Initiation au droit du travail Maître Vincent PRUNEVIEILLE 8 octobre 2015 1.

Initiation au droit du travail Maître Vincent PRUNEVIEILLE 8 octobre 2015 1

Sommaire  I. L’embauche –Le choix du contrat  Les aides à l’embauche  Les différentes formes d’engagement –La rédaction du contrat  Les mentions obligatoires du contrat  Les clauses du contrat  II. La rupture du contrat –Rappel des règles –Les différents modes de rupture du contrat de travail  La démission  La prise d’acte  Le licenciement pour motif personne  La rupture conventionnelle  La résiliation anticipée du CDD  III. Les entretiens professionnels –L’entretien annuel d’évaluation –L’entretien professionnel  IV. Le télétravail  V. La mise à disposition 2

I. L’embauche 3

1. Le choix du contrat 4

5 1.2. Les différentes formes d’engagement

 On peut en distinguer 3 : –L’engagement à durée déterminée –L’engagement à durée indéterminée –L’engagement à temps partiel, à durée déterminée ou indéterminée 6

Cas de recours au CDD  Les cas de recours sont limitativement énoncés par le code du travail.  Il est impossible de recourir au CDD en dehors de ces situations, sous peine de voir le CDD requalifié en CDI.  Le CDD, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.  Le Code du travail énonce 7 grandes catégories de recours au CDD.  Présentation générale des cas de recours  Détail des cas de recours 7

Cas de recours au CDD 1° Remplacement d'un salarié en cas : d'absence, de passage provisoire à temps partiel, de suspension de son contrat de travail, de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe, d'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer 2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise 3° Emplois à caractère saisonnier ou d’usage Dans certains secteurs d'activité - définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu -, il est d'usage constant, pour certains emplois, de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois 8

Cas de recours au CDD 4° Remplacement d’un chef d’entreprise Qu’il s’agisse d’une entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ou d’un associé non salarié d’une société civile professionnelle, d’une société civile de moyens ou d’une société d’exercice libéral. 5° Remplacement d’un chef d’exploitation agricole d’un aide familial, d’un associé d’exploitation, ou de leur conjoint dès lors qu’il participe effectivement à l’activité de l’exploitation agricole 6° Recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi 7° Complément de formation Lorsque l'employeur s'engage, pour une durée et dans des conditions fixées par décret, à assurer une formation professionnelle au salarié. 9

Remplacement Remplacement d’un salariéSalarié en congés payés, malade, en formation, affecté temporairement à un autre poste, etc. Passage provisoire à temps partiel Attente de l’entrée en service d’un salarié recruté en CDI Départ d’un salarié en CDI dont le poste est supprimé Un contrat par salarié remplacé La personne doit être déjà recrutée Suppression du poste dans un délai max de 24 mois Remplacement d’un chef d’entreprise/de son conjoint Remplacement partiel possible Remplacement d’un chef d’exploitation agricole 10

11 Emplois à caractère saisonnier  Travaux qui sont appelés à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction des rythmes des saisons ou des modes de vie collectifs (tourisme)  Jurisprudence parfois difficile à saisir -Une société qui produit des pizzas surgelées en toutes saisons et qui ne connaît qu’un accroissement périodique de production n’a pas d’activité saisonnière (Cass. soc., 5 décembre 2007, n° 06-41.313, Bull. n° 206). -Il n’y a pas de saison de la pizza ; les juges ont rejeté l’argument tiré des habitudes de la clientèle, malgré les statistiques fournies -En revanche : l'activité permanente de l'entreprise de blanchisserie liée à sa clientèle en dehors de la saison touristique n'excluait pas qu'il puisse être recouru, pour l'accomplissement de tâches liées à l'accroissement de clientèle entraîné par la saison touristique, à un contrat saisonnier pour un emploi de chauffeur-livreur (Cass. soc., 19 mai 2010, n° 08-44.409).

CDD d’usage  L’entreprise doit intervenir dans l’un des secteurs d’activité définis par le code du travail ou par une convention collective étendue  Il doit exister un usage dans ce secteur de ne pas recourir au CDI pour occuper l’emploi en cause  Il convient de distinguer selon les emplois de l’entreprise, tous ne sont pas forcément concernés par un tel usage.  En cas de succession de CDD d’usage, l’employeur doit être en mesure de prouver que l’emploi ainsi pourvu est par nature temporaire. –Les dispositions d’une convention collective affirmant que tel emploi est temporaire n’ont aucune valeur. –Ex : la CCN des HCR qui prévoit que le contrat d’extra est par nature temporaire ne prive pas le juge de son pouvoir de contrôler le caractère temporaire de l’emploi. 12

CDD particuliers (suite)  Recrutement d’un ancien salarié de l’entreprise, retraité, pour des activités de tutorat –Ce contrat a été mis en place par la LFSS pour 2007, dans le cadre des dispositions relatives au cumul emploi-retraite. –Impossibilité de conclure un CDD tutorat après la liquidation de la pension pour les pensions prenant effet à compter du 1 er janvier 2015 (art. 19 de la loi du 5/1/2014)  Recrutement d’un salarié de + 57 ans, sans emploi depuis + 3 mois ou bénéficiant d’un CSP –Objectif : lui permettre d’acquérir des droits supplémentaires pour la liquidation de sa retraite  Recrutement d’ingénieurs/cadres –Contrat d’au moins 18 mois et de maximum 36 mois –Doit être prévu par une convention de branche étendue ou un accord d’entreprise 13

Interdictions de recourir au CDD  Interdiction générale de recourir au CDD Le CDD ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire Il ne peut donc avoir pour objet de « pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise » Expression floue, source d’insécurité, qui donne lieu à beaucoup de contentieux  Interdictions de recourir au CDD dans 3 cas : Dans les 6 mois suivant un licenciement économique Il est interdit de conclure un CDD pour accroissement d’activité. L’interdiction vise uniquement les postes touchés par un licenciement et l’établissement où a eu lieu le licenciement. Pour remplacer un salarié gréviste Pour effectuer des travaux dangereux Une dérogation est toutefois possible sur autorisation du directeur départemental du travail. 14

Durée d’un CDD  La loi envisage 2 hypothèses : –Le principe : un terme fixé avec précision –Dans certains cas, le terme peut être imprécis  Un CDD peut ne pas comporter un terme précis dans 4 cas –Remplacement d’un salarié / passage provisoire à temps partiel –Attente de l’entrée en service d’un salarié recruté en CDI –Emploi à caractère saisonnier (vendange, etc.) –Emplois pour lesquels il est d’usage de ne pas recourir au CDI  Il faut alors prévoir une durée minimale ; il n’y a pas à poser de durée maximale : le terme du contrat : fin de l’absence, du passage à temps partiel, etc.  Exemple : le contrat vendanges, qui doit avoir un terme précis ou une durée minimale, ne peut prévoir « jusqu’à la fin des vendanges ». 15

Durée d’un CDD (suite)  Durée maximale (si terme précis) : –18 mois, renouvellement compris –Exceptions :  8 mois : emplois saisonniers  9 mois attente de l’entrée en service d’un salarié en CDI travaux urgents  24 mois contrat exécuté à l’étranger (quel que soit le motif) départ définitif précédant la suppression du poste commande exceptionnelle à l’exportation Complément de formation professionnelle  Contrats particuliers vendange : 2 mois (contrats successifs), personne de + 57 ans sans emploi : 36 mois ; contrat de professionnalisation : 12 mois, ingénieurs et cadres : 36 mois 16

Renouvellement d’un CDD  Distinguer renouvellement du contrat et succession de contrats  Un contrat à terme précis peut être renouvelé une fois –sanction pénale + requalification  Il est nécessaire de signer un avenant avant la fin du contrat  La durée du renouvellement peut être supérieure à la durée initiale  Limite : durées maximales posées par la loi 17

Risques  Requalification du CDD en CDI –Dépassement du terme –Non respect des durées maximales –Non respect du renouvellement unique  Sanction pénale –Absence de terme ou de durée minimale –Non respect de la durée maximale 18

Succession de contrats  Hypothèse : l’employeur conclut plusieurs CDD dans le temps.  Soit avec le même salarié, soit avec différents salariés. 19

Succession de CDD avec le même salarié Avec interruptionSans interruption Sur un même poste Délai de carence calculé en fonction de la durée du contrat : -1/3 de la durée du contrat si contrat d’au moins 14 j (renouvellement inclus) -1/2 de la durée du contrat si contrat inférieur à 14 j (renouvellement inclus) -Remplacement d’un salarié absent -exécution de travaux urgents -Emploi saisonnier -CDD d’usage -Remplacement d’un chef d’entreprise/du chef d’une exploitation agricole -Rupture anticipée du CDD du fait du salarié (à son initiative ou FG) : la durée du nouveau contrat ne peut excéder le reliquat -Refus de renouvellement du contrat : la durée du nouveau contrat ne peut excéder la durée du contrat non renouvelé -Recrutement de certaines personnes sans emploi -Complément de formation professionnelle Sur des postes différents Délai d’interruption à l’appréciation de l’employeur Déterminer si les postes sont ou non identiques en fonction de la nature des tâches -Remplacement d’un salarié absent -Emploi saisonnier -CDD d’usage -Remplacement d’un chef d’entreprise/du chef d’une exploitation agricole 20

Succession de CDD avec différents salariés Avec interruptionSans interruption Sur un même posteDélai de carence calculé en fonction de la durée du contrat : -1/3 de la durée du contrat si contrat d’au moins 14 j (renouvellement inclus) -1/2 de la durée du contrat si contrat inférieur à 14 j (renouvellement inclus) -Remplacement d’un salarié absent -Emploi saisonnier -CDD d’usage -Remplacement d’un chef d’entreprise/du chef d’une exploitation agricole - Réalisation de travaux urgents -Recrutement de certaines personnes sans emploi -Recrutement en vue d’assurer un complément de formation professionnelle - rupture anticipée du contrat du fait du salarié (à son initiative ou FG) : la durée du nouveau contrat ne peut excéder le reliquat - Refus de renouvellement : la durée du nouveau contrat ne peut excéder la durée du contrat non renouvelé Sur des postes différents Pas une hypothèse de succession 21

Statut applicable au salarié  Rémunération –Règle : rémunération équivalente Conditions : qualification identique et totalité des tâches Si l’employeur n’affecte pas le salarié au poste occupé par le salarié remplacé, le principe de rémunération équivalente ne s’applique pas. Sanctions : rappel de salaire, amende de 3750 euros et, en cas de récidive, de 7000 euros + 6 mois de prison –Toutefois, le principe de l’égalité de traitement ne s’oppose pas à ce qu’un salarié en CDD soit mieux payé que le salarié qu’il remplace si l’employeur peut justifier d’un élément objectif et pertinent – ex: difficultés de recrutement d’une directrice de crèche / besoin urgent  Congés payés –Prise effective des congés –À défaut : indemnité compensatrice (1/10è de la rémunération totale brute) 22

Statut applicable au salarié  Droit aux avantages conventionnels  Information sur les postes à pourvoir en CDI –si un dispositif d’information existe pour les salariés en CDI 23

Statut applicable au salarié (suite)  Droit à un congé de formation –Conditions  Ancienneté de 24 mois (consécutifs ou non) au cours des 5 dernières années  Dont 4 mois (consécutifs ou non) sous CDD au cours des 12 derniers mois dans une ou plusieurs entreprises → L’ancienneté acquise au titre de certains contrats n’est pas prise en compte (contrat d’adaptation, de qualification, de retour à l’emploi, etc.). NB L’ANI du 11 janvier 2013 prévoit pour les moins de 30 ans une seule condition de 4 mois consécutifs ou non en CDD au cours des 28 derniers mois  Dans les entreprises artisanales de moins de 10 salariés, ces durées sont portées respectivement à 36 mois au cours des 7 dernières années et 8 mois au cours des 24 derniers mois. –Exercice du droit  12 mois maximum après la fin du CDD ayant permis au salarié d’acquérir l’ancienneté requise  Avant le terme du CDD si accord de l’employeur → L'employeur doit remettre au salarié un bordereau individuel d'accès à la formation (BIAF) lors de l'expiration du CDD, renouvellement compris, le cas échéant, joint à son dernier bulletin de salaire ; Ce bordereau comptabilise l'ancienneté acquise par le salarié 24

Statut applicable au salarié (suite)  Droit à un congé de formation (suite) –Financement  Les dépenses sont prises en charge par l’organisme chargé de gérer les fonds du CIF, dont relève l'entreprise dans laquelle a été exécuté le CDD ayant permis d'achever d'acquérir le droit à congé.  Toutes les entreprises, assujetties ou non à la participation au financement de la formation professionnelle, doivent verser 1% des salaires versés aux salariés en CDD  Le versement n’est pas dû : → si un CDD se poursuit en CDI → si le contrat ne donne pas lieu à la prise en compte de l'ancienneté pour l'ouverture du droit à congé (contrats d'adaptation, de qualification, de retour à l'emploi et pour ceux conclus avec des jeunes en cours de scolarité ou d'études supérieures). 25

Statut applicable au salarié (suite)  DIF –Un salarié titulaire d’un CDD peut bénéficier d’un DIF « à l’issue d’un délai de quatre mois, consécutifs ou non, sous contrat de travail à durée déterminée, au cours des douze derniers mois » (C. trav., art. D. 6323-2 issu d’un décret du 13 mars 2009).  Le texte ne précise pas si le salarié doit avoir rempli la condition d’ancienneté de quatre mois dans la même entreprise ou si elle peut avoir été acquise dans différentes entreprises.  Interrogé par un parlementaire, le Ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique considère qu’un salarié en CDD n’acquiert un droit à DIF qu’au terme de quatre mois d’ancienneté acquis auprès du même employeur (Rép. Min. publiée au JO du 01/03/2011, p. 2077). –Calcul du droit : à due proportion du temps de travail –Portabilité du DIF (sauf faute lourde) 26

Statut applicable au salarié (suite)  DIF –Suppression du Dif (loi du 5 mars 2014)  Les droits accumulés au titre du DIF au 31 décembre 2014 seront transférées sur le CPF.  Un décret précisera les conditions d’utilisation de ces heures sur le CPF, qui pourront être utilisées avec les heures du CPF. Ces heures seront mobilisables jusqu'au 1 er janvier 2021.  Elles ne seront prises en compte ni pour le plafond de 150 heures ni pour les droits qu’un salarié peut acquérir chaque année. 27

Taxation des CDD  Taux de la cotisation patronale d’assurance chômage majoré –ANI du 11 janvier 2013 + loi de sécurisation de l’emploi + circulaire Unédic n° 2013-17 du 25/07/2013 –Le taux de la contribution est majoré en fonction de la durée et du motif de recours au CDD. –La majoration est applicable :  aux CDD conclus pour accroissement temporaire d’activité d’une durée inférieure ou égale à 3 mois : dans ce cas le taux est variable selon la durée du CDD : → < ou égal à un mois : majoration de 3 % (donc 7 %) → > à un mois ou égale à 3 mois : majoration de 1,5 % (donc 5,5 %)  aux contrats d’usage d’une durée inférieure ou égale à 3 mois : majoration de 0,5 % (donc 4,5 %) –En cas de transformation du CDD en CDI : la majoration n’est plus due. 28

L'engagement à durée indéterminée  L’engagement à durée indéterminée n’est en principe pas soumis à un formalisme particulier sous réserve : –des dispositions conventionnelles qui imposent dans la plupart des cas la confirmation écrite de l'engagement (qualification et coefficient hiérarchique, rémunération, lieu d'emploi...) ; –de la directive européenne du 14.10.1991. 29

L'engagement à temps partiel  Le contrat de travail à temps plein constitue le principe, et le temps partiel l’exception.  Le contrat de travail à temps partiel qui ne respecte pas les règles prescrites par le Code du travail est susceptible d’être requalifié en contrat à temps plein. 30

L'engagement à temps partiel  Les droits individuels des salariés à temps partiel –Principe d'égalité des droits avec les salariés à temps plein –Le droit de priorité  Les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps complet - voir d’augmenter leur temps de travail - et les salariés à temps complet qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps partiel dans le même établissement ou, à défaut, dans la même entreprise ont priorité pour l'attribution d'un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent. La priorité joue pour les emplois à durée déterminée (Cass. soc., 24 septembre 2009) → Un accord étendu peut permettre à l’employeur de proposer au salarié un emploi ne ressortissant pas de sa catégorie professionnelle ou un emploi non équivalent (loi du 14/6/2013),  L'employeur porte à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants.  Le droit de priorité constitue une obligation dès que le salarié en remplit les conditions.  En cas de pluralité de candidatures pour le même emploi, il appartient à l’employeur de choisir entre les intéressés. 31

L'engagement à temps partiel  Les horaires à temps partiel –Les heures complémentaires  Le contrat doit préciser les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà de la durée fixée au contrat.  Le nombre d’heures complémentaires pouvant être effectuées par un salarié reste fixé légalement au 1/10ème de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat. → Majoration de salaire de 10 % depuis le 1/1/2014  Un accord collectif étendu ou un accord d’entreprise peut porter cette limite de recours aux heures complémentaires au 1/3 de la durée contractuelle. → en pareil cas, les heures accomplies au-delà de 1/10ème de la durée contractuelle, dans la limite conventionnelle, donnent lieu à une majoration de salaire de 25%. → L’accord peut prévoir un taux différent, ne pouvant être inférieur à 10 %.  En tout état de cause, les heures complémentaires ne peuvent pas avoir pour effet de porter la durée du travail effectuée par le salarié au niveau de la durée légale du travail ou de la durée conventionnelle. 32

L'engagement à temps partiel  Les horaires à temps partiel –Les horaires de travail  Les horaires des salariés à temps partiel ne peuvent comporter, au cours d’une même journée, plus d’une interruption d’activité ou une interruption supérieure à deux heures.  Un accord collectif de branche étendu ou un accord d’entreprise peut déroger à cette règle en définissant les amplitudes horaires pendant lesquelles les salariés doivent exercer leur activité et leur répartition dans la journée de travail, moyennant des contreparties spécifiques. –Le dépassement de la durée contractuelle  Lorsque pendant une période de 12 semaines consécutives ou pendant 12 semaines au cours d’une période de 15 semaines l’horaire moyen réellement effectué a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l’équivalent mensuel de cette durée, l’horaire prévu au contrat, celui-ci est modifié en ajoutant à l’horaire antérieurement fixé, la différence entre cet horaire et celui réellement effectué.  Cette modification intervient sous réserve d’un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié. 33

L'engagement à temps partiel  Les horaires à temps partiel –Le refus d’effectuer des heures complémentaires  Le refus d’effectuer des heures complémentaires au-delà des limites autorisées ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement.  Il en est de même lorsque le salarié est informé des heures complémentaires à accomplir moins de trois jours avant la date à laquelle elles doivent être accomplies. –Le refus d’accepter une modification de la répartition de la durée du travail  Si le contrat ne comporte pas une clause précisant les cas et la nature des modifications possibles de la répartition de la durée du travail, le refus du salarié d’accepter les modifications ne constitue pas une faute ni un motif de licenciement.  Si le contrat comporte une clause de modification de la répartition répondant aux exigences légales (cas et nature de la modification) le refus du salarié d’accepter ce changement ne constitue pas une faute ni un motif de licenciement si ce changement n’est pas compatible : → avec des obligations familiales impérieuses, → avec le suivi d’un enseignement scolaire ou supérieur, → avec une période d’activité fixée chez un autre employeur ou avec une activité professionnelle non salariée. 34

35 2. La rédaction du contrat

Le temps partiel et l’ANI du 11 janvier 2013  Négociation de branche –Appel à la négociation de branche, pour celles  Qui le souhaitent  Obligatoirement pour celles dont au moins un tiers des effectif est occupé à temps partiel  Dans les 3 mois de la date d’entrée en application de l’ANI –Contenu de la négociation  Dérogation à la durée minimum hebdomadaire ou mensuelle du travail à temps partiel → Dérogation impossible en cas d’accord répartissant le temps de travail au-delà de la semaine dans la limite de l’année (C. trav. art. L. 3122-2) → Dérogation subordonnée à a.Horaire régulier ou possibilité, à la demande du salarié, d’être embauché par un ou plusieurs autres employeurs b.Organisation des horaires de façon à les regrouper sur des journées ou demi- journées régulières ou complètes  Nombre et durée des périodes d’interruption au cours d’une même journée, la répartition de la durée du travail dans la semaine visant à permettre de compléter son temps chez un autre employeur  Le délai de prévenance pour modifier les horaires  La rémunération des heures complémentaires. Taux de majoration d’au moins 10% 36

Temps partiel  Dispositions légales, à défaut de dispositions conventionnelles –Durée minimale de travail  24 heures par semaine → Dispositif suspendu du 22 janvier 2014 et jusqu’au 30 juin 2014  Exceptions → Salariés de particuliers employeurs → Jeunes de moins de 26 ans poursuivant leurs études → A la demande écrite et motivée du salarié, pour lui permettre a.De cumuler plusieurs employeurs ; b.De faire face à des contraintes personnelles et à condition d’organiser le travail de façon à regrouper les horaires sur des journées ou des demi- journées régulières et complètes –Rémunération des heures complémentaires  Taux de majoration de 10% dans la limite du quota légale de 10% → L 3123-17  Taux de majoration de 25% au-delà 37

Temps partiel  Avenant « complément d’heures » –Recours soumis à autorisation d’un accord de branche étendu –Conclusion d’un avenant au contrat de travail dénommé « complément d’heures » –Contenu de l’accord  Le taux des majorations des heures incluses dans le « complément d’heures »  Les conditions dans lesquelles les heures effectuées au-delà de la durée de travail définie par le « complément d’heures » ont le caractère d’heures supplémentaires  Le taux de majoration des heures complémentaires qui ne peut être inférieur à 25%  Le nombre maximum de « compléments d’heures » par an par salarié, qui ne peut être supérieur à 8, hors cas de remplacement d’un salarié absent nommément désigné  Les modalités selon lesquelles les salariés à temps partiel peuvent bénéficier prioritairement des « compléments d’heures » Éventuellement  La mise en place d’une procédure de demande de passage à temps plein d’un salarié à temps partiel  La possibilité pour l’employeur de proposer des emplois à temps complet de nature différente 38

39 2.1. Les clauses obligatoires

Contrat écrit  Contraintes légales –Un écrit est obligatoire pour  Le contrat à durée déterminée ; à défaut il est réputé à durée indéterminée → Preuve contraire impossible  Le contrat à temps partiel : à défaut il est réputé à temps complet → Mais preuve contraire possible 40

Contrat à durée déterminée  Clauses obligatoires dans un CDD : –définition précise du motif –date d’échéance ou durée minimale –identification du poste de travail –montant de la rémunération et ses composantes  rémunération au moins égale à celle que percevrait, après la période d’essai, un salarié occupant les mêmes fonctions et de qualification équivalente –intitulé de la convention collective applicable –nom et adresse de la caisse de retraite/de l’organisme de prévoyance –nom et qualification de la personne remplacée Risques : requalification du CDD en CDI en l’absence de motif + sanction pénale en l’absence d’indication du motif / d’indication du terme ou de la durée minimale 41

Contrat à temps partiel  Clauses obligatoires dans un contrat à temps partiel : –la qualification du salarié –les éléments de rémunération –la durée hebdomadaire ou mensuelle –la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois (exception : les salariés des associations d'aide à domicile pour lesquels cette clause n’est pas obligatoire, les salariés relevant d’un accord de répartition du temps de travail conclu en application de l’article L. 3122-2)  risque : requalification en contrat à temps complet –les cas dans lesquels une modification de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification –les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée sont communiqués par écrit au salarié (possibilité de mentionner les horaires quotidiens) –les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires 42

43 2.2. Les clauses du contrat

La période d’essai  Objet –tester les capacités professionnelles du salarié –nécessité d’une clause dans le contrat de travail ou dans la lettre d’engagement prévoyant le principe d’un essai et sa durée  Durées maximales : –CDI : selon les catégories professionnelles : 2 mois pour les ouvriers et employés, 3 mois pour les agents de maîtrise et techniciens et 4 mois pour les cadres (durées identiques prévues par l’article 11 de la convention collective) –CDD :  contrat (ou durée minimale) inférieur ou égal à 6 mois : 1 j /semaine, maximum 2 semaines  contrat supérieur à 6 mois : 1 mois maximum –possibilité pour une convention collective d’imposer un délai plus court –renouvellement possible pour les CDD si prévu :  par une convention collective de branche étendue : aucune disposition dans la convention collective  et par le contrat de travail  + accord express des parties au cours de la période initiale 44

Mobilité  Objet –permet de muter un salarié en dehors de son secteur géographique sans avoir besoin d’obtenir son accord  Conditions –La mutation est possible à l’intérieur de la zone géographique définie dans la clause –La zone géographique doit être définie avec précision ; l’employeur ne peut ensuite étendre la zone (sauf accord du salarié)  Mise en œuvre –Le juge peut contrôler une mutation décidée en application d’une clause de mobilité :  abus de droit / conditions exclusives de la BF contractuelle  si la mutation porte atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale : le juge doit vérifier si l’atteinte est justifiée et proportionnée au but recherché 45

Non concurrence  Objet –permet d’imposer à un salarié, après son départ de l’entreprise, de ne pas exercer une activité concurrente  Conditions de validité –Pour être valable, une clause doit :  être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise  être limitée dans le temps  être limitée dans l’espace  prendre en compte les spécificités de l’emploi cf. l’affaire du laveur de vitre  comporter une contrepartie financière non dérisoire –L’employeur peut renoncer à la clause (lors du licenciement ou dans un délai raisonnable suivant la rupture par le salarié) si celle-ci prévoit une faculté de renonciation 46

Confidentialité - Exclusivité  Clause de confidentialité : –cette clause est en principe superflue : obligation de discrétion inhérente au contrat de travail voire stipulée par la convention collective –possibilité de prévoir une clause si risque élevé, en indiquant :  les informations / secrets concernés  la durée de l’interdiction (pendant l’exécution du contrat / après la rupture)  les moyens de communication interdits  Clause d’exclusivité –permet d’exiger d’un salarié qu’il ne travaille pas pour un autre employeur  doit, pour être valable : → être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise → être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché 47

Les clauses interdites  Clauses interdites : –Clause permettant à l’employeur de modifier seul un élément du contrat  seule exception : clause de mobilité –Clause plus restrictive que la convention collective –Clause d’indexation sur le niveau général des prix, des salaires ou sur le Smic 48

II. La rupture du contrat 49

I. Rappel des règles 1. Rappel des règles

51 Notion  La rupture du contrat de travail est la cessation de ce contrat en dehors du cas de cessation par l’arrivée du terme.  Elle peut avoir lieu à l’initiative du salarié ou à l’initiative de l’employeur.  La rupture du contrat de travail est réglementée afin de protéger les droits des salariés et des employeurs. En cas de contestation, il est possible de saisir le Conseil de prud’hommes.  Les droits et obligations des parties varient selon que le contrat de travail est à durée indéterminée ou à durée déterminée.

52 La rupture peut prendre diverses formes… 1.La démission ou la prise d’acte de la rupture du contrat 2.La résiliation anticipée du CDD 3.Le licenciement pour motif personnel 4.La rupture conventionnelle

53 …Qui donneront lieu…  Au respect d’un formalisme particulier ;  Au respect d’un préavis ;  Au versement d’indemnités spécifiques.

II. Applications pratiques 2. Les différents modes de rupture du contrat de travail

55 1) La démission

56 Définition  Acte par lequel le salarié informe l’employeur de sa décision de rompre son contrat de travail à durée indéterminée. –Rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié. –La démission ne se présume pas : elle ne peut résulter des dispositions d’un contrat de travail, de la convention collective ou du seul comportement du salarié.

57 Conditions à respecter  Conditions de fond –Pour être valable, la démission doit résulter d’une manifestation de volonté :  non équivoque  libre et éclairée.  La démission du salarié sous la contrainte de son employeur est nulle.  Conditions de forme : –Aucune procédure particulière. Elle peut être orale ou écrite. –Toutefois, un délai de préavis doit être respecté (celui-ci peut être fixé par la loi (VRP), par la convention collective où à défaut par les usages), sauf si les parties décident d’un commun accord d’y renoncer (cf. infra).  Article 11 de la convention collective → Employés : 1 mois et employé de plus de deux ans d’ancienneté : 2 mois → Agents de maîtrise et techniciens : 2 mois → Cadres : 3 mois

58 Volonté non équivoque  Ne constitue pas une manifestation de volonté non équivoque : –L’absence prolongée (Cass. soc., 2 avril 2003) ; –L’incarcération (Cass. soc., 30 octobre 1996) ; –Le refus de continuer ou de reprendre le travail (Cass. soc., 23 mars 1999) ; –L’abandon de poste (Cass. soc., 10 juillet 2002) ; –La recherche d’un autre emploi dans l’attente d’un licenciement en raison de la mise en liquidation de l’entreprise (Cass. soc., 13 avr. 2005, n°03-42.467).  Constitue une manifestation de volonté non équivoque : –La non reprise du travail pour se consacrer au développement de sa propre entreprise (Cass.soc., 5 mai 1999) ; –La non reprise à l’issue d’un congé sabbatique au cours duquel le salarié avait acquis un fonds de commerce (Cass. soc., 14 décembre 1995).

59 Volonté libre et éclairée  Ne constitue pas une volonté libre et éclairée de démissionner, la démission donnée : –sous la pression ou la contrainte (tout dépendra du moment de la rétractation) ; –de façon irréfléchie (donnée sous le coup de la colère : Cass. soc., 27 septembre 1989) ; –Permettant de renoncer par avance aux dispositions d'ordre public concernant le licenciement (Cass. soc., 27 avril 1989).

60 Remise en cause de la démission  Contestation de la démission en invoquant des manquements de l’employeur  Nécessité d’existence d’un litige antérieur ou concomitant à la démission. –Un salarié avait deux mois après sa démission, invoqué des griefs l'ayant conduit à rompre son contrat de travail : salaire garanti non respecté, heures de travail et primes impayées –Il existait un différend antérieur ou contemporain de la démission de sorte que celle-ci s'analysait en une prise d'acte de la rupture (Cass. soc., 13 fév. 2013, n° 11-23.226).  Si griefs fondés : –requalification de la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 9 mai 2007)

61 Illustration de manifestation de volonté non équivoque reconnue  La non reprise du travail pour se consacrer au développement de sa propre entreprise : Le salarié a cessé de se présenter à son travail à l'issue de son arrêt pour maladie afin de se consacrer exclusivement au développement de sa propre entreprise (Cass. soc., 5 mai 1999, 97-41.225).  La non-reprise à l'issue d'un congé sabbatique au cours duquel le salarié avait acquis un fonds de commerce : A l'issue d'un congé sabbatique d'un an, au cours duquel elle a acquis un fonds de débit de boissons, la salariée n'a pas repris son travail et a laissé sans réponse pendant près d'un mois, la lettre de son employeur lui demandant la cause de son absence (Cass. soc., 14 déc. 1995, 94-41.782).  La demande de changement de statut et inscription auprès de l'ASSEDIC : La salariée avait clairement exprimé sa renonciation au contrat à durée indéterminée de chargée d'enquêtes à garantie annuelle, elle avait sollicité sa prise en charge auprès des Assedic et en demandant la reprise du statut d'enquêteur vacataire, elle se plaçait sous un régime d'une autre nature de contrat à durée déterminée, aléatoire, successif et indépendant (Cass. soc., 12 déc. 1991, 88-40.643).  Le fait de remplir un formulaire de démission puis de le transmettre au service concerné : Après avoir cessé de se présenter sur son lieu de travail, le salarié a réclamé à son employeur un formulaire de démission qu'il a rempli et remis pour transmission au service du personnel en précisant qu'il démissionnait car il travaillait pour une autre société (Cass. soc., 27 févr. 2001, n° 747 FS- P).

62 Illustration de manifestation de volonté non équivoque rejetée  Absence prolong é e : L’absence prolongée d’un salarié ne peut constituer de sa part une manifestation de volonté non équivoque de démissionner (Cass. soc., 2 avr. 2003, n° 01-40.665).  Abandon de poste : En l'absence de volont é claire et non é quivoque du salari é de d é missionner, il appartient à l'employeur qui lui reproche un abandon de poste de le licencier (Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 2576).  Incarc é ration : La prise d'acte de la rupture par l'employeur en cas d ’ incarc é ration du salari é s'analyse en un licenciement (Cass. soc., 30 oct. 1996, n° 94-41.083).  Refus par un salari é de continuer ou de reprendre le travail : Le refus par un salarié de continuer ou de reprendre le travail ne caractérise pas une démission claire et non équivoque mais constitue, en principe, une faute grave (Cass. soc., 23 mars 1999, n° 94-41.006).

63 2) La prise d’acte de la rupture

64 La démission doit être distinguée de la prise d’acte de la rupture : notion  Principe –Le non-respect par l’employeur de ses obligations contractuelles ou plus généralement tout comportement fautif, autorise le salarié à prendre acte de la rupture du contrat de travail.  Conditions –Il faut un manquement suffisamment grave de l ’ employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail (Cass. soc., 30 mars 2010, n° 08-44.236).  Au jour de la prise d’acte, l’employeur avait dépassé de quatre jours le délai de réponse prévu par le plan social au profit des salariés candidats à un départ volontaire.  La rupture a produit les effets d’une démission, car le manquement de l’employeur n’était pas de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat ; le manquement s’opposait non pas à la poursuite mais à la rupture du contrat par départ volontaire.

Prise d’acte par le salarié  Conditions (suite) –Evolution de JP en 2014  Tout en reprenant la formule de 2010, la Cour de cassation a rétréci le champ de la prise d’acte (Cass. soc., 26 mars 2014, n° 12-23.634).  Elle semble exiger une faute grave de l’employeur, sans utiliser l’expression, laquelle implique une réaction rapide du salarié. → La prise d’acte était intervenue en 2006 ; → manquements de l’employeur : défaut de visite d’embauche et de visites médicales pendant les trois années suivantes soit entre 2001 et 2004 → Elle a produit les effets d’une démission car les manquements « étaient pour la plupart anciens » de sorte qu’ils n’avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail. → Une précision est ainsi apportée : le salarié doit réagir vite. 65

Quels manquements ?  Attention : arrêts antérieurs à 2014  Manquement commis en dehors du temps et du lieu de travail –Au cours d’une soirée, la salariée, en arrêt de travail depuis le même jour, s'était rendue à son club de bridge, –l'employeur avait fait irruption brutalement dans la pièce où elle se trouvait, remettant en cause avec véhémence l'état de santé de celle-ci et exigeant qu'elle lui remette son arrêt de travail, –agressée publiquement, l'intéressée, choquée, s'était trouvée dans un état de sidération nécessitant le secours des personnes présentes  manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations justifiant la prise d'acte,  peu important que les faits, qui étaient relatifs à un différend d'ordre professionnel, se soient déroulés en dehors du temps et du lieu de travail (Cass. soc., 23 janv. 2013, n° 11-20.356 P). 66

Quels manquements ?  Manquement commis par le petit-fils de l’employeur –le petit-fils de l'employeur avait jeté à terre à deux reprises la nourriture préparée par la salariée et proféré des injures racistes à son égard au domicile de cette dernière –la cour d'appel a pu en déduire que la prise d'acte était fondée (Cass. soc., 23 mai 2013, n° 11-12.029). 67

Quels manquements ?  Violence, manquement suffisamment grave, même si l’employeur a pris des mesures pour faire cesser les agissements –L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail de violences physiques ou morales, exercées par l'un ou l'autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures pour faire cesser ces agissements ; –Pour les juges du fond : le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat ne revêtait pas, compte tenu de l'existence d'un affrontement entre deux salariés titulaires de postes de direction, un caractère de gravité de nature à justifier la prise d'acte ; –L’arrêt a été cassé (Cass. soc., 23 janv. 2013, n° 11-18.855 P). 68

Quels manquements ?  Le juge ne peut tenir compte d’un manquement qui n’a été connu du salarié que postérieurement à la rupture. –Cass. soc., 9 oct. 2013, n° 11-24.457 69

70 Distinction s’agissant des effets produits  Effets –Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets (Cass. soc., 25 juin 2003 n°01- 42.335 ; Cass. soc., 9 oct. 2004) :  soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient,  soit, dans le cas contraire, d'une démission.

Mode de rupture réservé au salarié  Lorsque c’est l'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail ou qui le considère comme rompu du fait du salarié : –il doit obligatoirement mettre en oeuvre la procédure de licenciement. –à défaut, la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 25 juin 2003, n° 01-40.235 ; 13 janv. 2004, n°01-44.853 ; 11 févr. 2004, n°01-45.220) 71

72 3) Le licenciement pour motif personnel

73 Le motif de licenciement  Le motif personnel peut être –un motif non disciplinaire –ou un motif disciplinaire  Intérêts de la distinction –Les délais de prescription et de notification ne s’appliquent qu’au motif disciplinaire –Incidence de certaines dispositions conventionnelles (exigence de sanctions disciplinaires antérieures, procédure conventionnelle disciplinaire)

74 Le motif de licenciement  Motif non disciplinaire –Le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse qui ne constitue pas une faute  La décision de licencier est prise en considération de la personne du salarié  Mais aucun agissement fautif ne peut lui être reproché –Application des seules règles du droit du licenciement : articles L. 1232-1 et s. C. trav.

75 Le motif de licenciement  Motif disciplinaire –Le licenciement repose sur l’existence d’une faute  Agissements incompatibles avec la bonne exécution du travail : manquement à la discipline ou manquement professionnel  Plusieurs degrés de gravité de la faute : faute simple, faute grave et faute lourde –Nécessité de combiner droit du licenciement et droit disciplinaire : articles L. 1232-1 et s. et L. 1332-1 et s. C. trav.

76 Les obstacles au licenciement  Certains motifs ne peuvent fonder un licenciement –Motifs discriminatoires : article L. 1132-1 C. trav. –Avoir subi ou refusé de subir un harcèlement sexuel ou moral, ou être témoin de tels agissements : articles L. 1153-2 et L. 11152-2 C. trav. –Exercice d’un droit ou d’une liberté –Motifs tirés de la vie privée, sauf trouble objectif caractérisé causé à l’entreprise

77 Les obstacles au licenciement  Certaines situations empêchent ou limitent la possibilité de licencier –Faits établis par un moyen de preuve illicite –Faits prescrits –Principe de non cumul des sanctions –Stipulations contractuelles, conventionnelles ou issues du règlement intérieur –Statut protecteur dont bénéficie le salarié (en raison des missions qu’il exerce, de son état de santé…)

78 La procédure de licenciement  Procédure d’ordre public –Le salarié ne peut par avance renoncer à en bénéficier (Cass. soc., 24 janvier 1995, n° 93- 43.873). –L’employeur doit respecter la procédure quelle que soit la taille de son entreprise ou l’ancienneté du salarié. –Il faut en tout état de cause  convoquer le salarié à un entretien préalable → Les textes n’imposent pas que le salarié ait accès au dossier avant l’entretien (Cass. soc., 27 fév. 2013, n° 12-23.213)  notifier le licenciement par lettre recommandée AR ou la remettre en main propre → Une LRAR est nécessaire si l’on veut ensuite conclure une transaction  respecter le préavis

79 La procédure de licenciement  Licenciement non disciplinaire –Convocation à un entretien préalable : article L. 1232-2 C. trav.  Convocation écrite, avec des mentions obligatoires  Convocation par lettre recommandée ou remise en main propre –Entretien préalable : articles L. 1232-2 à L. 1232-4 C. trav.  Délai : 5 jours ouvrables pleins au moins après la date de 1 ère présentation de la lettre de convocation  Possibilité pour le salarié de se faire assister  Expliquer les motifs qui justifient que le licenciement est envisagé  Recueillir les explications du salarié

80 La procédure de licenciement  Licenciement non disciplinaire (suite) –Notification du licenciement : articles L. 1232-6 C. trav.  Après 2 jours ouvrables au moins après l’entretien  Notification écrite par lettre recommandée avec accusé de réception  Indication de la nature et du motif de licenciement  Signature par l’employeur ou par un délégataire

81 La procédure de licenciement  Licenciement disciplinaire –Convocation à un entretien préalable : articles L. 1232-2 et L. 1332-2 C. trav.  Eventuellement avec notification d’une mise à pied conservatoire dans l’attente de la décision à venir, si la gravité des faits reprochés le justifie  Convocation écrite, avec des mentions obligatoires  Convocation par lettre recommandée ou remise en main propre –Entretien préalable : articles L. 1232-2 à L. 1232-4, L. 1332-2 C. trav.  Délai : 5 jours ouvrables pleins au moins après la date de 1 ère présentation de la lettre de convocation  Possibilité pour le salarié de se faire assister  Expliquer les motifs qui justifient que le licenciement est envisagé  Recueillir les explications du salarié

82 La procédure de licenciement  Licenciement disciplinaire ( suite) –Notification du licenciement : articles L.1232-6 et L. 1332-2 C. trav.  Après 2 jours ouvrables au moins après l’entretien et avant l’expiration d’un délai d’un mois après l’entretien → Attention : le délai maximal d’un mois n’est ni suspendu, ni interrompu par la maladie du salarié ou par un AT/MP (Cass. soc., 27 fév. 2013, n° 11-27.130).  Notification écrite par lettre recommandée avec accusé de réception  Indication de la nature et du motif de licenciement  Signature par l’employeur ou par un délégataire

83 La procédure de licenciement  Procédures particulières –Licenciement des salariés protégés –Salarié licencié pour inaptitude suite à un ATMP –Procédure conventionnelle à respecter

84 Le contrôle judiciaire du licenciement  Contrôle du motif de licenciement –Contrôle du motif non disciplinaire  Un contrôle restreint  Seul le caractère réel et sérieux du motif invoqué est contrôlé : article L. 1235-1 C. trav. –Contrôle du motif disciplinaire  Un contrôle élargi  Les juges contrôlent la proportionnalité de la sanction et la justification de la sanction

85 Le contrôle judiciaire du licenciement  Contrôle du respect de la procédure –Les juges contrôlent la régularité de la procédure suivie.  Pour un licenciement non disciplinaire : article L. 1235-1 C. trav.  Pour un licenciement disciplinaire : articles L. 1235-1 et L. 1333-3 C. trav. –Les juges ont le pouvoir de sanctionner les procédures irrégulières.

86 4) La rupture conventionnelle

87 La rupture conventionnelle du contrat de travail  Un mode rupture du contrat autonome  Une rupture qui échappe aux dispositions relatives au licenciement pour motif économique –Attention aux ruptures répétées pour motif économique : lorsqu'elles ont une cause économique et s'inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent la ou l'une des modalités, les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour déterminer :  la procédure d'information et de consultation des représentants du personnel applicable  ainsi que les obligations de l'employeur en matière de plan de sauvegarde de l'emploi (Cass. soc., 9 mars 2011, n° 10-11.581 FS-PBRI).  Un régime qui ne s’applique pas aux ruptures résultant : -Des accords de GPEC -Des PSE

La rupture conventionnelle du contrat de travail  Un mode de rupture exclusif de la rupture amiable, sauf dispositions légales contraires –Cass. soc., 15 oct. 2014, n° 11-22.251  Une rupture conventionnelle peut être conclue au cours de la suspension du CT pour AT/MP. –Cass. soc., 30 septembre 2014, n° 13-16.297 88

89 Une rupture en trois étapes Des discussions entre employeur et salarié -Au minimum un entretien -Lors des discussions, assistance possible du salarié par :  un salarié de son choix  un conseiller du salarié -Si le salarié se fait assister, l’employeur peut également se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise et, dans celle de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation patronale ou par un employeur relevant de la même branche.

Une rupture en trois étapes La signature d’ une convention -La convention peut être signée le jour même de l’entretien (Cass. soc., 3 juil. 2013, n° 12- 19.268). -Le convention fixe les conditions de la rupture, le montant de l’indemnité versée, la date de la rupture -Droit de rétractation pour les 2 parties enfermé dans un délai de 15 jours calendaires à compter de la signature de l’accord -Un exemplaire doit être remis au salarié sous peine de l’annulation de la rupture (Cass. soc., 6 fév. 2013, n° 11-27.000) 90

91 Une rupture en trois étapes  L’homologation de la rupture –Demande auprès de l’autorité administrative (DDTEFP du lieu où est établi employeur) après le délai de rétractation: formulaire + convention –Délai de 15 jours ouvrables pour se prononcer –A défaut de réponse : homologation réputée acquise –Contentieux : compétence du Conseil des prud’hommes → Attention : la validité de la convention est soumise à son homologation

Annulation d’une rupture conventionnelle  L’existence d’un différend entre les parties ne justifie pas l’annulation de la rupture conventionnelle. –Mais si l’employeur a fait pression sur le salarié, l’a menacé pour qu’il signe la rupture conventionnelle : le salarié peut en demander l’annulation (Cass. soc., 23 mai 2013, n° 12- 13.865). –Bénéficie-t-il d’un droit à réintégration ? La CC ne s’est pas encore prononcée sur ce point.  Le défaut d'information du salarié d'une entreprise ne disposant pas d’IRP sur la possibilité de se faire assister par un conseiller du salarié n'a pas pour effet d'entraîner la nullité de la convention de rupture –le choix du salarié de se faire assister par son supérieur hiérarchique, dont peu importe qu'il soit titulaire d'actions de l'entreprise, n'affecte pas la validité de la rupture conventionnelle (Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-27.594 P).  Une erreur commise sur la date d'expiration du délai de 15 jours ne peut en principe entraîner la nullité de la convention –sauf si elle a eu pour effet de vicier le consentement de l'une des parties ou de la priver de la possibilité d'exercer son droit à rétractation (Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-24.539 P). 92

Annulation d’une rupture conventionnelle  L'absence d'information sur la possibilité de prendre contact avec le service public de l'emploi (projet de création d'entreprise) en vue d'envisager la suite de son parcours professionnel n'avait pas affecté la liberté de consentement du salarié (Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-25.951 P).  La signature d’une rupture conventionnelle dans un contexte de harcèlement moral justifie son annulation. –La situation de violence morale dans laquelle se trouvait la salariée du fait du harcèlement moral constituait un vice du consentement (Cass. soc., 30 janv. 2013, n° 11-22.332).  Délai pour agir en justice –La signature d’une rupture conventionnelle éteint l’action en résiliation judiciaire antérieurement intentée à moins que le salarié ne conteste la rupture dans les 12 mois de l’homologation (Cass. soc., 10 avril 2013, n° 11-15.651). 93

Annulation d’une rupture conventionnelle  L’absence de demande en annulation de la rupture n’interdit pas au salarié d’exiger le respect du montant minimal de l’indemnité. –Cass. soc., 10 déc. 2014, n° 13-22.134 94

95 La situation des salariés protégés  Application du statut protecteur  Csq : –la procédure d’homologation remplacée par une procédure de demande d’autorisation préalable de rupture auprès de l’inspecteur du travail (après consultation du CE selon mandat détenu)

96 5) La résiliation anticipée du CDD

97 Rappel : le terme du CDD  Principe –Le contrat à dur é e d é termin é e cesse de plein droit à l ’é ch é ance du terme (art L. 1243-5 C. trav).  Applications –Si le contrat est conclu à terme précis, il cesse sans qu'il soit nécessaire de respecter un délai quelconque :  soit à l'issue du terme initialement prévu,  soit à l'issue de la période renouvelée. –Si le contrat est conclu à terme incertain, il cesse sans qu'il soit nécessaire de respecter un délai quelconque :  soit à l'issue de la période minimale à condition que l'objet du contrat ait disparu,  soit lors du retour de la personne remplacée, ou à la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu.

98 La rupture anticipée du contrat à durée déterminée  Principe : –La rupture anticipée du contrat à durée déterminée est interdite.  Exceptions : –Le contrat à durée déterminée peut être rompu avant l’échéance du terme dans 4 cas limitatifs :  par accord des parties ;  à l’initiative du salarié lorsque celui-ci justifie d’une embauche pour une durée indéterminée (C. trav. art. L 1243-2) ;  pour faute grave ou lourde ; → de l’employeur, → du salarié.  pour force majeure (hypothèse théorique).  pour inaptitude constatée par le médecin du travail

99 Rupture anticipée du CDD par accord des parties  Le commun accord des parties doit : –obligatoirement être concrétisé par un écrit reflétant la commune intention des parties (Circ. 29 août 1992) –résulter d’une volonté claire et non équivoque des parties de mettre fin à leurs relations contractuelles (Cass. soc., 21 mars 1996)  A défaut d’un tel accord, le contrat à durée déterminée se poursuit (Cass. soc., 5 juin 2002, n° 00-40.601).

100 Rupture anticipée du CDD justifiée par une embauche à durée indéterminée  Le salarié : –doit pouvoir fournir tout justificatif de nature à établir la réalité de l’embauche prévue ; –doit notifier par écrit la rupture du contrat ;

101 Rupture anticipée du CDD pour faute grave ou lourde  Cette faute peut être imputable : –à l’employeur notamment s’il ne verse pas la rémunération convenue (Cass. soc., 18 juillet 2001).  C’est au salarié qui invoque la faute grave d’en apporter la preuve. –ou au salarié : elle résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise jusqu’à la fin du contrat (Cass. soc., 18 juin 1991).  Le refus d’un changement des conditions de travail ne constitue pas une FG (Cass. soc., 20 nov. 2013, n° 12-30.100).  Si elle est imputable au salarié, l’employeur est tenu de respecter la procédure disciplinaire de l’article L.1332-2 du Code du travail (Cass. soc., 10 juillet 2002 ; Cass. soc., 26 février 2003).

102 La rupture anticipée du CDD pour force majeure  La force majeure se définit comme un événement imprévisible, irrésistible et extérieur aux parties.  En pratique, elle est très rarement admise. –Il a été jugé que constitue un cas de force majeure, la fermeture de l’entreprise causée par des incendies ou inondations entraînant la destruction totale de l’installation provoquant un arrêt définitif de l’activité (Cass. soc., 31 mars 1999). –Ne constituent pas un cas de force majeure : -les difficultés économiques (Cass. soc., 10 décembre 1996) ; -la liquidation judiciaire même si elle emporte fermeture de l’entreprise (Cass. soc., 16 octobre 2002) ; -les absences répétées pour maladies (Cass. soc., 22 octobre 1997), -l’inaptitude du salarié (Cass. soc., 23 mars 1999, Cass. soc.,12 février 2003) ; -le retour anticipé d'un salarié en congé parental (Cass. soc., 8 novembre 1995) ; -l’incarcération du salarié (Cass. soc., 25 mars 1998) ; -la destruction partielle d’un établissement (Cass. soc., 12 février 2003) ; -la suppression du poste du salarié remplacé (Cass. soc., 26 mars 2002).

La rupture anticipée du CDD pour force majeure  Sinistre relevant de la FM –En cas de rupture en raison d’un sinistre relevant de la force majeure, –le salarié a droit à une indemnité compensatrice –dont le montant est au moins égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat (art L.1243-4 C. trav) (cf. infra). 103

104 La rupture anticipée du CDD pour inaptitude  Nouveau cas de rupture anticipée introduit par la loi du 17 mai 2011  Concerne l’inaptitude d’origine professionnelle ou non  Respect de l’obligation préalable de reclassement –L’employeur n’est pas tenu de convoquer le salarié à un entretien préalable (Cass. avis, 21 oct. 2013, n° 15013).  A l’issue du délai d’un mois suivant le constat d’inaptitude, à défaut reclassement et de rupture anticipée, reprise du versement du salaire

105 Sanctions en cas de rupture anticipée fautive  La rupture à l’initiative de l’employeur ouvre droit pour le salarié à : –des dommages-intérêts d'un montant au moins égal aux salaires qu'il aurait perçus jusqu'au terme du contrat,  En cas de rupture pendant l’essai : → le salarié ne peut obtenir le paiement de DI d'un montant égal aux salaires dûs jusqu'au terme du contrat, → il peut seulement obtenir des DI si la période d'essai a fait l'objet d'une rupture abusive (Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-25.604). –une indemnité de précarité d'emploi calculée sur les salaires qu'il aurait perçus jusqu'au terme et ce, même si le contrat n’a pas commencé à être exécuté (Cass. soc., 26 septembre 2002).

Sanctions en cas de rupture anticipée fautive  Rupture anticipée illicite par l’employeur –le juge des référés peut, même en l'absence de disposition l'y autorisant, ordonner la poursuite des relations contractuelles en cas de violation d'une liberté fondamentale par l'employeur ; –lorsque la rupture illicite d'un CDD avant l'échéance du terme comme intervenue en dehors des cas prévus par l'article L.1243-1 du code du travail, fait suite à l'action en justice engagée par le salarié :  il appartient à l’employeur d'établir que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l'exercice, par le salarié, de son droit d'agir en justice (Cass. soc., 6 fév. 2013, n° 11-11.740 P).  la rupture faisait suite à l'action en justice de chacun des salariés pour obtenir la requalification de la relation de travail en CDI. 106

Sanctions en cas de rupture anticipée fautive  Rupture à l’initiative du salarié : –Elle ouvre droit pour l'employeur à des dommages-intérêts dont le montant est fonction du préjudice subi. –Rappel dérogation : le CDD peut être rompu à l’initiative du salarié lorsque celui-ci justifie d’une embauche pour une durée indéterminée. 107

108 Rupture & indemnité de précarité  Rappel : –à l’issue du contrat à durée déterminée, le salarié a droit a une indemnité « destinée à compenser la précarité de son contrat » –dès l’instant où les relations contractuelles ne se poursuivent pas par un CDI.

Rupture & indemnité de précarité  Exceptions : cette indemnité n’est pas due dans certains cas de recours ou dans certaines circonstances. –Lorsque le CDD conclu est :  un emploi saisonnier,  un emploi d’usage,  un emploi conclu dans le cadre de la politique de l’emploi ou pour assurer un complément de formation.  Lorsque le contrat est conclu avec un jeune pendant ses vacances scolaires ou universitaires –Lorsque le salarié refuse :  La conclusion d’un CDI pour occuper le même emploi ou un emploi similaire, assorti d’une rémunération au moins équivalente (Circ. 29. 08.92),  Le renouvellement de son CDD alors qu’il était prévu à l’origine. - En cas de rupture anticipée du contrat :  à l’initiative du salarié (embauche en CDI chez un autre employeur par exemple),  en raison de sa faute grave,  en raison d’un cas de force majeure. 109

Rupture & indemnité de précarité  Exceptions (suite) : cette indemnité n’est pas due dans certains cas de recours ou dans certaines circonstances. –En cas de rupture du CDD au cours de la période d’essai ; –Lorsqu’au terme d’un CDD, les relations se poursuivent entre l’employeur et le salarié sous la forme d’un CDI. 110

III. Les entretiens professionnels 111

Sommaire  1. L’entretien annuel d’évaluation  2. L’entretien professionnel 112

L’entretien annuel d’évaluation 113

1. L’entretien annuel  Faculté de mettre en place un entretien annuel d’évaluation - Les entreprise peuvent mettre en place un entretien d’évaluation pour apprécier, développer et piloter la performance et les compétences de leurs salariés.  Cette faculté découle du pouvoir de direction de l’employeur.  De tels entretiens peuvent être obligatoires en application d’une convention ou d’un accord collectif. Certains accords peuvent en effet définir des règles relatives à l'organisation ou au formalisme de l'entretien annuel d'évaluation. Il convient donc au préalable de s’y reporter. Ex :  CCN des cadres des travaux publics qui prévoit l’organisation d’un entretien individuel au moins tous les deux ans (Annexe V, article 3)  CCN du personnel des agences de voyage (article 30) → L’employeur ne peut se soustraire à cette obligation conventionnelle, sauf à se rendre coupable de violation des dispositions conventionnelles (Cass. soc., 24 mars 2010, n° 08-41.544) 114

Entretien annuel d’évaluation : définir sa finalité  Définir préalablement et précisément les finalités de l’entretien : –Les objectifs peuvent ainsi être de :  renforcer l’efficacité globale d’une équipe et son organisation ;  formaliser des engagements réciproques pour favoriser les axes de progrès ;  favoriser la communication entre manager et collaborateurs ;  reconnaître, motiver les salariés et développer leur sentiment d’appartenance ;  améliorer la performance économique de l’entreprise ;  identifier et faire remonter les besoins du collaborateurs ;  se doter de critères objectifs et d’une aide à la décision pour les augmentations de salaire, les primes variables et les évolutions de carrière ;  mesurer l’adéquation d’un salarié à son poste de travail ;  prévenir certains risques professionnels. 115

Entretien annuel : fixer des critères d’évaluation  Les critères d’évaluation doivent être objectifs –Selon la JP, l’évaluation doit reposer sur des critères d’évaluation objectifs (Cass. soc., 9 avril 2002, n o 99-44.534). –Pour définir les critères d’évaluation, il est donc conseillé de partir de la réalité du travail accompli, en définissant un vocabulaire clair, connu et utilisé par l’ensemble des collaborateurs comme par les managers. → Les démarches métiers et compétences ou GPEC représentent une aide précieuse dans l’élaboration de ces critères puisqu’elles proposent des référentiels de compétences, métiers par métiers → les fiches métiers ou les fiches de postes peuvent servir de trame pour mettre en exergue les compétences à évaluer.  Les critères d’évaluation doivent être connus du salarié avant son évaluation → C’est uniquement à partir de cette connaissance des compétences requises pour exercer un emploi et d’une définition précise de ces mêmes compétences que le salarié pourra être évalué.  Sont à proscrire les critères comportementaux trop imprécis ou inadaptés au poste occupé - TGI Paris, 6 mars 2012, nº11/15323 116

L’entretien d’évaluation  Méthodes d’évaluation (suite) –Condamnation du forced ranking → l’« évaluation par quotas qui ne repose pas seulement sur l’analyse des compétences et du travail du salarié, mais contraint le notateur à classer au moins 5 % de salariés dans le dernier groupe, y compris dans l’hypothèse où tous les salariés ont rempli leurs objectifs et ont donné satisfaction […], est illicite dans la mesure où elle n’est pas fondée sur des critères objectifs et transparents» (Cass. soc., 27 mars 2013, n° 11-26.539 ). –Mais licéité du ranking → est licite s’il a été porté à la connaissance des intéressés, s’il n’est pas fondé sur des éléments subjectifs ou discriminatoires, et s’il ne s’inscrit pas dans une logique disciplinaire (CA Grenoble, ch. soc., 13 novembre 2002, n° 02/02794 Hewlett Packard). -Condamnation de la méthode d’auto-évaluation préalable demandée au salarié -Face à un système fondé sur une auto-évaluation préalable par chaque collaborateur; le TGI de Nanterre conclut « qu’en fait l’auto-évaluation qui est le fondement de tout le processus d’évaluation (…) vide – selon les termes de l’inspection du travail – de son sens, de sa portée [...] » le processus -TGI de Nanterre, 2 ème ch., 12 sept. 2013, RG n o 11/12781 117

L’entretien d’évaluation  Méthodes d’évaluation (suite) –Utilisation de critères comportementaux imprécis: l’affaire Airbus : suspension du système basé sur certains critères illicites (CA Toulouse, 4 e Ch., Section I, 21 sept. 2011, n o 11/00604)  L’évaluation prenait en compte la performance de chaque intéressé, mais intègrait aussi les critères comportementaux soit les valeurs du groupe, au nombre de six → « agir avec courage » ; → « promouvoir l’innovation et livrer des produits fiables » ; → « générer de la valeur pour le client » ; → « favoriser le travail d’équipe et l’intégration au niveau mondial » ; → « faire face à la réalité et être transparent » ; → « développer mes talents et ceux des autres ».  Selon la CA, des critères reposant sur le comportement ne sont pas a priori illicites.  Mais ils doivent être exclusivement professionnels et suffisamment précis pour permettre au salarié de les intégrer dans une activité concrète et à l’évaluateur de les apprécier avec la plus grande objectivité possible. → Condamnation du critère « agir avec courage » : « L’appréciation des décisions justes et courageuses dans l’intérêt d’Airbus nécessite un jugement trop subjectif de l’évaluateur », souligne la Cour d’appel selon laquelle « agir avec courage» revêt « une connotation morale qui rejaillit sur la sphère personnelle ». 118

L’entretien annuel d’évaluation :Quelle méthode et quel contenu ?  Les règles à respecter concernant les méthodes d’évaluation –Les méthodes d’évaluation doivent rester pertinentes au regard de la finalité poursuivie (C. trav., art. L. 1222-3, al. 3 ) –Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, à un salarié ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier ses aptitudes professionnelles (C. trav., art. L. 1222-2, al. 1 et 2).  Le contenu de l’entretien (à titre d’exemple) –le poste actuel : axes principaux, compétences-clés, changements dans l’année, évolutions dans le futur... – les événements professionnels majeurs de l’année écoulée et éventuellement les évènements personnels ayant eu une incidence sur le professionnel – le bilan de l’activité sur l’année : niveau de résultat atteint, compétences acquises et facteurs de réussite, freins sur les résultats et moyens de progression ; – les compétences sur le poste et potentialités – les objectifs de l’année à venir en terme de résultats attendus et de projet professionnel : ressources nécessaires – la relation managériale : état des lieux et points d’amélioration 119

L’entretien d’évaluation  Le support d’évaluation –La participation des salariés et des évaluateurs à l’élaboration du support favorise la mise en place ou l’amélioration de l’entretien.  La DRH peut veiller à avoir, chaque année, des retours sur l’utilisation de ces supports afin de les améliorer et d’en tirer un meilleur parti. –Quel que soit le support, il doit permettre aux utilisateurs de préparer l’entretien.  Les inciter à prendre du recul  Leur laisser le temps de la réflexion par rapport aux problématiques rencontrées au cours de l’année, qu’elles soient techniques, relationnelles ou organisationnelles  Demander au salarié de remplir préalablement la partie qui lui est dédiée : qu’il formule ce qui, pour lui, est le plus important en termes de réalisations sur l’année et d’attentes pour l’année à venir. 120

Entretien annuel : procédure d’information et de consultation préalable  La CNIL –Conformément à l’article 22 de la loi informatique et libertés, dès lors que les informations recueillies lors des entretiens d’évaluation font l’objet d’un traitement informatisé, une déclaration à la CNIL, devient obligatoire. → Cette procédure intervient avant toute information auprès des Instances Représentatives du Personnel.  Le CE –L’information et la consultation du Comité d’Entreprise (CE) est obligatoire (C. trav., art. L. 2323-32, al. 3 ).  Le CHSCT –La Cour de cassation impose que le CHSCT soit consulté avant la mise en œuvre d’un entretien d’évaluation dès lors que ce dernier peut avoir une incidence directe sur la santé du salarié (Cass. soc., 28 nov. 2007, n o 06-21.964). 121

Consultation des élus  Eléments à communiquer aux IRP –une note sur le projet d’évaluation, -les supports types d’évaluation des salariés, -le récépissé de déclaration à la CNIL pour le CHSCT, -le Procès Verbal du CHSCT pour le CE.  Objet de la consultation –Les deux instances se prononcent sur les conséquences de l’évaluation au regard des conditions de travail, d’évolution de carrière et de salaire, mais aussi sur la clarté et l’objectivité des méthodes et des critères d’évaluation. 122

Entretien annuel d’évaluation : information des salariés  Information obligatoire des salariés –Suite à l’information et à la consultation des IRP, l’entreprise a pour obligation de communiquer auprès de l’ensemble de ses collaborateurs, les modalités d’évaluation des entretiens, préalablement à leur mise en œuvre (C. trav., art. L. 122-3).  La CNIL recommande notamment d’expliciter : - l’objectif et la finalité de l’entretien d’évaluation, -les méthodes et les techniques d'évaluation utilisées, -le responsable de l’entretien (le plus souvent le manager direct), – le caractère obligatoire ou facultatif des réponses, –le ou les destinataires des informations, –le droit d'accès du salarié aux informations qui le concerne, –les conséquences du refus du salarié de se soumettre à l’évaluation.  Forme de cette communication : –soit individuelle par le biais d’une note d’information, –soit collective par voie d’affichage, ou de l’intranet par exemple. 123

Entretien annuel d’évaluation : droits du salarié  Respect de la confidentialité et règles de transparence –les conclusions des entretiens d’évaluation doivent rester confidentielles, –tout salarié qui en fait la demande doit pouvoir accéder à ces informations au titre de la Loi Informatique et liberté à partir du moment où elles ont servi à prendre une décision à son égard. → Il peut dans ce cas demander une copie du support comportant les données d'évaluation, ainsi que la signification des codes ou des valeurs qui lui sont appliqués.  Respect de vie privée et absence de discrimination –L'employeur ne doit pas prendre en compte des critères tels que l'âge, la santé, l'origine, l'appartenance syndicale, sous peine d'être condamné pour discrimination.  Caractère obligatoire de l’entretien –Le refus de participer à l’entretien ne peut constituer une faute qu’à partir du moment où les conditions légales de mise en œuvre de l’entretien d’évaluation ont été respectées (Cass. soc., 10 juill. 2002, n o 00-42.368).  Le refus pour un salarié de signer son entretien ne constitue pas une faute. Ce refus exprime un désaccord entre le salarié et son manager qu’il conviendra d’analyser d’un point de vue RH. 124

 Il n’appartient pas à un DP d’assister un salarié lors d’un entretien d’évaluation. –Cass. crim., 11 fév. 2003, n° 01-88.014 : l’assistance n’est prévue que lors de l’entretien préalable au licenciement. 125

Les suites données à l’entretien annuel d’évaluation  L'entretien d'évaluation peut-il avoir des incidences en matière de : –rémunération, –de déroulement de carrière –et de formation.  Une appréciation négative du travail du salarié peut constituer un élément à charge, que l'employeur peut utiliser contre lui.  L’employeur peut se fonder sur les résultats d'une procédure d'évaluation pour justifier une différence de classification et de rémunération.  Si l'appréciation du travail du salarié est positive, le salarié pourra aussi opposer les comptes-rendus de ses entretiens annuels à l'employeur pour réclamer par exemple : –une revalorisation de salaire –ou contester le motif de son licenciement dans le cas où une incompétence professionnelle lui serait reprochée (Cass. soc., 22 mars 2011, n° 09-68.693) –. 126

L’entretien d’évaluation  Suites de l’entretien –Un entretien d’évaluation peut fonder un licenciement.  Les résultats de l’évaluation peuvent constituer une justification objective des décisions de l’employeur dès lors que l’évaluation est fondée sur des motifs objectifs étrangers à toute discrimination prohibée (Cass. soc., 5 novembre 2009, n° 08-43112). Il en est ainsi des décisions concernant le salaire et l’évolution professionnelle, mais aussi de sanction ou de licenciement.  Un ou plusieurs comptes rendus d’entretiens d’évaluation faisant état de lacunes ou de manquements pourraient être produits en cas de litige pour justifier une mesure de licenciement. 127

2. Entretien professionnel 128

Entretien professionnel : tous les 2 ans  Objet –Examen des perspectives d’évolution professionnelle notamment en termes de qualification et d’emploi → Ne porte pas sur l’évaluation du travail → Ne se substitue pas à l’entretien d’évaluation, l’entretien forfait-jours : bien prévoir l’articulation des entretiens  Qui est concerné : –L’entretien professionnel s’applique dans toutes les entreprises, quelle que soit leur taille, et à tous les salariés, peu important leur contrat (CDI ou CDD) et leur durée du travail. → Un doute subsiste en ce qui concerne les apprentis, compte tenu de la particularité de leur contrat de travail. –S’agissant des salariés en CDD, il ne concernera en pratique que ceux présents pendant au moins deux ans. –Sont exclus :  Les personnes mis à disposition;  Les intérimaires;  Les sous-traitants. Attention : le salarié embauché depuis le 7 mars 2014 doit être informé à l’embauche qu’il bénéficie d’une entretien professionnel tous les deux ans. Les autres salariés peuvent être informés collectivement (affichage intranet…)

 Suppression-Substitution – création –Suppression :  De l’entretien professionnel devant avoir lieu dans l’année suivant le 45 ème anniversaire  Du bilan d’étape professionnel (ouvert après 2 ans dans l’entreprise) pas entré en vigueur faute de décret  Entretien professionnel prévu par ANI du 3 octobre 2005 et repris dans certaines branches - Substitution :  Entretiens prévus suite congé maternité, adoption, soutien familial et CPE. - Il est nouveau :  Au retour d’un congé parental d’éducation à temps partiel, congé sabbatique, de l’arrêt de travail pour longue maladie et à l’issue d’un mandat syndical.

Entretien professionnel :modalités de mise en place  Périodicité –Indépendamment de sa périodicité biennale, l’entretien professionnel doit être systématiquement proposé au salarié qui reprend son activité à l’issue d’une absence de longue durée, tel que :  Congé de maternité,  Congé parental d’éducation  Congé de soutien familial  Congé d’adoption  Congé sabbatique  D’une période de mobilité sécurisée  D’un arrêt de travail longue maladie  D’un mandat syndical -Il intervient également au terme d’une période d’activité à temps partiel  Peu importe que le salarié ait déjà bénéficié d’un entretien professionnel du même type, ou non, moins de deux ans auparavant.  L’entretien pourra se faire sur la base des outils d’aide à la conduite des entretiens professionnels élaborés par les branches professionnelles et diffusés par elles et les OPCA.

Entretien professionnel : modalités de mise en œuvre  A partir de quelle date faut-il l’organiser ? -Pour les salariés présents au 7 mars 2014, le 1 er entretien professionnel devra avoir lieu avant le 7 mars 2016. -Pour les salariés qui ont moins de deux ans d’ancienneté, le 1 er entretien doit avoir lieu dans les deux ans de l’embauche et le 2 ème entretien devra avoir lieu dans les deux ans du 1 er. -Il doit être organisé dès le retour de certains congés : congé maternité, congé parental d’éducation, congé d’adoption, de soutien familial, arrêt longue maladie, congé sabbatique, mandat syndical, période de mobilité volontaire sécurisée en dehors de l’entreprise.

Entretien professionnel :modalités de mise en œuvre  Information des IRP –Information /consultation du CE  Le CE doit être consulté sur la mise en place des entretiens professionnels, en application de l’article L. 2323-6 du Code du travail → En principe la consultation du CHSCT ne devrait pas être nécessaire (mais à voir, selon le contexte de l’entreprise)  Quand ? –Consultation préalable à la mise en place –Une information sur les retours d’entretiens est souhaitable au moment de la présentation du plan de formation

Entretien professionnel : déroulement  Qui le réalise ? Rien est dit mais s’agissant d’un entretien qui porte sur le projet professionnel du salarié, il peut être intéressant, si cela est matériellement possible, que cela soit la RH (le responsable formation par exemple) et non le manager direct qui le réalise.  Convocation du salarié –Le salarié doit avoir le temps de s’y préparer –L’entretien doit se dérouler sur le temps et au lieu de travail –Il est considéré comme du temps de travail effectif  Il est souhaitable d’envoyer avec la convocation → Une notice explicative sur l’objet de l’entretien → Un formulaire à rempli  Caractère facultatif de l’entretien Le salarié n’a pas d’obligation de s’y présenter. L’employeur doit acter ce refus. Le salarié ne peut se faire assister lors de cet entretien

Entretien professionnel : contenu  Apprécier les perspectives d’évolution du salarié en terme de qualification et d’emploi  Bilan des formations suivies depuis le dernier EP  Occasion d’évaluer les besoins de formation du salarié (rappel de l’obligation d’adaptation du salarié à son poste de travail et au maintien de son employabilité),  d’en déduire aussi un projet professionnel (évolution possible, compétences à acquérir…) → La personne qui mène à bien l’entretien doit connaître la stratégie de l’entreprise en terme : -d’emploi -de postes disponibles ou à créer -des compétences requises et /ou les parcours de formation permettant d’accéder à ces emplois.  Echange sur l’évolution possible du salarié à l’intérieur de l’entreprise en fonction de ses souhaits et des besoins de l’entreprise et sur les compétences à acquérir à cette fin.

Entretien professionnel :les étapes Invitation à l’entretienInformer simplement sur l’objet de l’entrevue et en fixer la date, l’heure et l’interlocuteur Accueil et parcoursRécapituler le parcours professionnel du salarié (emplois occupés, périodes d’emploi…) Bilan des formationsRecenser les actions de formation suivies par l’intéressé et ses acquis Aspiration d’évolutionCerner son évolution en qualification, vers un autre emploi, un autre site ou vers un projet personnel Définition d’un projet possible en termes de qualification et d’emploi Évaluer la durée envisageable de cette évolution par rapport à l’évolution de l’entreprise Evolution des besoin en formationMettre en œuvre un parcours professionnel et des moyens nécessaires

Entretien professionnel : formalisation  Obligation de traçabilité –L’entretien donne lieu obligatoirement à un écrit dont copie est remis au salarié. –L’ani du 14 décembre 2013 suggérait de se référer au modèle fourni par l’OPCA. –Contenu proposé :  Motif de l’entretien  Date  Non du responsable  Récapitulatif des deux dernières années en terme de formations, de progression salariale et professionnelle  Souhaits d’évolution émis par le salarié et compatibilité avec les perspectives d’emploi à l’intérieur de l’entreprise,  Formations souhaitées et possibles  Décision prises sur l’évolutions professionnelle du salarié, les actions d’orientation et de formation à entreprendre

Entretien professionnel : les enjeux  Les enjeux de l’entretien professionnel sont multiples : –Aider le salarié à identifier ses besoins et à formaliser son projet ; –L’aider à prendre du recul sur son parcours professionnel, et en particulier à ce que les formations qu’il a suivies, ou expériences qu’il a vécues, lui ont permis d’apprendre. –Garder la trace écrite de toutes les actions posées par l’employeur pour répondre à son obligation légale d’adapter le salarié aux exigences de son poste de travail et de veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi (L 6321-1 CT).

Entretien professionnel mise en place Mise en œuvre de l’entretien Information consultation du CE, information et formation des managers, information des salariés Utilisation et archivage des données : voir leur exploitation ultérieure Intégration de l’entretien professionnel dans les pratiques managériales Définir en amont les modalités précises de cet entretien : objectifs, thèmes abordés, articulation avec les autres entretiens, support de l’entretien Impacts de l’entretien ; nature des conclusions, décisions associées, quid en matière de politique salariale ? Diagnostic Quels entretiens sont déjà mis en place ? Pour quel résultat ? : (sur les 6 dernières années combien de salariés ont été formés, ont bénéficié d’une évolution professionnelle (au niveau salarial et /ou en mobilité), ont obtenu une certification

Bilan professionnel tous les 6 ans  Objet –Tous les 6 ans – appréciation par rapport à l’ancienneté du salarié –Faire un compte rendu écrit –Bilan tous les 6 ans: vérifier si le salarié a bénéficié au cours des 6 années précédentes des entretiens professionnels et apprécier s’il a :  Suivi au moins une action de formation ; → Acquis des éléments de certification, par la formation ou par une VAE → Bénéficié d’une progression salariale ou professionnelle 140

Risques encourus par l’employeur  Le défaut de mise en œuvre de l’entretien n’est pas sanctionné en tant que tel.  En revanche, dans les entreprises de plus de 50 salariés, sera pénalisé l’employeur qui n’aura pas, au cours d’une période de six ans, mené ces entretiens et fait bénéficier le salarié d’au moins deux des trois mesures suivantes : – formation professionnelle ; – certification ou qualification ; – évolution professionnelle ou salariale.  pas de définition précise de ce qu’il faut entendre par une évolution professionnelle ou salariale (évolution de classification, augmentation collective ou seulement individuelle). 141

Sanctions pour les entreprise de plus de 50 salariés  Abondement correctif du CPF : dans les entreprises de 50 salariés et plus, pour les salariés qui n’auront pas bénéficié au cours des 6 années précédant l’entretien professionnel (bilan) d’au moins 2 des 3 mesures suivantes : action de formation, acquis des éléments de certification par formation ou VAE, progression salariale ou professionnelle : 100 h supplémentaires (130 h, si temps partiel), –L’employeur devra alors adresser à son Opca la liste des salariés concernés et le nombre d’heures attribuées. Dans le même temps, il devra lui verser un montant égal à ce nombre d’heures multiplié par un montant forfaitaire de 30 €. → A défaut, l’employeur recevra une mise en demeure, puis en l’absence de règlement, il devra verser au Trésor public un montant équivalent à l’insuffisance constatée majoré de 100 %.  Au titre de l’obligation générale d’adaptation : l’entreprise peut s’exposer à des dommages et intérêts (Cass. soc., 5 juin 2013, n° 11-21.255) 142

Entretien et forfait jours 143

Entretien annuel dans le cadre d’un forfait-jours  Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année (C. trav., art. L. 3121-46).  L’entretien porte sur : –la charge de travail du salarié, –l'organisation du travail dans l'entreprise, –l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, –la rémunération du salarié  Le salarié peut saisir le juge s’il perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont demandées → il ne se rattache donc pas à un entretien d’évaluation des compétences.  La tenue de cet entretien est une condition de validité du forfait-jours –Interrogée sur la validité du forfait-jours, la Cour de cassation ne l’a pas en soi remis en cause mais certaines conditions doivent être respectées dont la tenue de l’entretien (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107 FS-PBRI). → la tenue de cette entretien n’est pas la garantie de la validation du forfait jour → La cour de cassation exige aujourd’hui que l’évaluation de la charge de travail se fasse au fil de l’eau 144

La charge de travail de travail en question : la fragilisation du forfait jours 145  se trouve privée d’effet la convention individuelle de forfait annuel en jours fonctionnant :  sans suivi régulier de la charge de travail du salarié garantissant que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail (Cass. Soc. 26 septembre 2012, n° 11- 14540).  Désormais, pour voir si une convention de forfait est valide, les juges se penchent : sur la loi, l’accord de branche et d’entreprise ou d’établissement, la convention individuelle. Dès lors, la Cour de cassation relève très régulièrement (dès que la question lui est posée) que les dispositions d’un accord de branche ne respectent pas le droit communautaire :  toutes les conventions individuelles de forfait pris en application de l’accord de branche sont entachées de nullité:  à ce jour seuls l’accord Métallurgie et l’accord banque ont été jugés conformes.  Toutes les conventions de branches sur les forfaits jours doivent être renégociées pour garantir un respect : - des durées maximales et les repos journaliers et hebdomadaires, - et un suivi effectif de la charge de travail et de l’amplitude journalière.  L’employeur peut être également condamné à verser au salarié une indemnité pour exécution déloyale de la convention de forfait jours pour défaut d’organisation de l’entretien annuel portant sur la charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre la vie professionnelle et personnelle (Cass. Soc. 12 mars 2014, n° 12-29141).

IV.Le télétravail

Définitions  Le télétravail désigne –"toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l'information dans le cadre d'un contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci".  La loi a repris la définition de l’ANI.

Définitions  Le télétravail est un travail hors des locaux de l’entreprise qui aurait cependant pu être exécuté dans ses locaux. –Prise à la lettre, cette exigence d’un travail qui aurait pu également être exécuté dans les locaux de l’employeur exclut du télétravail les nomades, commerciaux et VRP en mission chez les clients, excepté pour le travail administratif effectué au domicile. –Or l’ANI inclut expressément ces populations dans la sphère du télétravail.  Dès lors que l’entreprise met à la disposition de ses salariés des locaux, il ne s’agit plus de télétravail, quand bien même les salariés ne disposeraient pas de bureaux attitrés, qu’ils n’y seraient que de passage.  Le télétravail doit être régulier, mais la loi pas plus que l’ANI ne fait pas référence à un minimum de temps de télétravail.

Définitions  Le télétravailleur désigne –"toute personne salariée de l'entreprise qui effectue soit dès l'embauche, soit ultérieurement du télétravail", tel que défini ci-dessus.

Différences entre le télétravail et le travail à domicile  Le plus souvent effectué au domicile du salarié, le télétravail pourrait être confondu avec le travail à domicile, pourtant, ces deux notions recouvrent des réalités différentes. –Le régime applicable à l’un n’est pas nécessairement transposable à l’autre.  Origine du travail à domicile –Les articles sur le travail à domicile (L. 7412-1 et s.) ont été rédigés il y a plus de 50 ans pour de toutes autres activités (le textile notamment, de femmes produisant des robes ou poupées de chiffon) que le travail intellectuel. –Ces textes ne sont pas remis en cause par la loi nouvelle. –Les textes relatifs au télétravail sont quant à eux insérés dans le chapitre consacré à l’exécution et à la modification du contrat de travail.

Différences entre le télétravail et le travail à domicile  Le travailleur à domicile –Il exécute, moyennant une rémunération forfaitaire, pour le compte d’un ou plusieurs établissements, un travail qui lui est confié soit directement, soit par un intermédiaire à son domicile (article L. 7412-1 du Code du travail). –Il n’est pas dans une situation de subordination mais est assimilé à un salarié. –Le travail à domicile peut impliquer l’exécution d’un travail manuel exclusif de l’utilisation des technologies de l’information et de la communication. –Le travailleur à domicile exerce exclusivement à son domicile.  Tel n’est pas nécessairement le cas du télétravailleur.

Différences entre le télétravail et le travail à domicile  Le travailleur à domicile (suite) –Le travailleur à domicile perçoit une rémunération forfaitaire proportionnelle à la tâche réalisée.  A ce titre, il lui est remis un bulletin précisant la nature, la quantité du travail, la date à laquelle il est donné, les temps d’exécution, les prix de façon ou les salaires applicables. –Le travailleur à domicile exerce son talent soit seul, soit avec son conjoint, son partenaire lié par un PACS, son concubin, voire ses enfants à charge ou un auxiliaire (article L. 7412-1, 2° du Code du travail).  Cette faculté relève de l’essence même du régime du travail à domicile.  L’utilisation de la notion de donneur d’ouvrage dans la définition du travail à domicile rappelle sa proximité avec la sous-traitance.  A l’évidence, un tel régime n’imprègne pas le télétravail.

Qui peut recourir au télétravail ?  Le télétravail est possible : –dans tous les secteurs d'activité, –dans toutes les entreprises, quelle que soit la taille, pour tous les postes de travail dès lors que l'emploi est compatible avec le travail à distance.  Cependant, l'employeur et le salarié doivent être conscients que cette forme de travail ne convient pas à tous : –le télétravail requiert un minimum de qualité : organisation, autonomie, assiduité, motivation au fait de travailler seul, etc. –le télétravail isole physiquement la personne, ce qui ne doit pas conduire à un sentiment d'exclusion (risque de dépression) ; –le télétravailleur ne doit pas se laisser aller ni même se croire en vacances ; –l'employeur ne doit pas fournir une charge de travail supplémentaire au télétravailleur en abusant de la situation.

Choix initial ou en cours de contrat  Le télétravail peut faire partie des conditions d’embauche.  Il peut aussi être mis en œuvre au cours de l’exécution du contrat de travail. –Lorsque le télétravail est mis en œuvre ultérieurement, la loi reprend l’exigence d’un accord de volonté tout en l’assortissant d’une exception en cas de circonstances exceptionnelles.  Ces deux possibilités sont prévues tant par l’ANI que par la loi.

Choix initial ou en cours de contrat  Le télétravail, condition d’embauche –La loi ne dit quasiment rien du télétravail en tant que condition d’embauche. –Le contrat doit-il contenir une clause de réversibilité dans ce cas ?  Il est difficile de répondre, tant la qualité du texte est défectueuse.  La loi prévoit que « Le contrat de travail ou son avenant précise les conditions de passage en télétravail et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail ».  La dernière règle contenue dans cette phrase, qui, à son début, vise le passage en télétravail, doit-elle aussi s’appliquer lorsque le télétravail fait partie des conditions d’embauche ? Seule certitude : le salarié embauché comme télétravailleur bénéficie d’une priorité pour reprendre un poste sans télétravail (voir ci-après).  Les partenaires sociaux ont précisé dans l’ANI que la réversibilité ne vaut que lorsque le télétravail ne fait pas partie des conditions d’embauche (art. 3).

Choix initial ou en cours de contrat  Passage en télétravail, nécessité d’un avenant au contrat –Un accord de volontés est en principe nécessaire (C. trav., art. L. 1222-9). –Le refus d'accepter un poste de télétravailleur n'est pas un motif de rupture du contrat de travail (le télétravail doit s’inscrire dans une démarche de volontariat).  Le principe a été énoncé par la jurisprudence → « Le salarié n’est tenu ni d‘accepter de travailler à son domicile ni d’y installer ses dossiers et instruments de travail »(Cass. soc., 2 octobre 2001, n° 99-42.727, Bull. n° 292, Abram ),  puis repris par l’ANI du 19 juillet 2005.  En l’absence d’une sanction particulière, le licenciement méconnaissant le droit de refus du salarié serait sans cause réelle et sérieuse.  La liberté d’accepter de l’employeur est également préservée : le salarié n’est pas en mesure d’imposer un passage en télétravail.

Choix initial ou en cours de contrat  Passage en télétravail, nécessité d’un avenant au contrat (suite) –En cas d’accord entre les parties, un avenant au contrat de travail doit être conclu.  Selon la loi, il doit préciser les conditions de passage en télétravail et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail. → On peut observer que les modalités juridiques de passage en « mode » télétravail sont très succinctement évoquées par la loi.  En revanche, selon l’ANI de 2005, « l’employeur fournit par écrit au télétravailleur l’ensemble des informations relatives aux conditions d’exécution du travail y compris les informations spécifiques à la pratique du télétravail telles que son rattachement hiérarchique, les modalités d’évaluation de la charge de travail, les modalités de compte rendu et de liaison avec l’entreprise, les informations relatives notamment aux équipements, à leurs règles d’utilisation, à leur coût et aux assurances (…) ». → Autant de points qui ne figurent pas dans l’actuelle législation mais qui s’imposent aux entreprises relevant de l’ANI.

Choix initial ou en cours de contrat  Circonstances exceptionnelles : recours temporaire au télétravail –Origine de la mesure : les salariés travaillant hors les murs de l’entreprise seraient moins exposés au risque pandémique que les autres.  Suite à l’apparition du virus de la grippe H5N1, développé en 2009 lors de la vague de virus H1N1, les entreprises avaient, à ce titre, été invitées à élaborer un plan de continuité de l’activité pouvant inclure des mesures de recours au télétravail.  Dans l’accord Renault SAS du 22 juin 2010 relatif au télétravail en cas de pandémie mais aussi « en cas d’une grève des transports publics, de dégradation des conditions climatiques ou d’indisponibilité temporaire du véhicule personnel », le télétravail est envisagé comme un remède aux absences liées aux contraintes de transport ou aux risques sanitaires.

Choix initial ou en cours de contrat  Circonstances exceptionnelles : recours temporaire au télétravail (suite) –Recours temporaire au télétravail  Le recours temporaire au télétravail est envisagé par la loi afin de concilier limitation des risques sanitaires et maintien de l’activité économique (C. trav., art. L. 1222-11).  Le recours au télétravail ne peut intervenir qu’en cas de circonstances exceptionnelles telles que, par exemple, la menace d’une épidémie ou de force majeure. → La jurisprudence sociale n’admettant quasiment jamais la force majeure, la référence à cette notion paraît bien théorique.

Choix initial ou en cours de contrat  Circonstances exceptionnelles : recours temporaire au télétravail (suite) –Recours temporaire au télétravail (suite)  La loi offre à l’employeur la possibilité de décider unilatéralement la mise en place du télétravail. → L’idée étant de permettre la continuité de l’activité de l’entreprise tout en garantissant la protection des salariés.  La mise en œuvre du télétravail est alors considérée comme un aménagement du poste de travail. → Un tel aménagement décidé par l'employeur ne nécessiterait pas l'accord préalable du salarié et ne constituerait pas un motif valable pour le salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l'employeur, même si le télétravail devait durer plusieurs semaines ou mois (il s'agirait du temps d'activation de la phrase critique du plan d'alerte sanitaire, par exemple).  A l'issue du phénomène exceptionnel (ex : pandémie), le salarié retrouve ses fonctions et son poste.  Décret toujours en attente …

Information et consultation des IRP  Silence de la loi –Alors que l’ANI de 2005 prévoit que le recours au télétravail doit faire l’objet d’une information et d’une consultation préalable des représentants du personnel, le législateur n’a pas repris cette disposition. –Le texte de loi est silencieux sur la procédure de mise en place de ce type d’organisation du travail dans l’entreprise. –Quoi qu’il en soit, la mise en place du télétravail dans l’entreprise relève, en tant qu’élément d’organisation collective du travail, du domaine de compétence « classique » des représentants du personnel.  Le CHSCT et le CE doivent être consultés, à défaut, un délit d’entrave est susceptible d’être retenu à l’encontre de l’employeur.

Equipements de travail  Fourniture des équipements –Aucune disposition de la loi n’oblige l’employeur à mettre le matériel informatique à la disposition du salarié.  Cette omission est sans conséquence puisqu’il incombe à l’employeur de fournir aux salariés les moyens pour exécuter leur travail.  L’omission est toutefois regrettable puisqu’aucune précision n’est apportée sur le type d’équipement. –L’article 7 de l’ANI prévoit que :  l’employeur doit fournir, installer et entretenir les équipements nécessaires. → Mais il est également possible que le télétravailleur utilise son propre équipement ; l’employeur doit alors en assurer l’adaptation et l’entretien ;  l’employeur doit également fournir au télétravailleur un service approprié d’appui technique.

Equipements de travail  Fourniture des équipements (suite) –L’ANI prévoit l’obligation pour le télétravailleur :  de prendre soin des équipements qui lui sont confiés ;  en cas de panne ou de mauvais fonctionnement, d’en aviser immédiatement l’entreprise suivant les modalités fixées par celle-ci. → De telles modalités seront fixées dans l’accord d’entreprise voire reprises dans le contrat de travail. –Risque : prise d’acte  Dans toute entreprise, la prise d’acte du contrat de travail aux torts de l’employeur semblerait fondée si le télétravailleur était privé du matériel nécessaire à l’accomplissement de ses missions (Cass. soc., 29 novembre 2007, n° 06-43.524).

Equipements de travail  Obligation d’information –La loi Warsmann se contente de faire obligation à l’employeur d'informer le salarié de toute restriction à l'usage d'équipements ou d’outils informatiques ou de services de communication électronique. –L’employeur doit également informer le salarié des sanctions qu’il encourt en cas de non- respect de telles restrictions (C. trav., art. L. 1222-10).  Ces dispositions reprennent l’article 5 de l’ANI. –De quelles restrictions peut-il s’agir ?  Le texte n’aborde pas le fond du droit.  Il est douteux que l’employeur puisse interdire toute utilisation personnelle de l’équipement informatique, il irait à l’encontre de la position de la Cnil.

Prise en charge de tous les coûts  L'employeur est tenu, à l'égard du salarié en télétravail, de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l'exercice du télétravail. –La loi donne comme exemple le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils, ainsi que de la maintenance de ceux-ci (C. trav., art. L. 1222-10). –La liste n’étant pas exhaustive, sont également visés les coûts liés à la perte et à la détérioration des équipements et les frais d’assurance.  ANI –Cette obligation est prévue par l’ANI, –qui impose à l’employeur de prendre en charge, « dans tous les cas, les coûts directement engendrés par ce travail, en particulier ceux liés aux communications » et d’assumer les coûts liés à la perte et à la détérioration des équipements et des données (art. 7).

Prise en charge de tous les coûts  Bases du remboursement selon l’auteur de la demande –Plusieurs accords d’entreprise prévoient des bases de remboursement différentes selon l’auteur de la demande. –Une telle distinction est-elle licite ? –On peut s’interroger, car un coût lié au télétravail (électricité, connexion ADSL, etc.) ne varie pas, par définition, en fonction de la partie à l’origine du télétravail.

Prise en charge de tous les coûts  Télétravail au domicile –L’employeur doit verser au salarié une indemnité au titre de l’occupation professionnelle du domicile (Cass. soc., 7 avril 2010, n° 08-44.865, Bull. n° 86). –L’employeur pourrait-il moduler l’indemnité en fonction de l’auteur de la demande ?  L’arrêt vise l’hypothèse d’un télétravail demandé par l’employeur et accepté par le salarié.  Le passage en télétravail nécessitant toutefois un accord de volontés, il ne semble pas possible de refuser le versement d’une indemnité d’occupation lorsque le salarié a demandé le télétravail.  A noter : un arrêt a accordé au salarié une indemnité dès lors qu’il ne dispose pas effectivement d’un local professionnel (Cass. soc., 12 déc. 2012, n° 11-20.502 P). → Demande de l’entreprise pour une reprise du travail au bureau → Pas eu mise à disposition effective d’un bureau –Si plusieurs catégories professionnelles de salariés utilisent leur domicile, l’employeur peut moduler l’indemnité en fonction d’éléments objectifs et pertinents comme le taux d’occupation du domicile à titre professionnel (Cass. soc., 7 avril 2010, n° 08-44.865, Bull. n° 86).

Prise en charge de tous les coûts  Cotisations –Si le recours au télétravail est prévu par un contrat individuel ou collectif les remboursements de frais sont exclus de l’assiette des cotisations, au titre des frais professionnels. –La difficulté semble limitée lorsqu’il s’agit de frais ponctuels (équipements…). –A l’inverse, concernant les consommables (électricité…), outre la collecte des justificatifs, la ventilation de la dépense entre utilisation professionnelle et personnelle complique la tâche, notamment en cas de télétravail à domicile.

Charge et temps de travail  L’ANI est muet sur le contrôle du temps de travail.  La loi se contente d’indiquer qu’ « à défaut d’accord collectif applicable, le contrat de travail ou son avenant précise les modalités de contrôle du temps de travail ».

Charge et temps de travail  L’employeur est le garant de la santé et de la sécurité des salariés –Il lui revient de veiller au respect des durées maximales de travail et du repos des salariés. –Il lui faut donc mettre en place un dispositif de contrôle des horaires permettant de respecter la réglementation relative à la durée du travail. –En tout état de cause, il convient de distinguer le temps de la vie privée de celui de la vie professionnelle, à ce titre, la charge de travail confiée au travailleur doit être raisonnable et conforme à celle confiée aux autres salariés de l’entreprise. –A défaut de solution innovante, les parties pourront recourir au forfait-jours.  Il peut, depuis la loi sur les PME du 2 août 2005, être proposé à des salariés non cadres s’ils sont autonomes. Hypothèse qui s’applique aux télétravailleurs.  Il revient à l’accord d’entreprise de prévoir le forfait-jours pour cette population et de prévoir une clause en ce sens dans le contrat de travail ou son avenant.

Entretien annuel  La loi exige l’organisation, chaque année, d’un entretien qui doit porter notamment sur les conditions d’activité du salarié en télétravail et sur sa charge de travail (C. trav., art. L. 1222-10).  Cet entretien n’est pas prévu par l’ANI. –Un entretien étant toutefois obligatoire dans le cadre d’un forfait-jours (C. trav., art. L. 3121- 46) et l’entretien annuel dans le cadre d’un forfait-jours faisant l’objet d’un encadrement légal plus poussé, la loi ne devrait pas modifier les pratiques sur ce point.

Protection de la vie privée  Définition de plages horaires –L’unique mesure de la loi concernant la vie privée des télétravailleurs concerne la fixation de plages horaires. –La loi se montre semble-t-il plus souple que l’ANI sur ce point.  L’ANI impose la fixation de plages horaires durant lesquelles l’employeur peut contacter le salarié (art. 6).  Selon la loi, l’employeur est tenu de fixer, en accord avec le télétravailleur, les plages horaires durant lesquelles il peut « habituellement » le contacter (C. trav., art. L. 1222-10).  La définition de plages horaires pendant lesquelles l’employeur peut « habituellement » contacter le salarié ne lui interdit sans doute pas de le contacter, le cas échéant, en dehors de ces plages. –La définition des plages horaires n’est pas exigée dans l’avenant ou dans le contrat de travail.  Afin d’éviter toute difficulté, mieux vaut que ces plages horaires soient définies par écrit.

Protection de la vie privée  Moyens de surveillance –La loi ne dit mot de la mise en place de moyens de surveillance du télétravailleur. –C’est donc le droit commun qui s’applique. –Les exigences posées par l’ANI (art. 6) ne font d’ailleurs que reprendre le droit commun :  le moyen de surveillance doit être pertinent et proportionné à l’objectif poursuivi  information et consultation préalables des RP  information préalable du salarié

Protection de la santé et de la sécurité du télétravailleur  Accidents du travail –La loi est muette sur la prise en charge des accidents du travail.  Quelles doivent être les règles à retenir s’agissant de la qualification des accidents à domicile, par exemple, comment établir que l’accident s’est produit sur le lieu de travail et au temps de travail ?  Les accidents survenus au télétravailleur pourraient être source d’un important contentieux.  Pour le moment il n’y a pas de réponse officielle à cette question. Il revient au juge de déterminer, au cas par cas, si la présomption doit s’appliquer. –Encadrement dans certains accords collectifs  Ainsi, l’accord relatif au télétravail conclu au sein de la société Tokheim Services France SAS exclut toute présomption d’imputabilité.  La charge de la preuve du caractère professionnel incombe au travailleur « par tous les moyens possibles ».  Il n’est pas sûr qu’une telle disposition soit licite.

Protection de la santé et de la sécurité du télétravailleur  Politiques de sécurité de l’entreprise –L’ANI impose à l’employeur d’informer le télétravailleur de la politique de l’entreprise en matière de santé et de sécurité, en particulier des règles relatives à l’utilisation d’écrans. –Accès au domicile  Dans les entreprises relevant de l’ANI, en cas de télétravail au domicile, l’employeur, le CHSCT voire les autorités administratives ne peuvent accéder au domicile d’un salarié pour une visite d’inspection qu’après notification et accord de celui-ci.  En l’absence de disposition légale sur ce point, comment le CHSCT pourra-t-il exercer ses prérogatives ?  Le télétravailleur peut également demander une visite d’inspection.

Priorité sur un poste sans télétravail  Que le télétravail fasse ou non partie des conditions d’embauche, le télétravailleur bénéficie d’une priorité pour occuper un poste sans télétravail. –L’ANI, qui ne prévoit de priorité qu’au profit du salarié embauché en télétravail, est en retrait sur ce point (il organise la réversibilité pour les salariés passés en télétravail).  La priorité joue à l’égard des postes qui correspondent à ses qualifications et compétences.  L’employeur est tenu de porter à la connaissance d’un télétravailleur la disponibilité de tout poste de cette nature. –La loi ne soumettant pas l’exercice de cette priorité à une demande préalable du salarié, l’employeur doit donner l’information à tout télétravailleur dès qu’un poste correspondant à ses compétences se libère ou est créé.  Aucune sanction n’est prévue en cas de manquement de l’employeur à son obligation d’information. –Un manquement ne pourrait donc se résoudre qu’en des dommages-intérêts, conformément au droit commun.

V.La mise à disposition

Prêt de main d’œuvre à but non lucratif : définition C. trav., art. L. 8241-2  Définition : La mise à disposition ne doit pas être confondue avec : 1) la prestation de service, par laquelle une entreprise assure directement, avec son propre personnel et sous son autorité, une tâche déterminée pour le compte d'une autre entreprise moyennant rétribution ; 2) le recours à du personnel temporaire, qui doit nécessairement s'effectuer par l'intermédiaire d'une entreprise de travail temporaire, et dans le cadre des dispositions particulières le régissant ; 3) la mutation d'un salarié dans une autre entreprise, faisant suite à un accord tripartite (signé entre l’intéressé et les deux entreprises concernées), et entrainant la conclusion d'un nouveau contrat de travail, généralement à durée indéterminée. 178

Quel(s) intérêt(s) présente(nt) le recours à la mise à disposition ?  Du point de vue de l’entreprise utilisatrice la mise à disposition répond au besoin temporaire, que peut avoir une entreprise, d'un "spécialiste" pour une opération déterminée, comme, par exemple, la mise en activité d'un nouvel équipement qui a déjà été installé dans une autre entreprise par ses propres salariés. L'entreprise utilisatrice bénéficiera ainsi de l'expérience de l'entreprise prêteuse.  S’agissant de l’entreprise prêteuse, l’intérêt est de faire face aux variations des activités à caractère cyclique. –Une entreprise traversant une période de "creux" pourra mettre ses salariés à la disposition d'une autre entreprise connaissant, au même moment, une période de pic d’activité. –En outre, comme l'ont indiqué les partenaires sociaux dans l'ANI du 8 juillet 2009, la mise à disposition peut être une bonne solution lorsque l'entreprise prêteuse rencontre des difficultés économique, et qu’elle permet à terme d’éviter la mise en activités partielles (chômage partiel) et licenciement pour motif économique, grâce au transfert temporaire d’une partie de son personnel en sous activité vers une entreprise à la recherche de ressources nouvelles correspondant aux compétences dudit personnel.  Enfin, du côté du salarié elle doit pouvoir être l'occasion développer ses compétences et son savoir-faire. 179

Dans quelles entreprises un salarié mis à disposition peut-il être accueilli ?  La mise à disposition peut s'effectuer dans toutes les entreprises, y compris celles établies hors du territoire français.  Les dispositions de la loi visant le prêt de main d'œuvre à but non lucratif "conclu entre entreprises", seules les opérations de mise à disposition du personnel entre une entreprise et un organisme public à caractère administratif en sont exclues. 180

Faut-il recueillir l’avis des salariés concernés ?  Chaque salarié de l'entreprise peut, théoriquement, être mis à la disposition d'une autre entreprise, dans la mesure, bien sûr, où son profil correspond aux besoins de cette dernière. Mais le salarié doit exprimer son accord et ne peut se voir imposer cette mesure, qu’elle conduise ou non d’ailleurs à une modification de son contrat de travail.  Il ne peut davantage être sanctionné, licencié, ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé une proposition de mise à disposition.  S’il l’accepte, un salarié titulaire d'un mandat de représentation du personnel dans l'entreprise prêteuse pourra également être mis à disposition. Si les conditions d’exercice de son mandat dans l’entreprise prêteuse ne sont pas remises en cause par ce « transfert », il conviendra de définir avec lui préalablement les moyens qui lui seront attribués (exemple : remboursement de ses frais de déplacement), pour assurer cette poursuite 181

Faut-il établir un avenant au contrat de travail du salarié mis à disposition ?  L'accord du salarié doit se concrétiser par la signature d’un avenant à son contrat de travail conclu avant le début de la mise à disposition et ce, quelle que soit la durée de celle-ci. Selon la loi, cet avenant doit préciser au minimum : – le travail confié dans l'entreprise utilisatrice ; – les horaires ; – le lieu d'exécution du travail ; – les caractéristiques du poste de travail. Il parait utile de compléter ce dispositif législatif notamment par l'indication : – de la durée de la mise à disposition ; – de l'existence éventuelle d'une période probatoire; – de la rémunération du salarié et du remboursement de ses frais ; – de son statut social. 182

Comment les relations entreprise prêteuse/ entreprise utilisatrice s’articulent-elles ?  Les relations entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice doivent être définies dans une convention de mise à disposition conclue entre les deux entreprises concernées. Il s'agit là d'une formalité substantielle prévue par la loi.  Selon celle-ci, cette convention doit : – définir la durée de la mise à disposition ; – mentionner l'identité et la qualification du salarié.  L'emploi du singulier laisserait à penser qu'il convient d'établir une convention par personne mais il ne semble pas contraire à l'esprit du texte de rassembler plusieurs salariés sur la même convention, à condition toutefois que chacun soit nommément mentionné avec sa qualification et que soient indiquées les caractéristiques particulières de la réalisation de la mise à disposition les concernant individuellement ; – indiquer le mode de détermination des salaires, charges sociales et frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse. 183

Comment les relations entreprise prêteuse/ entreprise utilisatrice s’articulent-elles ?  Il parait encore ici utile de prévoir des dispositions complémentaires comme : – l'indication des fonctions; – des missions du ou des salariés mis à disposition; – et des obligations respectives des deux sociétés signataires.  Précédemment à la loi du 28 juillet 2011, les entreprises concluaient fréquemment, dans le cadre d'une mise à disposition, une "convention tripartite", qui envisageait tous les aspects de l’opération. La loi de 2011 ne parait pas s'opposer à l'établissement d'une telle convention, tenant lieu à la fois d'avenant au contrat de travail et de convention de mise à disposition, dans la mesure où elle indique toutes les mentions obligatoires prévues pour ces deux documents. Néanmoins, on privilégiera tant que faire se peut la conclusion d’une convention de mise à disposition et la signature de l’avenant contractuel. 184

Sur quelle durée la mise à disposition peut- elle s’étendre ? Peut-on la renouveler ?  Une mise à disposition a, par essence, un caractère temporaire.  l’esprit du dispositif est de la cantonner à l’exercice d’une mission déterminée.  Pour autant, sa durée n’est pas limitée. Elle peut s’étendre aussi longtemps que le temps nécessaire à la réalisation de l’objet pour lequel elle a été conclue. –Citons, pour exemples, une mise à disposition pour la réalisation d'un projet, ou d'un chantier: quand sa durée ne peut être précisément déterminée, il est souhaitable dans ces cas de prévoir que l'avenant contractuel précise les modalités selon lesquelles le salarié est informé sur la date exacte de la fin de sa mission.  Si l’on préfère lui fixer une date de fin précise, ce qui est possible, il faudra, par précaution, veiller à insérer dans l'avenant au contrat de travail et dans la convention, une disposition ouvrant la faculté de reculer cette date.  Rien n'interdit par ailleurs de renouveler une période de mise à disposition. Encore faut-il le cas échéant que les renouvellements successifs n'aboutissent pas à lui conférer un caractère indéterminé.  Le salarié devra exprimer son accord, en ratifiant notamment l’amendement modifiant la durée initiale prévue dans son avenant.  La mise à disposition peut également s'effectuer selon le régime du temps partiel. L'avenant au contrat de travail devra, alors, comporter les mentions obligatoires prévues pour le contrat à temps partiel. 185

Qui paye le salarié durant la mise à disposition ?  La mise à disposition d'un salarié représente un coût pour l'entreprise prêteuse. Elle est, en effet tenue, en vertu du contrat de travail qui continue à s'exécuter, de rémunérer son salarié alors que celui-ci met sa force de travail au profit d'une autre entreprise.  Du fait que la mise à disposition doit se faire sans but lucratif, il s'ensuit : 1) que l'entreprise prêteuse doit facturer la prestation à l'entreprise utilisatrice, sinon cette dernière réaliserait un profit ; 2) que le montant de cette facturation ne doit pas générer de bénéfice pour l'une et l'autre entreprise. Sur cette question du montant de la facturation, le législateur pose le principe selon lequel dès lors que l'entreprise prêteuse facture uniquement à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition, celle-ci ne poursuit pas de but lucratif. Le montant de la facturation doit donc se limiter à ces trois éléments. –A noter que la loi, contrairement à la position de la jurisprudence et de l'administration, n'a pas retenu, dans les éléments de facturation, le montant des frais de gestion du personnel mis à disposition, comme ceux résultant, par exemple, de l'établissement des fiches de paie ou des visites médicales. Auparavant il était possible d'inclure ces frais dans la facturation dans la mesure où ils étaient modérés et justifiés. Cela est désormais impossible. 186

 Il convient que les éléments facturés correspondent à la réalité. Ce qui exclut les modes de facturation forfaitaire qui ne correspondent pas à ce qui est payé au salarié.  En pratique, il est fortement souhaitable que les éléments de facturation correspondent exactement à celles du bulletin de paie.  Enfin, le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice, doit figurer dans la convention de mise à disposition.  Un soin particulier doit être porté à la rédaction de cette clause afin d'éviter tout risque de requalification de l'opération en prêt de main d'œuvre à but lucratif. 187 Qui paye le salarié durant la mise à disposition ?

Peut-on instaurer une période probatoire au début de la mise à disposition ?  La mise à disposition n’a pour effet ni de rompre ni de suspendre le contrat de travail qui lie le salarié à l'entreprise prêteuse ; c’est une modalité de l'exécution du contrat de travail qui se poursuit sous une autre forme. On ne peut donc instituer une "période d'essai" au début d'une mise à disposition.  En revanche, l'instauration d'une période probatoire est possible. Elle ne pourra évidemment résulter que d’un accord survenu entre l'entreprise prêteuse et son salarié, l'entreprise utilisatrice étant tierce sur ce terrain.  Par exception, elle devient obligatoire lorsque la mise à disposition entraine pour le salarié, la modification d'un élément essentiel de son contrat de travail : nouvelles modalités de rémunération, changement d'attribution ou de coefficient, ou encore une mutation hors du secteur géographique d'origine…  En toutes hypothèses, la loi n’enferme dans aucune limite de durée cette période probatoire, laquelle est donc librement fixée par les parties. –Pendant la période probatoire, la mise à disposition peut prendre fin à l'initiative de l'une des deux parties (entreprise prêteuse et salarié) ayant convenu de cette période. Le salarié est alors réintégré dans son poste d'origine ou dans un poste équivalent. La loi précise que cette cessation de la mise à disposition avant la fin de la période probatoire, ne peut, sauf faute grave du salarié, constituer un motif de sanction ou de licenciement. 188

Période probatoire  Compte tenu de cette obligation de réintégration, il est conseillé de prévoir des délais de prévenance de cette rupture anticipée de telle sorte que chacune des parties (surtout le salarié) puisse prendre les dispositions nécessaires. Par exemple, si le lieu géographique de la mise à disposition est éloigné du lieu de travail d'origine, il faudra prévoir un délai suffisant pour permettre au salarié d'organiser son déménagement ; si la mise à disposition s'effectue à l'étranger, le délai devra prendre en compte le temps nécessaire au rapatriement.  Bien que la loi ne le mentionne pas expressément, il sera préférable de faire figurer dans l’avenant et dans la convention de mise à disposition les dispositions relatives à la période probatoire et ses modalités d'application. 189

Quel est le statut du salarié pendant la durée de la mise à disposition ?  Pendant la durée de la mise à disposition, l'employeur du salarié reste l'entreprise prêteuse. Dès lors, l’ensemble des règles suivantes lui sont applicables. Maintien du statut social Le salarié conserve le bénéfice de l'ensemble des dispositions conventionnelles et autres régissant son statut dans l'entreprise prêteuse. Il est maintenu aux régimes de protection sociale et de retraite de cette entreprise. –De ce fait, il ne peut à contrario revendiquer les dispositions plus favorables applicables dans l'entreprise utilisatrice. Rémunération La rémunération du salarié est maintenue par l'entreprise prêteuse y compris les différents avantages qui y sont liés (comme ceux résultant de l'épargne salariale mises en place). - On peut prévoir, dans l'avenant au contrat de travail, un supplément de salaire sous forme de prime pour inciter le salarié à accepter cette mise à disposition en précisant que le paiement de celle-ci cessera à la fin de la mise à disposition. Si une part de la rémunération est indexée sur la réalisation d'objectifs, l'entreprise prêteuse ne pouvant juger par elle-même des performances de son salarié en raison de la mise à disposition, l'entreprise utilisatrice devra rendre compte de l'activité du salarié à l'entreprise d'origine sur la base d'éléments d'évaluation objectifs qui pourront avoir été définis dans la convention de mise à disposition.. Le salaire et ses différents éléments doivent être versés au salarié par l'entreprise prêteuse. Confier ce versement à l'entreprise utilisatrice fera peser très lourdement le risque de requalification de la relation entre le salarié mis à disposition et l'entreprise utilisatrice. 190

Quel est le statut du salarié pendant la durée de la mise à disposition ?  Remboursement des frais liés à la mise à disposition De même que pour le salaire, il revient à l'entreprise prêteuse de rembourser les frais engagés par le salarié pour l'exécution de sa mise à disposition selon ses propres procédures. Les modalités selon lesquelles cette société sera informée des dépenses à rembourser devraient figurer dans la convention de mise à disposition. Durée du travail Selon la loi, l'entreprise utilisatrice est responsable des conditions d'exécution du travail concernant notamment la durée du travail, le travail de nuit, le repos hebdomadaire et les jours fériés. Le salarié mis à disposition est donc soumis à l'organisation collective du temps de travail dans l'entreprise utilisatrice. Il peut en découler certaines difficultés, notamment si les deux sociétés n'ont pas le même système de décompte du temps de travail. Le calcul en forfait-jours, par exemple, n’est en effet possible que s'il a été prévu par un accord collectif. Or, le salarié mis à disposition reste, notamment, soumis aux dispositions conventionnelles applicables dans son entreprise d'origine. Quid si l’entreprise d’accueil a signé un accord autorisant la mise en place de l’organisation du temps de travail selon le régime du forfait-jours alors que ce n’est pas le cas de l’entreprise prêteuse ? Peut- on néanmoins prévoir que son temps de travail soit régi par les dispositions de l’entreprise utilisatrice ? Non, répond la Cour de cassation (Cass.soc.18 mai 2011, n o 09-69.175). –Il est donc recommandé de prendre cet aspect en compte avant d'envisager une mise à disposition, et d’y renoncer si le statut conventionnel du salarié ne coïncide pas avec celui applicable dans l’entreprise utilisatrice. 191

Quel est le statut du salarié pendant la durée de la mise à disposition ?  Pouvoir disciplinaire L'entreprise utilisatrice n'étant pas employeur, elle ne peut exercer le pouvoir disciplinaire. Encadrant le travail du salarié, elle donnera des consignes et des directives, contrôlera l'exécution de son travail mais devra s'en remettre à la société prêteuse si elle estime qu'une sanction est nécessaire. Eventuellement, elle pourra seulement prendre des mesures conservatoires. De son côté, le salarié mis à disposition est soumis aux dispositions du règlement intérieur de l'entreprise utilisatrice concernant la réglementation en matière d'hygiène et de sécurité et la discipline.  Exercice du droit de grève Droit à valeur constitutionnel, le droit de grève ne peut être refusé au salarié mis à disposition. Le lien contractuel étant maintenu avec son entreprise d'origine, rien ne lui interdit de participer, pendant la période de mise à disposition, à un mouvement de grève survenant dans cette entreprise. A cette fin, il pourra cesser le travail dans l'entreprise utilisatrice, celle-ci pouvant de ce fait déduire cette période de la tarification de l'opération. Il pourra, également, y exercer son droit de grève pour des revendications qui le concernent directement, comme, par exemple, celles relatives aux conditions de travail. En pareil cas, il ne sera pas rémunéré et l'entreprise utilisatrice ne sera pas tenue de verser à l'entreprise prêteuse les sommes correspondant à la durée de l'arrêt de travail. 192.

Quel est le statut du salarié pendant la durée de la mise à disposition ?  Santé et sécurité Selon la loi, l'entreprise utilisatrice est responsable des conditions de travail relatives à la santé et à la sécurité, le salarié étant de son côté tenu de respecter les différentes consignes de sécurité qui y sont applicables. - Les obligations afférentes à la médecine du travail sont à la charge de l'entreprise d'origine ; mais lorsque l'activité exercée par le salarié nécessite une surveillance médicale spéciale, les obligations correspondantes sont à la charge de l'entreprise utilisatrice. - Les équipements éventuels de protection individuelle nécessaires doivent être fournis par l'entreprise utilisatrice. Par exception, certains équipements de protection individuelle personnalisés peuvent être fournis par l'entreprise d'origine. En tout état de cause, le salarié mis à disposition ne doit évidemment pas supporter la charge financière de ces équipements individuels. -En cas d'accident de travail, il revient à l'entreprise utilisatrice de déclarer à l'entreprise prêteuse tout accident dont elle a eu connaissance et dont a été victime un salarié mis à disposition, dans les 24 heures suivant l'accident. C’est à elle qu’il incombera d'établir la déclaration d'accident et de la faire parvenir à la caisse primaire d'assurance maladie dont relève la victime. -Si l'accident résulte d'une faute inexcusable de l'entreprise utilisatrice, la société prêteuse est tenue aux obligations afférentes mais peut en demander le remboursement à l'entreprise utilisatrice. 193

Quel est le statut du salarié pendant la durée de la mise à disposition ? Accès aux installations et aux moyens de transport collectifs Les salariés mis à disposition ont accès dans l'entreprise utilisatrice, dans les mêmes conditions que les salariés de cette entreprise, aux moyens de transport collectifs et aux installations collectives existant : service de restauration, salle de gymnastique… Activités sociales et culturelles Des services dont ils sont susceptibles de bénéficier peuvent être assurés par le comité d'entreprise de l’entreprise d’accueil dans le cadre des activités sociales et culturelles. S’ils donnent lieu à dépenses supplémentaires du CE d’accueil, ce dernier devra être remboursé des excédents suivant des modalités à définir dans la convention de mise à disposition.  Ces salariés continuent, par ailleurs, à bénéficier des activités sociales et culturelles organisées par le comité d'entreprise de la société prêteuse. 194

Existe-t-il des obligations en termes d’information et de consultation des IRP?  L'entreprise prêteuse doit consulter son comité d'entreprise (ou, à défaut, ses délégués du personnel) et les informer des différentes conventions signées. –Cette consultation étant également prévue lorsque les conditions de la mise à disposition sont modifiées (exemple : durée rallongée).  Lorsque le poste occupé dans l'entreprise utilisatrice figure sur la liste de ceux présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés, telle qu'elle est établie pour les salariés titulaires de contrat à durée déterminée, le CHSCT de l'entreprise prêteuse doit être informé.  L’entreprise utilisatrice est, elle aussi, tenue d’informer et de consulter son comité d'entreprise et son CHSCT, ou, à défaut, ses délégués du personnel, préalablement à l'accueil de salariés mis à sa disposition.  De leur côté, les délégués du personnel de l'entreprise utilisatrice peuvent, à tout moment, prendre connaissance des conventions de mise de mise à disposition qui ont été conclues. –A la lecture des dispositions légales, on peut se poser la question de savoir si ces informations et consultations doivent se faire pour chaque opération individuelle de mise à disposition (ce qui ne serait pas compatible avec le mécanisme nécessairement fluide de la mise à disposition) ou peuvent se faire de façon générale et porter essentiellement sur les principes du recours à la mise à disposition. En pratique, l'intérêt de cette question dépend du volume des mises à dispositions dans les entreprises concernées. Si ce volume est important, il pourrait être opportun d'encadrer les dispositifs de consultation par la conclusion d'un accord de méthode sur cette question. 195

Quelles modalités marquent la fin de la mise à disposition ?  Dès lors que la mission pour laquelle elle a été conclue s’achève, ou le jour de son terme si une date avait été indiquée dans la convention et l’avenant, selon les cas, la mise à disposition s’arrête. Sans autre formalité, le salarié cesse son travail dans l'entreprise utilisatrice et reprend son poste de travail ou un poste équivalent dans l'entreprise d'origine. –En pratique, naturellement, l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice avertiront préalablement le salarié de la fin de la mise à disposition, à fortiori si celle-ci avait un terme incertain.  Il n'y a pas lieu d'établir un nouveau contrat ou un avenant au contrat antérieur (sauf éventuellement en cas de changement du poste initial) puisque ce contrat n'a été ni rompu ni suspendu par la mise à disposition. L’entreprise prêteuse devra seulement avertir le salarié de ses nouvelles conditions de travail le cas échéant, sans omettre le fait que la mise à disposition ne peut affecter l'évolution de sa carrière ou de sa rémunération 196

Prêt de main d’œuvre à but non lucratif : loi Cherpion  Formalisme (résumé) –Obligation de signer une convention de mise à disposition (cf. travail temporaire) : mentions obligatoires  Mode de détermination du salaire  Charges sociales  Frais professionnels  Identification et qualification du salarié → Convention nominative, → impossibilité de rédiger un accord-cadre applicable pour plusieurs salariés → Faudra décliner le cas échéant une convention type  Durée de la mise à disposition → Convention à durée déterminée → Le terme semble pouvoir être certain ou incertain 197

Prêt de main d’œuvre à but non lucratif : loi Cherpion  Formalisme (suite) –Signature d’un avenant au contrat de travail, qu’il y ait ou non modification du contrat  Mentions obligatoires → Travail confié dans l’entreprise utilisatrice → Caractéristiques particulières du poste de travail → Horaires → Lieu d’exécution La durée et le terme de la mission ne sont pas exigées = énumération plus réduite qu’en matière de travail temporaire Est-il possible de rédiger un pré-avenant dès la signature du contrat de travail puis de le décliner par la suite au fil des besoins dans un groupe ? L’accord ne pourrait porter que sur le principe de la mise à disposition Nécessité d’un accord à chaque fois sur les modalités 198

Les risques encourus  Sanctions pénales La mise à disposition navigue entre deux écueils: - le délit de prêt de main d'œuvre illicite ; - le délit de marchandage lorsque les dispositions légales ne sont pas strictement appliquées.  Sera ainsi considérée comme prêt illicite de main d’œuvre à but lucratif toute mise à disposition effectuée : sans que l'avenant au contrat de travail ou/et la convention de mise à disposition aient été conclus dans les formes souhaitées ; alors que la facturation de l'opération va au-delà de la somme constituée du montant des salaires et des charges sociales afférentes versé au salarié pendant la période de mise à disposition, ainsi que du remboursement de ses frais.  Lorsqu’en outre l’opération a occasionné un préjudice au salarié ou a eu pour effet d’éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail, le délit de marchandage est caractérisé. 199

Les risques encourus  Sanctions civiles Elles consistent en : – la nullité de la convention de mise à disposition. L'entreprise prêteuse coupable du prêt illicite de main d'œuvre ne pourra réclamer le paiement de la prestation prévue à l'entreprise utilisatrice ; – une réparation du préjudice subi par le salarié, qui peut se porter partie civile dans le cadre de l'instance pénale ou saisir le conseil des prud'hommes ; – une demande du salarié d'établir l'existence d'un contrat de travail entre l'entreprise utilisatrice et lui-même ; – le transfert de la prise en charge des salaires et des charges sociales à l'entreprise utilisatrice.  Sanctions administratives L'administration du travail peut demander le remboursement de tout ou partie des aides publiques en matière d'emploi, de formation professionnelle et de culture perçues par les entreprises concernées au cours des 12 derniers mois précédant la constatation du délit. Elle peut également refuser d'accorder auxdites entreprises, pendant une durée maximale de cinq ans les aides publiques mentionnées ci-dessus 200

Merci de votre attention Maître Vincent PRUNEVIEILLE 39 rue amadeo 63000 Clermont-Ferrand 04.73.19.28.50

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