet objectif 23

24 La propriété publique Les biens gérés par lÉtat - Les bien collectifs: Des biens pour lesquels personne naurait dintérêt à payer individuellement. Ex. La défense nationale, lordre public ainsi que la justice - Res publicae: Les ressources qui, bien que se prêtant à lappropriation privée, doivent demeurer en accessibilité générale pour le bien de la communauté. Ex. Les chemins, les routes, les rues, les fleuves, les rivières -- Si la ressource est gérée par le privé, alors il y a un risque que le propriétaire demande une rente indue pour utiliser le bien, ce qui aurait pour effet de freiner le commerce (Ex. PPP dans le nord de Toronto pour la gestion dune route qui permet déviter le trafic) -- Leffet de réseau 24

25 Les ressources en accès libre Res communes - Certaines choses ne se prêtent pas, avec les techniques que nous connaissons actuellement, à lappropriation (et donc à la propriété privée) -- Ex. Lair ambiant et les océans - Les usages concurrents: Les individus utilisent ces biens en accès libre de différentes façons -- Ex. Les océans: Navigation, baignade, déversement de produits toxiques - Problème dinteraction : Lorsque les usages concurrents deviennent rares, un risque de conflit entre les différents usagers est bien réel + tragédie de la vaine pâture - Solution: LÉtat réglemente les usages concurrents -- Ex. Pollution de lair = limite des émissions polluantes 25

26 Titulaire unique du droit de propriété La propriété à titulaire unique est la formule « normale » - Cest la personne qui prendra les décisions sur lusage de la ressource et qui ressentira directement les effets de ces décisions - Cest cette personne qui décide de vendre ou garder le bien À qui devrait appartenir le droit de propriété?: La propriété devrait appartenir à la personne qui peut affecter le plus la mise en valeur (ou lexploitation profitable) de la ressource = maximisation du bien-être collectif Efficience dallocation: Coase: Dans une situation où les coûts de transaction sont faibles, si le droit de propriété nappartient pas à cette personne, alors elle lachète à quiconque en est titulaire, puisquelle en fait un usage plus valorisé (plus rentable) que ce dernier Ex. Les squatteurs: La régularisation périodique de situations irrégulières 26

27 Les titulaires multiples: le cas de lusufruit Définition: Le droit réel de lusufruit permet à lusufruitier duser et de jouir, pendant un certain temps, dun bien appartenant à un autre, comme le propriétaire lui-même, mais à charge den conserver la substance Problème dinteraction: - Négliger le maintien du capital: Rationnellement, lusufruitier a intérêt à exploiter au maximum lobjet de son droit, ce qui lui procure des fruits quil sapproprie, quitte à négliger le maintien du capital, qui lui échappe (ceci est un exemple de ce qui arrive si on a lusus mais non le fructus, situation évoquée plus tôt) Solutions: Art C.c.Q.: obligation de préserver le capital; art C.c.Q.: obligation de faire linventaire des biens; art C.c.Q.: obligation de souscrire à une assurance ou fournir dautres sûretés 27

28 Le trésor Trésor: Il faut chercher à inciter les individus à le faire entrer sur le marché, car on augmente de ce fait le bien-être Comment faut-il structurer les incitations? - Donner le meilleur droit au propriétaire: Ne donne pas lincitation à linventeur de venir contribuer à la recherche du trésor - Donner le meilleur droit à linventeur: Risque de violation de la propriété Article 938 C.C.Q. : Incitation à linventeur = il a droit à la moitié du trésor sil le découvre sur la propriété appartenant à une autre personne 28

29 La vente dun meuble dautrui Analyse symétrique du problème 1. Protection du propriétaire dorigine: - Si cest le propriétaire dorigine que lon protège en permettant la revendication en toute circonstance, les acheteurs de ce monde prendront des précautions additionnelles avant dacheter 2. Protection de lacheteur: Le propriétaire dorigine qui a lincitation à prendre le plus de précautions avant de se dessaisir de son bien et pour se garder contre les voleurs Lacheteur, en revanche, fera moins attention à la personne de son vendeur et nhésitera pas à acheter aux particuliers Quelle devrait être la solution? 29

30 La vente dun meuble dautrui – Solution La vente d'un bien par une personne qui n'en est pas propriétaire ou qui n'est pas chargée ni autorisée à le vendre, peut être frappée de nullité. Elle ne peut plus l'être si le vendeur devient propriétaire du bien Le véritable propriétaire peut demander la nullité de la vente et revendiquer contre l'acheteur le bien vendu, à moins que la vente n'ait eu lieu sous l'autorité de la justice ou que l'acheteur ne puisse opposer une prescription acquisitive. Il est tenu, si le bien est un meuble qui a été vendu dans le cours des activités d'une entreprise, de rembourser à l'acheteur de bonne foi le prix qu'il a payé. 30

31 La délimitation du droit Anti-commons: - Le danger dune dispersion des droits nécessaires à une exploitation précise : chaque titulaire pourrait jouer au bastion et il en résulterait un blocage de projets pourtant prometteurs de gains pour tous - La question est la suivante: Jusquoù sétendent les usages réservés au propriétaire? Comment délimiter les droits de propriété? Test en deux temps - La rareté émergente: Ne spécifiez le droit que dans la mesure où la rareté émergente limpose - Le contrat hypothétique: Pour une prérogative précise, ajoutez-la à léventail des prérogatives dont le propriétaire dispose déjà, lorsquil est plausible quil laurait achetée à autrui sil ne lavait pas eue au départ 31

32 La délimitation du droit – suite Le droit du propriétaire ninclut pas le droit de survol ni celui de lexploitation minière: - Contrat hypothétique: On peut présumer que lintérêt de laccessibilité de lespace aérien laurait emporté sur celui lié aux inconvénients pour les propriétaires dans une hypothétique négociation entre les propriétaires des terres et ceux qui veulent les survoler. Il en va de même de lexploitation minière 32

33 Rapport de voisinage 1. Délimiter clairement le droit de propriété dans des situations qui pourraient paraître ambiguës Article 992 C.c.Q. vs jurisprudence française sous larticle 545 CCfr. Pourquoi cette différence? Mackaay et Rousseau p Registre foncier plus précis en France quau Québec = donc plus facile en France de prendre des précautions contre lempiétement = plus difficile en France de dire que nous sommes de bonne foi - Empiétement moins onéreux au Québec en raison de labondance des terres en comparaison avec la France Est-ce que la règle française est plus efficiente que la règle québécoise? - Risque dopportuniste du propriétaire empiété en cas dempiétement minime + bonne foi = demander une rente indue afin déviter la démolition 33

34 Rapport de voisinage – Suite 2. Éviter les externalités Problème dinteraction : Hostilité entre les voisins = augmentation des coûts de transaction = accord exclu - Ex. Art. 979 et ss. C.c.Q. Un riverain peut utiliser leau, mais sans que cela nuise aux autres (larticle 982 C.c.Q. qui donne un recours à celui qui veut éviter la pollution ou un épuisement de leau) 3. Obliger les voisins à contribuer au maintien dune ressource commune, évitant ainsi le comportement opportuniste (resquillage) - Ex. Art C.c.Q.: Le partage de frais de clôtures 34

35 Rapport de voisinage – Suite 4. Des règles visant à éviter que le voisin joue un rôle de bastion - Ex. Art. 997 C.c.Q.: Si le fonds est enclavé et que le propriétaire ne peut obtenir une servitude ou autre mode daccès, il peut exiger de lun des voisins le droit de passage lui permettant dexploiter son fonds en contrepartie dune indemnité proportionnelle au préjudice causé 35

36 Les troubles de voisinage Larticle 976 C.c.Q.: « Les voisins doivent accepter les inconvénients normaux du voisinage qui nexcèdent pas les limites de la tolérance quils se doivent, suivant la nature ou la situation de leurs fonds, ou suivant les usages locaux. » Pourquoi distinguer entre les troubles normaux et les troubles anormaux? - Troubles normaux: Contrat hypothétique: Les interférences mineures, régulières et réciproques dans lutilisation ordinaire de la propriété seraient sans doute traitées comme équivalentes et ne méritant pas de correction = compensation implicite entre les voisins, donc pas dopportunisme - Troubles anormaux: Les interférences qui dépassent ce niveau pourraient fort bien nêtre pas réciproques et ne pas donner lieu à cette compensation implicite = éviter lopportunisme du voisin qui commet les troubles de voisinage 36

37 Au prochain cours: Le droit des sociétés La théorie du réseau de contrats et la théorie des coûts de transaction La théorie de lagence La responsabilité limitée et son rôle dans le financement de lentreprise Lopportuniste des parties prenantes Les mécanismes privés et publics de gouvernance 37


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