USA / BELGIQUE 4ÈME QUESTION DU DROIT COMMERCIAL COMPARÉ Approche comparée du droit de la réorganisation des entreprises en difficulté

Introduction générale Tendance internationale mise en œuvre dune procédure de sauvetage et de redressement Adaptation par des Etats membres de leurs législations Objectif : stimuler l'esprit d'entreprise en Europe Année 2008: année catastrophique pour plusieurs états Année 2009: les répercussions se font sentir dans lindustrie, le commerce et les services non financiers

Belgique Tous les records négatifs Très grand nombre de faillites Raisons: diminution de pouvoir dachat des consommateurs et le nombre croissant des mauvais payeurs, en particuliers publics

Nouvelle loi Nouvelle loi belge sur la continuité des entreprises Objectif: sauvegarde des entreprises foncièrement saines mais en difficulté passagère, pour des raisons de liquidité ou de gestion défectueuse Nombre de faillite augmenté de 13% en 2009, plus de 1% du total des entreprises actives dans le pays

USA Naissance du droit de l'insolvabilité modern Années 1890 : dépression économique de plusieurs compagnies de chemin de fer Propriétaires d'infrastructures essentielles pour le bon fonctionnement des chemins de fer américains Créanciers: conclusion des accords avec les compagnies Procédure d'accord admise par la jurisprudence et codification

Evolution Bankruptcy Act ou Nelson Act, 1898: une forme de protection du débiteur insolvable envers ses créanciers, pour la première fois au niveau universel Chandler Act, 1938: Crise financière des années 1930, nouveau chapitre, ancêtre de lactuel fameux Chapter 11 Continuité et réorganisation de lentreprise en difficulté afin de ne pas sanctionner mais de résoudre les problèmes de lentreprise Bankruptcy Code actuel, 1978: depuis profonds amendements

Lehman Brothers Septembre 2008: Demande et obtention de la protection du Chapter 11 par le groupe bancaire Lehman Brothers Evolution de son utilisation dans des cas où seule une liquidation est envisageable Empêchement des créanciers dexercer leurs droits Méfiance au système bancaire et financier dans le monde entier la vraie crise financière sest déclenchée à la mi-septembre 2008 en raison de lincapacité de trouver une solution ordonnée à la liquidation de Lehman

General Motors 1er juin 2009: Demande et obtention de la protection du chapitre 11 par le plus grand constructeur automobile mondial, General Motors Dettes: environ 28 milliards de dollars Faillite chirurgicale: diminution des certaines branches de l'entreprise pour rétablir l'image de celle-ci 1. Négociations par les dirigeants dun accord avec ses principaux créanciers Maintien des droits à la pension des travailleurs de lentreprise 2. Requête (chapitre 11) déposée à NY par GM, liquidation, sous la forme d'un transfert, par morceaux, des activités à des tiers

Application générale de la loi américaine de linsolvabilité Titre 11BANKRUPTCY

Sources Loi fédérale - Titre 11 du United States Code ou 11 U.S.C. ou Bankruptcy Code Constitution américaine: compétence législative exclusive au Congrès de Washington Etats fédérés: compétents pour réglementer les modes de poursuite individuelle des créanciers contre les débiteurs et le droit des saisies

Bankruptcy Signification très générale en droit américain (titre 11) 1. Faillite proprement dite, liquidation, Chapter 7 2. Réorganisation des dettes des entreprises et des particuliers, Reorganization, Chapter Règlement collectif des dettes des consommateurs, équivalent de notre procédure de règlement collectif de dettes, Chapter 13

Principe du safe harbor Formalité essentielle de la procédure - titre 11: établissement d'un inventaire des actifs et du passif du débiteur Principe américain du safe harbor nouveaux actifs acquis durant cette période de bankruptcy en dehors de toute poursuite de la part des créanciers Non existence déquivalent en droit belge

Champ d'application Titre 11 applicable à tous, non exigence dun quelconque critère de commercialité Procédures collectives destinées à régler le sort des dettes dun débiteur en difficulté U.S. trustee a. fonctionnaire du Ministère de la justice, Department of Justice, nommé par le procureur général pour une région judiciaire déterminée b. responsable pour le contrôle du bon déroulement administratif de ces procédures, linterlocuteur principal des créanciers

Ratione personae USA: Toute personne ayant un lien suffisant avec le territoire américain peut utiliser ou faire l'objet des procédures organisées par le titre 11 DIP belge et de lUE: application du droit national de la faillite, ou d'une autre procédure de règlement collectif des dettes ou de réorganisation d'une entreprise, suppose que le centre des activités du débiteur en difficulté se situe sur le territoire de l'Etat considéré

Les Creditors committees Instauration dau moins un comité de créanciers, creditors committee Composé des sept créanciers chirographaires les plus importants, désignés par le U.S. trustee Faculté du tribunal: création de comités supplémentaires regroupant les titulaires de créances de même nature, class of creditors Exemples: créances bénéficiant d'une sûreté, créances immobilières, etc.

Les règles spécifiques du Titre 11

Chapitre 7 - Liquidation Cessation définitive de lactivité et actifs liquidés au profit des créanciers Opérations sont effectuées par un administrateur privé Case trustee: professionnel indépendant qui gère les biens de lentreprise pendant la durée de la procédure Procédure équivalente à notre procédure de faillite

Le chapitre 11 - Reorganization Objectif: Réorganisation de l'entreprise pour permettre la poursuite de l'activité Plan de réorganisation: avant ou au cours de la procédure Débiteur mis sous la protection du chapitre 11 Inspiration dun grand nombre de législateurs dans le monde, comme le législateur belge

Force d'attraction du chapitre 11 Force dattraction mais mise en liquidation dans un délai de 3 à 6 mois Taux de succès important: viabilité à moyen et long terme des entreprises placées sous la protection du chapitre 11, si elles réussissent à passer les 6 premiers mois Elément essentiel: Tri rapide entre les entreprises en difficulté qui sont viables et les autres

Critiques EU: Opinion publique très négative pour les procédures de redressement collectif, USA: non existence dune telle connotation, même si crise de confiance généralisée dans l'affaire Lehman Brothers Lourdeurs, longueur, coût et manque d'efficacité économique Chapter 11 is far more successful than supposed for all sorts of companies and far more efficient than the legend asserts: étude récente, mais antérieure à la crise financière 2008 Nuance pour les petites entreprises: modification au chapitre 11 par le Congrès, 2005 Notion des petites entreprises: chiffre d'affaires annuel inférieur à 2 millions $ 6 mois pour faire confirmer le plan de redressement présenté au moment de demande initiale 82 % en dehors de ce délai

Champ et conditions dapplication (1/2) Utilisation: société ou entreprise individuelle, particuliers dont les dettes sont au moins dun million $ Voluntary case: 90% des procédures dapplication du chapitre 11 Demande du débiteur Demande justifiée et de bonne foi Demande acceptée: si le débiteur de bonne foi + possibilité de dégradation de sa situation financière en raison de la crise économique ou crise dans son secteur particulier, ou suites dun procès

Champ et conditions dapplication (2/2) Involuntary case Demande introduite par au moins 3 créanciers totalisant des créances chirographaires au moins égal à $ Cas particulier: si moins de 12 créanciers, 1 seul d'entre eux totalisant dollars de créances chirographaires Preuve que le débiteur reste en défaut de payer ses dettes non contestées à leur échéance

Différentes formes de réorganisation

Réorganisation amiable extrajudiciaire (out-of-court) Solution moins coûteuse et plus rapide qu'une réorganisation du Chapitre 11 Condition: acceptée par tous les créanciers ou par une très large majorité Phénomène fréquent dans la pratique: négociation dun accord entreprise/créanciers avant la demande d'une procédure du Chapitre 11 Prepackaged plan: plan de réorganisation négocié déposé à la requête accélération de la procédure Pendant les négociations non protection offerte au débiteur en cours de procédure du chapitre 11

Réorganisation judiciaire (1/2) Demande, petition, douverture dune procédure de réorganisation du Chapter 11 Débiteur, voluntary case, ou ses créanciers - involuntary case Dépôt devant juridiction fédérale spécialisée: 94 US Bankruptcy Courts Possibilité: projet de plan de réorganisation annexé à la demande

Réorganisation judiciaire (2/2) Débiteur: qualité de debtor in possession débiteur continue à gérer son entreprise il nest pas dépossédé de ses biens et garde la capacité de les gérer Jusquà la fin de la procédure du chapitre 11 Bankruptcy judge: juge de la Bankruptcy Court, suivant toute la procédure et statuant en juge unique

Automatic stay Sursis automatique Durée: dès le jour de la demande dapplication du Chapter 11 jusquà la fin de la procédure Suspension de toutes les voies dexécution Interdiction aux créanciers dinterférer dans le contrôle et lusage des actifs par le debtor in possession, à lexception des certaines dettes But: débiteur a le temps de négocier avec ses créanciers

Plan de réorganisation Pierre angulaire du chapitre 11 Délai: 120 jours, 60 jours pour les petites entreprises Possibilité de prolongement à 180 jours Droit exclusif du débiteur de déposer un plan de réorganisation dans ce délai Si délai passé, droit de tout créancier de proposer un tel plan Répartition en groupes des créanciers et des actionnaires (pour les sociétés), class

Adoption-confirmation du plan 1. Plan adopté, si en principe approuvé par tous les groupes Dans chaque groupe, plan approuvé par un vote à une double majorité Majorité des 2/3 en valeur des créances et une majorité simple par tête Négociations souvent longues 2. Plan confirmé par le tribunal - phase de confirmation of plan: a. conformité à la loi et b. de bonne foi Si le plan nobtient pas laccord de tous les groupes, non confirmation par le tribunal sauf sil est juste et équitable, fair and equitable recours à une expertise

Acteurs de la procédure (1/2) U.S. trustee: contrôle du bon déroulement de la procédure Comités de créanciers: comités supplémentaires créés à côté du Creditors committee obligatoire But: faciliter l'approbation d'un plan de réorganisation Compétences très larges a. préparation et négociation du plan de réorganisation b. contestation de la gestion du debtor in possession et de l'opportunité de la continuation de l'activité

Acteurs de la procédure (2/2) Case trustee: administrateur ad hoc en cas de fraude, de malhonnêteté, d'incompétence ou de mauvaise gestion grave du debtor in possession nommé par le tribunal Procédure de liquidation du chapitre 7, case trustee: organe central de la procédure, rôle similaire au curateur en droit belge

Le sort des contrats en cours § 1107 du Bankruptcy Code, dispositions détaillées Possibilité du debtor in possession pour assumption - accept rejection – rejet des contrats en cours Mise en balance entre avantages/inconvénients de l'exécution du contrat pour la continuité de lentreprise

Rejet du contrat Demande volontaire: non exigence de dégradation des conditions financières de l'entreprise souvent justifiée uniquement par le souhait de rejet dun contrat Proposition pour un approche plus rigoureuse Rejet dun contrat par le debtor in possession: volonté pour la non exécution du contrat, mais non annulation ni résiliation de celui-ci Exemple: en matière de bail, bailleur du debtor in possession peut exiger le paiement des loyers dus jusquà lexpiration de celui-ci

Dettes contractées durant la réorganisation Objectif le nouveau départ: Entreprise en difficulté doit pouvoir obtenir de nouveaux crédits Phase de réorganisation: entre le jour de la demande de protection sous le chapitre 11 et la clôture de procédure Statut des dettes contractées dans cette phase: 3 types de dettes

Trois types de dettes 1. Dettes contractées dans le cours normal des affaires statut de dettes de la masse en cas de faillite ultérieure, liquidation, sans intervention judiciaire 2. Dettes contractées en dehors du cours normal des affaires doute, nécessité dune autorisation judiciaire pour éviter le bénéfice des créances irrégulières 3. Super dettes de la masse: dettes prioritaires par rapport à toutes les autres dettes de la masse autorisation judiciaire, plutôt pour obtenir des crédits temporaires auprès dun établissement de crédit

La fin de la procédure Quatre hypothèses 1. Dismissal, rejet 2. Conversion, conversion en une procédure du Chapitre 7 - notre droit de faillite 3. Liquidation-vente du Chapitre 11 - procédure belge de réorganisation judiciaire par transfert de lentreprise ou de ses actifs 4. Confirmation d'un plan de réorganisation Dans les hypothèses 3 et 4, confirmation d'un plan Décharge et non protection du débiteur et fin de la procédure du chapitre 11