b) MOTIVATION FORMELLE DES CHOIX – DÉCISION MOTIVÉE I.Étendue de lobligation II.Moment de létablissement III.Contenu général IV.Contenu particulier

I.Décisions concernées (Art 65/4) Plusieurs types de décisions concernées : décisions de recourir à une Procédure Négociée Sans Publicité décisions de recourir à une Procédure Négociée Avec Publicité (secteurs classiques) décisions de qualification ou de retrait de la qualification (secteurs spéciaux) décisions de sélection des candidats quand la procédure comprend une première phase impliquant lintroduction de demandes de participation décisions dattribution de marchés, quelle que soit la procédure décisions de renoncer à la passation dun marché et, le cas échéant, de lancer un nouveau marché

II. Moment de létablissement (Art. 65/4 al. 2) En principe, motivation établie au moment où la décision est prise Deux exceptions : Décision de recourir à une procédure négociée avec ou sans publicité Uniquement dans des cas exceptionnels ! ! ! négociée avec publicité: établie au plus tard lors de la sélection négociée sans publicité: établie au plus tard lors de lattribution Impossibilité détablir la décision dattribution immédiatement 17§2, 1°, c ; 39§2, 1°, c ; 39§2, 3°, b ; 39§2, 3°, c de la loi

III. Contenu général (Art. 65/5) Une décision motivée doit, selon la procédure, comporter : des données générales (nom et adresse de lautorité, objet du marché, montant à approuver) en cas de PNSP : les motifs de droit et de fait justifiant le recours à la procédure les noms des candidats et soumissionnaires en cas de système de qualification : noms des qualifiés, non qualifiés, retrait de qualification + motifs de droit et de fait de chacune des décisions les noms des candidats ou soumissionnaires non sélectionnés et sélectionnés + motifs de droit et de fait les noms des soumissionnaires dont loffre a été jugée irrégulière + motifs de droit et de fait les noms du soumissionnaire retenu et des soumissionnaires dont loffre régulière na pas été choisie + motifs de droit et de fait en cas de renonciation à passer le marché : motifs de droit et de fait de la décision de renonciation + le cas échéant, indication nouvelle procédure

IV. Contenu particulier (Art. 65/6) La décision motivée vaut procès verbal qui pourra être envoyé à la Commission européenne Dans les secteurs classiques, indication de la part de marché sous traitée (si elle est connue)

C) INFORMATION DES PARTICIPANTS I.Sélection et qualification des candidats II.Attribution du marché III.Renonciation ou recommencement du marché IV.Restrictions à linformation

I.Sélection et qualification des candidats Candidats non-sélectionnés dans les procédures restreintes et négociée avec publicité (Art. 65/7, §1 er ) communication des motifs de la non-sélection, extraits de la décision motivée si limitation des candidats, communication décision motivée elle-même Candidats non qualifiés dans un système de qualification (secteurs spéciaux) (Art. 65/7, §2) communication des motifs de la non-qualification, extraits de la décision motivée

II. Attribution du marché Contenu (Art. 65/8, §1 er ) Dabord envoi à la tutelle => communication concernant linformation après cet envoi Eléments suivants doivent être communiqués : Soumissionnaire non-sélectionné motifs, extraits de la décision motivée Dont loffre a été jugée irrégulière motifs, extraits de la décision motivée Dont loffre na pas été choisie + soumissionnaire retenu décision motivée

Eléments supplémentaires (le cas échéant): Durée exacte délai dattente (Art. 65/11) Recommandation davertir lautorité en cas de recours Numéro de télécopieur ou adresse électronique pour avertissement

Moyens de communication (Art. 65/8, §1 er al. 3) Autorité adjudicatrice communique les éléments par : Télécopieur, courrier électronique ou autre moyen électronique ET, LE MÊME JOUR Par lettre recommandée Effets (Art. 65/8, §2) aucun engagement contractuel à légard du soumissionnaire retenu (à ce stade) délai dengagement suspendu pendant délai dattente

III. Renonciation ou recommencement du marché (Art. 65/9) Communication de la DÉCISION MOTIVÉE aux candidats concernés et aux soumissionnaires Information de la tutelle lorsque dossier projet lui avait été soumis pour examen IV. Restrictions à linformation (Art. 65/10) Concernent : nature des renseignements (Art. 65/10, §1 er ) qualité des personnes chargées de communiquer (Art. 65/10, §2 al. 1 er ) accès aux documents (Art. 65/10, §2 al. 2)

d) DÉLAI DATTENTE (Art. 65/11 à 65/13) I.Régime général II.Champ dapplication III.Calcul du délai IV.Exceptions V.Avis de transparence ex ante volontaire

I. Régime général (Art. 65/11) Abrogation des anciens sièges de la matière (21bis, 41sexies et 62bis de la loi) Il est interdit de notifier la décision dattribution au soumissionnaire retenu: avant lexpiration dun délai de 15 jours, à compter du lendemain du jour où la décision motivée est envoyée avant que linstance de recours saisie nait statué, en cas de demande de suspension de lexécution de la décision dattribution introduite dans le délai de 15 jours précité 3 remarques (objectif de recommander davertir, bénéfice de la suspension, computation du délai)

II. Champs dapplication Le délai dattente concerne : les marchés dont le montant estimé atteint le seuil européen ; dautres marchés qui y sont assimilés par le législateur belge, à savoir : les marchés de TRAVAUX dont le montant de loffre à approuver dépasse HTVA, montant correspondant à la moitié du montant fixé par le Roi pour la publicité européenne en matière de marchés de travaux (Art. 65/30, alinéa 1 er de la loi) ; les marchés de FOURNITURES ET DE SERVICES estimés sous les seuils mais DONT LE MONTANT DE LOFFRE A APPROUVER dépasse de plus de 20% le seuil fixé pour la publicité européenne, cest à dire dépasse HTVA (Art. 65/3, alinéa 3 de la loi) !

III. Calcul du délai (Art. 65/11) Délai commence à courir à dater du lendemain de lenvoi de la décision motivée Si pas de simultanéité denvoi, délai commence au dernier envoi préférable de tout envoyer le même jour !

IV. Exceptions (Art. 65/12) Il nest pas requis de respecter un délai dattente lorsque : Un avis de marché ne doit pas être publié préalablement à la consultation des candidats/soumissionnaires marchés passés par procédure négociée sans publicité marchés de services de lannexe 2B de la loi Seul soumissionnaire concerné est celui à qui le marché est attribué ET pas de candidat concerné un seul soumissionnaire sest manifesté

V. Avis de transparence ex ante volontaire (Art. 65/18) Hypothèse : marché ne devait, à priori, pas faire lobjet dune publication européenne préalable Exemple Exemple : marché public dun montant de HTVA pour lequel un pouvoir adjudicateur hésite entre la qualification de travaux et lune ou lautre des qualifications fournitures ou service Le pouvoir adjudicateur décide de qualifier le marché de travaux mais vu le doute et le seuil différent au niveau de la publicité européenne, il décide avant dinformer les soumissionnaires de procéder à la publication dun avis de transparence ex ante volontaire afin que, si son marché est requalifié en marché de fournitures ou de services par linstance de recours éventuelle, le fait de ne pas avoir publié un avis au niveau européen ne puisse pas entraîner le prononcé dune déclaration dabsence deffets du marché passé.

Objectif : éviter le prononcé de la déclaration dabsence deffet du contrat conclu Contenu de lavis : Manifeste lintention de lautorité adjudicatrice de notifier un marché sans publicité européenne préalable Contient : noms et coordonnées de lautorité adjudicatrice, objet du marché, justification de ne pas avoir procédé à une publication européenne préalable, nom du soumissionnaire pressenti + toute autre info jugée utile

Condition : respecter un délai dattente de dix jours, à compter du lendemain de la publication de lavis de transparence, avant de conclure (notifier) son marché Remarques : 1.Délai de 10 jours délai dattente 2.Avis de transparence ex ante volontaire avis de marché classique ou avis dattribution modèle à lannexe 2D de lArrêté Royal du 8 janvier Avis publié au BA et au JOUE oubli de publier au BA, ne porte pas préjudice

Remarques : Information ne vaut pas engagement contractuel non plus Moyens de communications identiques aux marchés à publicité européenne extensions du texte vu le vide juridique mais correspond à la volonté du législateur et à lesprit de la loi

II. Application facultative du délai dattente (Art. 65/30, al. 2) Autorité adjudicatrice peut décider dappliquer volontairement un délai dattente à un marché soumis à publicité belge dans ce cas pas dobligation de suspendre la notification au delà du délai dattente MAIS MAIS notifier avant quune demande en suspension éventuelle nait abouti rendrait sans intérêt lapplication volontaire du délai dattente

I.Les marchés de travaux importants (Art. 65/30 al. 1 er ) Hypothèse : marchés dont le montant HTVA de loffre à approuver se situe entre le seuil européen et un montant correspondant à la moitié de ce seuil actuellement entre et Conséquence : soumis aux règles relatives au délai dattente ainsi quà la déclaration dabsence deffets (sanction éventuelle en cas de non-respect du délai dattente )

II. Les marchés dits « glissants » (Art. 65/3 al. 3) Hypothèse : estimation initiale inférieure au seuil européen montant HTVA de loffre à approuver dépasse de 20% le seuil européen actuellement dépasse dans les secteurs classiques dans les secteurs spéciaux Conséquence : application de lensemble des dispositions relatives aux marchés européens (y compris délai dattente)

Observation : Même si le texte ne le mentionne pas explicitement, cette hypothèse ne sapplique en fait QUAUX MARCHÉS PUBLICS DE FOURNITURES ET DE SERVICES étant donné quen ce qui concerne les marchés de travaux, larticle 65/30 alinéa 1 er prévoit déjà des règles particulières pour les marchés dont le montant de loffre à approuver est supérieur à 50% du seuil européen. Cette disposition ne trouverait à sappliquer en matière de marchés de travaux que si lautorité adjudicatrice sous estimait de manière caractérisée lestimation du marché sous les HTVA et se retrouvait à un montant doffre à approuver supérieur à HTVA.

III. Les petits marchés Bases légales Art. 65/29 de la loi Art. 25 (travaux), 51 (fournitures), 80 (services) de lA.R. du 8 janvier 1996 Art. 111 de lA.R. du 10 janvier 1996 Hypothèse : Sont appelés petits marchés, les marchés : dont la dépense à approuver Hors TVA ne dépasse pas en secteurs classiques et inférieure ou égale à en secteurs spéciaux ; et ce, quelle que soit la procédure et quel que soit le type de marché (travaux, fournitures, services).

Motivation : une décision motivée doit être établie : Pour la sélection, quand procédure comprend première phase avec demandes de participation Pour lattribution du marché En cas de renonciation Choix du mode de passation à motiver également mais sur base de la loi du 29 juillet 1991 !

Information Seul cas où lon peut dissocier linformation de la communication des motifs Régime allégé suivant sapplique : 1.Information écrite à tous les candidats et soumissionnaires et à tous les stades (sélection, attribution), dès la prise de décision 2.possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire concerné de demander par écrit dans les 30 jours les motifs pertinents de la décision 3.informations complémentaires à communiquer dans les 15 jours possible de joindre directement les motifs à linformation (à apprécier au cas par cas)

Renonciation à passer le marché 1.Information écrite de la décision de renoncer, dès la prise de décision 2.possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire concerné de demander par écrit dans les 30 jours la communication de la décision 3.communication par écrit dans les 15 jours possible de joindre directement les motifs à linformation

Plusieurs recours cohabitent dans la nouvelle législation entrée en vigueur le 25 février dernier : le recours en annulation (Art. 65/14 de la loi) le recours en suspension (Art. 65/15 de la loi) le recours afin dobtenir des dommages et intérêts (Art. 65/16 de la loi) la déclaration dabsence deffet (Art. 65/17 et s. de la loi – NOUVEAU RECOURS) les sanctions de substitution (Art. 65/22 de la loi)

Motifs dannulation : détournement de pouvoir, violation du droit communautaire en matière de marchés publics, violation des dispositions légales ou réglementaires du droit belge en matière de marchés publics (Constitution, lois, arrêtés,…), violation des principes généraux du droit (équité, égalité et non-discrimination entre soumissionnaires, bonne administration, concurrence, transparence,…), violation des documents du marché (avis de marché, cahier spécial des charges,…).

Modalités dintroduction (Art. 65/23 et 65/24) : devant la section du contentieux administratif du Conseil dÉtat lorsque lautorité adjudicatrice est une autorité visée à larticle 14§1 er des lois coordonnées sur le Conseil dÉtat, cest à dire lorsque lautorité adjudicatrice est une « autorité administrative » au sens de cette disposition; devant le juge judiciaire lorsque lautorité adjudicatrice nest pas une autorité visée à larticle 14§1 er des lois coordonnées sur le Conseil dÉtat (nest pas une autorité administrative au sens de cette disposition; dans les 60 jours à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de lacte, selon le type dacte. Demande de mesures provisoires peut être introduite simultanément (Art. 65/15 dernier alinéa)

Motifs de suspension : détournement de pouvoir; violation du droit communautaire en matière de marchés publics; violation des dispositions légales ou réglementaires du droit belge en matière de marchés publics (Constitution, lois, arrêtés,…); violation des principes généraux du droit (équité, égalité et non-discrimination entre soumissionnaires, bonne administration, concurrence, transparence,…); violation des documents du marché (avis de marché, cahier spécial des charges,…).

Modalités dintroduction (Art. 65/23 et 65/24) : demande en EXTRÊME URGENCE OU EN RÉFÉRÉ (Art. 65/15 al. 2) devant la section du contentieux administratif du Conseil dÉtat lorsque lautorité adjudicatrice est une autorité visée à larticle 14§1 er des lois coordonnées sur le Conseil dÉtat, cest à dire lorsque lautorité adjudicatrice est une « autorité administrative » au sens de cette disposition; devant le juge judiciaire lorsque lautorité adjudicatrice nest pas une autorité visée à larticle 14§1 er des lois coordonnées sur le Conseil dÉtat (nest pas une autorité administrative au sens de cette disposition; dans les 15 jours à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de lacte, selon le type dacte. Demande de mesures provisoires peut être introduite simultanément (Art. 65/15 dernier alinéa)

POUR RAPPEL Disparition de lexigence du risque de préjudice grave difficilement réparable précédemment prévue en ce qui concerne les demandes en suspension

Conséquences de la décision de suspension (Art. 65/13) : linterdiction dattribuer le marché en létat (de notifier le marché au soumissionnaire retenu); suspension de plein droit de lexécution du marché éventuellement conclu endéans le délai dattente (cas du non respect du délai dattente). En réaction à la décision de suspension, lautorité adjudicatrice peut : soit renoncer à passer le marché et décider de relancer une nouvelle procédure; soit retirer son acte et reprendre une nouvelle décision (respectant la légalité) et désigner, le cas échéant, un nouvel adjudicataire.

Si le recours en suspension nest pas suivi dun recours en annulation (dans les 60 jours) ou dune demande en déclaration dabsence deffets (dans les 30 jours) levée de plein droit de la suspension de lexécution de la décision dattribution et de la suspension de lexécution du marché

Modalités dintroduction (Art. 65/23, §4 et 65/24) : devant le juge judiciaire; dans les 5 ans à dater de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de lacte, selon le type dacte.

dans ce dernier cas, le recours ne sera recevable que si la violation : a privé un soumissionnaire de la possibilité dengager ou de mener à son terme le recours en suspension ET est accompagnée dune violation du droit communautaire ou du droit belge qui a compromis les chances dun soumissionnaire dobtenir le marché

Modalités dintroduction (Art. 65/23, §5 et 65/24) : devant le juge judiciaire siégeant comme en référé dans les 30 jours à compter du lendemain du jour où lautorité adjudicatrice, soit : a publié lavis dattribution du marché, lorsque lautorité adjudicatrice a passé son marché sans publicité belge et européenne préalable et que lavis dattribution contient le justification de cette décision; OU a informé les candidats concernés et les soumissionnaires concernés de la conclusion du contrat en leur communiquant simultanément la décision motivée les concernant

dans les 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du marché lorsque lautorité adjudicatrice na pas correctement publié un avis dattribution ou informé les candidats et soumissionnaires concernés; Conséquences du prononcé dune déclaration dabsence deffets : soit annulation rétroactive de toutes les obligations contractuelles soit limitation de la portée de lannulation aux obligations devant encore être exécutées

Modalités dintroduction (Art. 65/23 §6 et 65/24) : devant le juge judiciaire siégeant comme en référé; dans les 6 mois à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de lacte, selon le type dacte. Sanctions appliquées : soit diminution de la durée du marché soit pénalité financière allant jusquà 15% du montant total du marché hors TVA

Remarques : sanction effective, proportionnée et dissuasive; peut tenir compte de tous les facteurs pertinents; pénalité versée au trésor fédéral; D et I sanctions de substitution peuvent se cumuler !

MERCI DE VOTRE ATTENTION

Olivier RINGOET, Attaché Juriste Direction du Patrimoine et des Marchés publics des Pouvoirs locaux Direction générale des Pouvoirs locaux, de lAction sociale et de la Santé (DGO5) Rue Van Opré, – 5100 JAMBES Tél. : 081/ Tél. 081/