Questions immobilières dans le cadre d’une procédure de divorce Axelle Prior, avocate, et Bastien Verrey, notaire

Quelques questions à se poser Epoux locataires ou propriétaires ? (2) Si locataires : un seul titulaire du bail ou les deux ? Si propriétaires : un seul propriétaire ou les deux, le cas échéant sous quelle forme (copropriété / propriété commune en société simple) ? (4) Logement de la famille ou non ? (5) Quel régime matrimonial ?

Quelques questions à se poser (6) Sort des avances EPL ? Sort des assurances-vie ou comptes 3a placés en amortissement indirect ? (8) Sort de l’hypothèque ? (9) Fiscalité du transfert ? (10) Procédure contentieuse ou amiable ?

Epoux locataires / logement de la famille Art. 121 al. 1 et 2 CC (cf. aussi art. 32 al. 1 et 2 LPart) «1 Lorsque la présence d'enfants ou d'autres motifs importants le justifient, le juge peut attribuer à l'un des époux les droits et les obligations qui résultent du contrat de bail portant sur le logement de la famille, pour autant que cette décision puisse raisonnablement être imposée à l'autre conjoint.» «2 L'époux qui n'est plus locataire répond solidairement du loyer jusqu'à l'expiration du bail ou jusqu'au terme de congé prévu par le contrat ou la loi, mais dans tous les cas pour deux ans au plus; lorsque sa responsabilité a été engagée pour le paiement du loyer, il peut compenser le montant versé avec la contribution d'entretien due à son conjoint, par acomptes limités au montant du loyer mensuel.»

Epoux locataires / logement de la famille Notion de «logement de famille» = celle visée par l’art. 169 CC (art. 14 LPart). Pas possible pour résidence secondaire / local purement commercial / bail à ferme agricole / appartement de fonction d’un concierge lorsque la relation contractuelle relève principalement du droit du travail (Barrelet, Droit matrimonial : Fond et procédure, Bâle 2016, N 6 ad art. 121 CC et réf. citées). L’attribution effective ne prend effet qu’avec l’entrée en force du jugement (TF, 4A_155/2013) et non au moment de l’accord des parties (Barrelet, op. cit., N 12 ad art. 121 CC et auteur cité).

Epoux locataires / logement de la famille Critère prioritaire = intérêt des enfants / communs ou non (TF, 5A_76/2009, consid. 7) / même s’ils ont vécu ailleurs pendant la séparation (TF, 5A_72/2008, consid. 2). Autres critères : santé, activité professionnelle, situation financière/sociale, liens affectifs, titularité du bail (en dernier lieu) (Barrelet, op. cit., N 9 ad art. 121 CC et réf. citées).

Epoux locataires / logement de la famille Le délai pendant lequel l’autre époux reste solidairement engagé auprès du bailleur commence à courir dès cette date, même si le bailleur ignore l’existence du jugement de divorce (TF, 4A_155/2013, consid. 2.6.2). Le tribunal doit d’office informer le bailleur de l’attribution, une fois le jugement de divorce formellement entré en force (art. 240 CPC; Barrelet, op. cit., Nos 12 + 17 ad art. 121 CC et auteur cité). Le locataire a en outre l’obligation d’informer le bailleur du transfert intervenu et de lui transmettre un extrait du jugement. A défaut, il s’expose à une prétention en DI de son bailleur, voire à une résiliation du contrat de bail s’il ne répond pas aux demandes du bailleur (TF, 4A_155/2013, consid. 2.6.2).

Epoux locataires / logement de la famille Effet = transfert du bail à l’époux attributaire (devient ou reste unique titulaire) / changement de locataire imposé au bailleur (Barrelet, op. cit., Nos 14ss ad art. 121 CC). Si rien n’est prévu par le jugement ni entre les ex-conjoints, la garantie de loyer revient au conjoint attributaire (Barrelet, op. cit., 19 ad art. 121 CC). Pour le reste : cf. Barrelet, op. cit., ad art. 121 CC

Epoux propriétaires / logement de famille Art. 121 al. 3 CC (cf. aussi art. 32 al. 3 LPart) «Dans les mêmes conditions, le juge peut attribuer à l'un des époux un droit d'habitation de durée limitée sur le logement de la famille qui appartient à l'autre conjoint, moyennant une indemnité équitable ou une déduction équitable de la contribution d'entretien. Lorsque des faits nouveaux importants l'exigent, le droit d'habitation est restreint ou supprimé.»

Epoux propriétaires / logement de famille Mêmes conditions que pour le logement loué. Toutefois : durée limitée + indemnité équitable ou réduction équitable de la contribution d’entretien. Aussi lorsque les époux sont copropriétaires MAIS on examine d’abord la possibilité d’une attribution en propriété selon l’art. 205 ou 251 CC (Barrelet, op. cit., N 27 ad 121 CC et réf. citées).

Epoux propriétaires / logement de famille Le droit d’habitation naît dès l’entrée en force du jugement de divorce; l’inscription au RF n’a qu’une valeur déclaratoire (Barrelet, op. cit., N 31 ad 121 CC et réf. citées). L’inscription permet d’éviter le transfert à un tiers de bonne foi et peut être prévue par le dispositif du jugement de divorce ou dans la convention sur les effets accessoires (Barrelet, op. cit., N 31 ad 121 CC et réf. citées). Pour le surplus : cf. Barrelet, op. cit., N 25ss ad 121 CC et réf. citées

Epoux copropriétaires / attribution Art. 205 al. 2 CC (cf. aussi art. 251 CC et 24 LPart) «Lorsqu'un bien est en copropriété, un époux peut demander, en sus des autres mesures prévues par la loi, que ce bien lui soit attribué entièrement s'il justifie d'un intérêt prépondérant, à charge de désintéresser son conjoint.»

Epoux copropriétaires / attribution Critères d’attribution, outre la possibilité de désintéresser le conjoint (pleine indemnisation) : intérêt des enfants / activité professionnelle / attachement émotionnel. Pour le reste : cf. Burgat, Droit matrimonial : Fond et procédure, Bâle 2016, ad art. 205 CC cf. Christinat, Droit matrimonial : Fond et procédure, Bâle 2016, ad art. 251 CC

Epoux copropriétaires / partage Dans certains cas, les époux peuvent être contraints de demeurer dans l’indivision : - Indivision imposée par une convention, laquelle peut être annotée au RF (art. 650 al. 2 CC). - Propriété par étage (art. 650 al. 1 CC) En revanche, le but durable, au sens de l’art. 650 CC, cesse en principe au moment du divorce (fin de la vie commune) (Burgat, Droit matrimonial : Fond et procédure, Bâle 2016, N 8 ad art. 205 et jp citée).

Epoux copropriétaires / partage Lorsqu’il n’y a pas attribution à l’un des époux en vertu de l’art. 205 CC (251 CC ou 24 LPart), que le partage est exigible et que les époux ne s’entendent pas sur le mode de partage, cf. ci-après, pour la procédure contentieuse et le rôle du notaire à cet égard. Attention : si les époux sont propriétaires de l’immeuble sous forme de société simple (art. 530ss CO) et non en copropriété selon (art. 646ss CC), les règles applicables sont alors celles de la société simple (notamment art. 545ss pour la dissolution) et non celles sur la copropriété (cf. ci-après). Cf. Steinauer/Fountoulakis, L’acquisition d’un immeuble par un couple : société simple, copropriété ou communauté réduite ?, in Not@lex 2015 pp. 101ss

Régime matrimonial / liquidation Au moment de procéder au partage d’un/des immeuble(s) détenu(s) par un des époux ou en commun par ceux-ci, la question du régime matrimonial se pose. En cas de séparation de biens, la situation est simple : chacun reprend ses apports à leur valeur nominale et la plus-value nette, pour un immeuble détenu en commun, est partagée selon les parts de propriété de chacun (souvent 50/50 mais il arrive que les proportions soient prévues différemment). En cas de séparation de biens, il n’y pas de part à la plus-value, sauf convention contraire.

Régime matrimonial / liquidation En cas de participation aux acquêts, attention aux art. 206 CC (créances variables entre conjoints) et 209 CC (récompenses entre acquêts et propres d’un même époux). L’art. 206 CC est de droit dispositif : la part à la PV peut être modifiée ou écartée par convention écrite (art. 206 al. 3 CC). L’intention libérale n’est pas présumée, même entre époux : si un époux finance une partie de la part de l’autre conjoint, il y a créance/dette et NON donation si rien de prévu en ce sens (Burgat, op. cit. N 6 ad art. 206 CC et réf. citées). En cas de donation des parents d’un époux : cf. TF 5A_464/2012, c. 6.3.1 = SJ 2013 I 435

Régime matrimonial / liquidation Le paiement des intérêts hypothécaires pour le logement de famille entre dans l’entretien de la famille ; l’art. 206 CC ne s’applique pas. Attention ! L’amortissement de la dette en revanche, justifie l’application de l’art. 206 CC, sauf preuve d’un accord contraire entre époux (Burgat, op. cit., N 12 ad art. 206 CC et réf. citées). Si un conjoint prête le montant des fonds propres nécessaires pour l’acquisition du bien immobilier par l’autre conjoint sans pour autant devenir copropriétaire du bien, il aura droit au remboursement de son investissement avec part à la PV calculée sur celui-ci MAIS PAS à la part à la PV sur le montant non-remboursé de la dette hypothécaire (Burgat, op. cit., N 13 ad art. 206 et arrêts cités).

Régime matrimonial / liquidation PAA / à quelle masse rattacher l’immeuble si achat du terrain puis construction ultérieurement ? Cf. origine des fonds utilisés pour l’achat du terrain (propres ou acquêts), même si la valeur de la construction réalisée ensuite est supérieure : ATF 132 III 145 Calcul de la PV afférente à la dette hypothécaire : TF, 5A_621/2013 ; analysé par Burgat in Newsletter Droit matrimonial février 2015 Pour le calcul de la PV afférente à l’avance EPL : TF, 5A_278/2014

LPP et avances EPL Dispositions légales sur le versement anticipé, le remboursement et la mise en gage : art. 30a à 30g LPP art. 331d et 331e CO OEPL (ordonnance sur l’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle)

LPP et avances EPL Voir aussi notamment : Compilation des indications et prises de position de l’OFAS et de la jurisprudence sur le divorce (Etat le 15.11.2016), Bulletins OFAS Compilation des indications et prises de position de l’OFAS et de la jurisprudence sur l’encouragement à la propriété du logement (Etat le 15.11.2016), Bulletins OFAS

LPP et avances EPL Le remboursement du versement anticipé est obligatoire en cas de vente/aliénation du logement. Toutefois, le transfert de propriété à un bénéficiaire au sens du droit de la prévoyance n'entraîne pas d'obligation de rembourser (par exemple à un enfant mineur, au conjoint ou à l'ex-conjoint qui remplit les conditions fixées par les art. 19 LPP et 20 OPP 2) (Stauffer, LPP et LFLP, Schneider/Geiser/Gächter éd., Berne 2010, art. 30a-30g LPP; Bulletin OFAS n°55 ch. 329.8). Mais le bénéficiaire aura l'obligation de rembourser s'il revend le logement à un tiers non bénéficiaire ou lorsque des droits équivalents économiquement à une aliénation sont concédés à un tiers sur le logement (par exemple constitution d'un droit d'usufruit).

LPP et avances EPL Selon le TF, le versement anticipé (avance EPL) ne doit être partagé au sens de l’art. 22 LFLP que lorsqu’il existe une obligation de rembourser au sens de l’art. 30d LPP (ATF 132 V 332 c. 4.2/JdT 2007 I 33), donc attention : Si en raison d’une perte de valeur du logement, aucun produit ne peut être obtenu par la vente, le versement anticipé ne doit pas être remboursé ; ainsi, lors du partage pour cause de divorce, le juge doit examiner d’office s’il est prévisible que la vente du logement familial aboutira à une perte, ce qui empêcherait le remboursement du versement anticipé (art. 30d, al. 5, LPP) (TF, 9C_65/2016; ATF 137 III 49). L'obligation de rembourser (remboursement obligatoire) et le droit de rembourser (remboursement facultatif) subsistent jusqu'à 3 ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, jusqu'à la survenance d'un autre cas de prévoyance ou jusqu'au paiement en espèces de la prestation de libre passage (art. 30d al. 3 LPP)

LPP et avances EPL En cas de versement EPL, le rachat doit d’abord venir rembourser ce versement et n’est donc pas déductible (art. 79b al. 3 in fine LPP) L’impôt prélevé lors du versement EPL sera remboursé, sans intérêt. Interdiction de versement en capital dans les 3 ans suivants un rachat, respectivement refus du rachat dans le cadre d’un rappel d’impôt (art. 79b al. 3 LPP). Limitations de l’art. 79b al. 3 LPP pas applicables en cas de divorce (art. 79b al. 4 LPP), mais réserve de l’évasion fiscale.

LPP et avances EPL Compensation possible en cas de cession de la part de copropriété au conjoint bénéficiaire du partage des prestations de sortie, pour autant que les deux caisses LPP soient d’accord. Attention à l’aspect fiscal : cf. impôt payé au moment du versement EPL et restitué en cas de remboursement du versement EPL (art. 83a LPP)

LPP et avances EPL Partage des prestations de sortie en cas de divorce et versement anticipé dans le cadre de l’encouragement à la propriété du logement : quid lorsque la prestation de sortie ne couvre pas la créance de compensation au sens de l’art. 122 CC ? ATF 135 V 324

LPP et avances EPL Nouveautés depuis le 1.1.2017 : Répartition proportionnelle de la diminution de capital et de la perte d’intérêts sur l’avance EPL entre l’avoir acquis avant mariage et l’avoir constitué durant le mariage jusqu’au versement EPL (art. 22a al. 3 LFLP) (cf. Bulletin OFAS N 143 ch. 952/6 pour exemple de calcul) Partage de la prestation de sortie hypothétique pour un assuré invalide (art. 124 CC) : les versements EPL sont définitivement sortis de la prévoyance au moment où survient le cas de prévoyance (même partiel) et seront traités en conséquence comme des paiements en espèces donc pas ajoutés à la prestation de sortie à partager (art. 30c al. 6 LPP a contrario)

Assurances-vie et comptes 3a en amortissement indirect En cas de cession de la part de copropriété d’un conjoint à l’autre, si le conjoint détenteur de l’assurance-vie/titulaire du compte 3a est le cédant, il doit pouvoir reprendre son assurance-vie/compte 3a Attention à vérifier ce point avec la banque et les conditions posées par celle-ci pour la libération de le police d’assurance-vie/du compte 3a

Procédure contentieuse A noter que le juge du divorce est, théoriquement, compétent pour statuer sur des biens immobiliers dont les époux sont propriétaires en commun à l’étranger. En pratique, cf. problèmes d’exécution de la décision suisse.

Procédure contentieuse / proposition de formulation des conclusions I.- Le partage de la copropriété simple 1/2 – 1/2 des époux XY sur l’immeuble ci-après désigné est ordonné, selon modalités prévues aux articles 650 et 651 CC, que le demandeur se réserve de préciser en cours d’instance : Reproduire la désignation de l’immeuble telle qu’elle figure au RF II.- Ordre est donné au notaire commis à la liquidation du régime matrimonial, dont le demandeur se réserve de préciser le nom en cours d’instance, d’entreprendre dès jugement de divorce définitif et exécutoire toutes démarches nécessaires à la vente de l’immeuble indiqué sous conclusion I.- ci-dessus, respectivement à l’acquisition, par M. X, de la part de copropriété de Mme X, née Y, selon modalités à préciser en cours d’instance

Procédure amiable / transfert de la titularité du bail Quelques points à ne pas oublier de traiter dans un tel cas : - sort de la garantie de loyer (à prévoir dans la liquidation du RM/des rapports patrimoniaux) - information du bailleur une fois le jugement de divorce définitif et exécutoire Proposition de formulation pour la convention: I.- Ex-logement conjugal Les droits et obligations résultant du contrat de bail portant sur l’ancien logement conjugal, sis …………., ……………..., sont attribués exclusivement à M. X, qui en conserve dès lors la jouissance et en assumera l’intégralité du loyer et des charges, en application de l’art. 121 al. 1 et 2 CC

Procédure amiable / cession de la part de copropriété d’un époux à l’autre Quelques points à ne pas oublier de traiter dans un tel cas : - accord du créancier hypothécaire pour la reprise de la dette par le conjoint cessionnaire - sort des avances EPL - sort des assurances-vie/comptes 3a en amortissement indirect - sort du fonds de rénovation si PPE - report de l’impôt sur le gain immobilier

Reproduire la désignation de l’immeuble telle qu’elle figure au RF Procédure amiable / cession de la part de copropriété d’un époux à l’autre/ proposition de formulation pour la convention Mme X, née Y, et M. X sont copropriétaires, chacun pour une demie, de l’immeuble no ……… de la commune de Z, sis ………………………. Mme X, née Y, cède à M. X sa part de copropriété d’une demie sur cet immeuble, dont la désignation cadastrale est la suivante : Reproduire la désignation de l’immeuble telle qu’elle figure au RF

Procédure amiable / cession de la part de copropriété d’un époux à l’autre/ proposition de formulation pour la convention Cette cession intervient sous les clauses et aux conditions suivantes : M. X reprend à l’entière décharge de Mme X, née Y, la totalité des charges et des dettes afférentes à l’immeuble susmentionné, notamment le crédit hypothécaire en cours auprès de la Banque ………………….., étant précisé que cette dernière a confirmé son accord pour la reprise de ce crédit hypothécaire par le premier nommé. Cette cession intervient en l’état actuel de l’immeuble et sans garantie.

Procédure amiable / cession de la part de copropriété d’un époux à l’autre/ proposition de formulation pour la convention Les parties confirment que la présente cession a été effectuée à titre de liquidation du régime matrimonial, M. X, outre la reprise des charges et dettes mentionnées ci-dessus, versant dans le cadre de cette liquidation une soulte de CHF … (… francs suisses) à Mme X, née Y. Le paiement de la soulte de CHF … (… francs suisses) susmentionnée sera effectué dans les dix jours dès jugement de divorce définitif et exécutoire. En application de l’art. 65 al. 1 let. b de la Loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI ; RS-VD 642.11), parties conviennent de reporter l’imposition du gain immobilier, M. X reprenant seul la charge fiscale latente.

Procédure amiable / cession de la part de copropriété d’un époux à l’autre/ proposition de formulation pour la convention Moyennant paiement de la soulte de CHF … (… francs suisses) susmentionnée à Mme X, née Y, et reprise, par M. X, à l’entière décharge de Mme X, née Y, de la totalité des charges et des dettes afférentes à l’immeuble susmentionné, notamment le crédit hypothécaire en cours auprès de la Banque ………………….., M. X pourra, sur présentation d’une expédition du jugement de divorce déclaré définitif et exécutoire, se faire inscrire au Registre foncier du district de …, en qualité de seul propriétaire de l’immeuble No …….., sis sur le territoire de la commune de …, dont la désignation cadastrale figure ci-dessus. Les frais et émoluments liés à ce transfert immobilier seront assumés par M. X.

Procédure amiable / droit d’habitation Quelques points à ne pas oublier de traiter dans un tel cas : - durée du droit d’habitation - indemnité équitable / réduction équitable de la contribution d’entretien - charges que le bénéficiaire du droit d’habitation devra payer - inscription du droit d’habitation au RF

Procédure amiable / droit d’habitation / proposition de proposition de formulation pour la convention Parties conviennent de rester copropriétaires, chacune pour une demie, de l’ex- logement familial, sis ………..…, à …………………. Un droit exclusif d’habitation sur cet immeuble est octroyé en faveur de Mme X, née Y. Ce droit d’habitation est concédé à titre gratuit et pour une durée limitée, soit jusqu’au 30 mars 2020 inclus. Il est précisé que Mme X, née Y, assumera l’entier des charges liées à l’immeuble, notamment intérêts hypothécaires, impôt foncier, taxes communales, assurances RC/ECA, ainsi que les frais d’entretien courant. En cas de travaux plus importants, qui seraient à la charge du bailleur si l’immeuble était loué, les époux assumeront ceux-ci chacun par moitié, conformément à leur qualité de copropriétaires de l’immeuble.

Procédure amiable / droit d’habitation / proposition de proposition de formulation pour la convention Une fois le jugement de divorce définitif et exécutoire, Mme X, née Y, pourra requérir elle-même, à ses frais, sur la base de la présente convention qui fera partie intégrante dudit jugement de divorce, l’inscription du droit d’habitation susmentionné, en sa faveur. Dès le 1er avril 2020, chaque partie sera en droit d’exiger le partage de la copropriété, moyennant un préavis écrit de six mois.

Procédure amiable / droit d’habitation / proposition de proposition de formulation pour la convention En cas de vente de l’immeuble à un tiers, les parties se répartiront par moitié le produit net de la vente, par quoi il faut entendre le prix de vente après déduction des postes suivants : - la somme de CHF 80’000.00 (huitante mille francs suisses) à rembourser à M. Y, qui correspond à l’investissement de celui-ci pour l’achat de cet immeuble avec des biens propres, somme qui sera majorée de la part à la plus-value correspondante, soit 10% de la plus-value réalisée, étant précisé que le coût d’acquisition à prendre en compte pour calculer dite plus-value est de CHF 800’000.00;

Procédure amiable / droit d’habitation / proposition de proposition de formulation pour la convention - le remboursement du crédit hypothécaire et de tous les frais y afférents ; le paiement des éventuels frais de courtage ; le paiement de l’impôt sur le gain immobilier dû par les deux parties ; le paiement de tous frais relatifs à l’immeuble et dus pour celui-ci ; En cas de rachat de la part de copropriété de l’un des copropriétaires par l’autre, le calcul à effectuer pour fixer le prix de la part à payer sera le même que ci-dessus.

Immeuble en société simple Acquisition Liquidation Règles conventionnelles

Immeuble en société simple Acquisition Distinction entre société simple et part de copropriété Attention si utilisation de la LPP: pas possible pour les concubins d’inscrire la mention en cas de société simple! (art. 2, al. 2 OEPL)

Immeuble en société simple Liquidation Il faut se référer aux articles 530 et suivants CO. L’article 533 CO prévoit 1 Sauf convention contraire, chaque associé a une part égale dans les bénéfices et dans les pertes, quelles que soient la nature et la valeur de son apport. Une minorité de la doctrine considère qu’entre époux, le partage intervient proportionnellement aux apports, même sans convention (voir Staehelin, BSK-OR, ad art. 548/549, Nr. 13)

Immeuble en société simple Liquidation La liquidation de la société simple intervient avant la liquidation du régime matrimonial et son résultat est intégré dans les acquêts/propres des époux L’article 209 CC s’applique ensuite mais par l’article 206 CC (ce qui est bien évidemment controversé en doctrine…, voir Steinauer/Fountoulakis, Not@lex 2015, p. 101, sp. p. 109)

Immeuble en société simple Liquidation Dans une première étape, l’immeuble est attribué comptablement à un époux A son passif, on retrouve la dette hypothécaire et la dette de liquidation de la société simple L’autre époux a seulement à l’actif la créance de liquidation de la société simple (ses apports et sa part au bénéfice)

Immeuble en société simple Liquidation Puis L’immeuble est intégré dans les acquêts ou les propres de l’époux qui l’a repris La créance de liquidation est intégrée dans les acquêts ou les propres de l’époux non attributaire de l’immeuble

Immeuble en société simple Liquidation Suite Pour chaque époux, on calcule les éventuelles récompenses de l’article 209 CC (y compris pour la part non remboursée de la dette hypothécaire, s’agissant de l’époux attributaire de l’immeuble)

Immeuble en société simple Exemple Immeuble acquis en société simple pour CHF 1’000’000.00 A a investi CHF 200’000.00 de ses biens propres B a investi CHF 50’000.00 de ses acquêts Solde: emprunt hypothécaire de CHF 750’000.00

Immeuble en société simple Exemple Pas de convention Au divorce l’immeuble vaut CHF 1’200’000.00 La dette n’a pas été amortie A reprend l’immeuble

Immeuble en société simple Exemple Liquidation de la société simple Bénéfice CHF 1’200’000 – CHF 750’000 – CHF 200’000 – CHF 50’000 = CHF 200’000.00

Immeuble en société simple Exemple Liquidation de la société simple Actifs de A Immeuble de CHF 1’200’000.00 Passifs de A Dette hypothécaire CHF 750’000.00 Dette de liquidation de la société simple: CHF 150’000.00 (apports de CHF 50’000.00 + CHF 100’000.00 de part au bénéfice) Valeur nette: CHF 300’000.00 (soit… ses apports + sa part au bénéfice)

Immeuble en société simple Exemple Liquidation de la société simple Actifs de B Créance de liquidation de la société simple: CHF 150’000.00 Entre A et B, l’actif net est de CHF 450’000.00 (apports et bénéfice)

Immeuble en société simple Exemple LRM Pour A l’immeuble est un propre grevé des passifs Pour B, sa créance de liquidation de la société simple est un acquêt

Immeuble en société simple Si A avait aussi investi des acquêts, l’article 209 CC se serait appliqué Même exemple, mais les apports de A sont CHF 150’000.00 de propres et CHF 50’000.00 d’acquêts Dans la phase « LRM », la première récompense en faveur des acquêts sera de CHF 60’000.00 La plus-value est en effet de 20%

Immeuble en société simple Plus-value sur la part non remboursée de la dette hypothécaire (375’000/1’000’000) * CHF 200’000 = CHF 75’000.00 CHF 75’000 à répartir entre les propres et les acquêts (50’000/200’000) *75’000 = CHF 18’750.00, en faveur des acquêts La récompense totale en faveur des acquêts est de CHF 78’750.00

Sort de l’emprunt hypothécaire Il peut s’agir soit de la libération de l’un des codébiteurs (en cas de copropriété ou société simple) soit du transfert de l’emprunt de l’un (ancien propriétaire) à l’autre (récipiendaire de l’immeuble)

Sort de l’emprunt hypothécaire L’accord de la banque doit être obtenu avant la signature de toute convention réglant la liquidation du régime matrimonial des époux Le risque étant que le refus de la banque empêche l’exécution de la convention Les parties seront dans l’impossibilité de déposer le consentement de l’établissement bancaire au Registre foncier et donc de requérir le transfert immobilier.

Problèmes fiscaux liés au transfert de l’immeuble Droit de mutation Pour rappel, il s’agit d’un impôt non harmonisé par le droit fédéral Dans le canton de Vaud, l’article 3 LMSD prévoit que le droit de mutation n’est pas perçu: sur les transferts immobiliers entre époux et entre partenaires enregistrés ou entre ex-époux et entre ex-partenaires enregistrés et résultant des effets accessoires du divorce ou de la séparation Voir Gani, Le transfert d'immeubles dans le cadre de la liquidation des rapports patrimoniaux, RDAF 2010 II 2

Problèmes fiscaux liés au transfert de l’immeuble Droit de mutation Attention! Le législateur vaudois a laissé subsisté une scorie (lettre fbis) … ainsi que sur les transferts d'immeubles en faveur du conjoint survivant en paiement de la part au bénéfice qui lui revient à la liquidation du régime matrimonial, et cela jusqu'à concurrence du montant de cette part. Il en va de même pour l'un des partenaires enregistrés au partage ensuite du décès de l'autre, en cas de convention sur les biens (art 25 LPart)

Problèmes fiscaux liés au transfert de l’immeuble Gain immobilier Impôt harmonisé (LHID) L’article 12 LHID, al. 3, lit. b, repris à l’art. 65 al. 1 let. b LI, prévoit que l’imposition est différée: en cas de transfert de propriété entre époux en rapport avec le régime matrimonial ou en cas de dédommagement de contributions extraordinaires d'un époux à l'entretien de la famille (art. 165 CC) ou de prétentions découlant du droit du divorce, pour autant que les deux époux soient d'accord

Problèmes fiscaux liés au transfert de l’immeuble Gain immobilier Report d’impôt vs exonération

Problèmes fiscaux liés au transfert de l’immeuble Gain immobilier Certains transferts entre époux sont visés et non tous

Problèmes fiscaux liés au transfert de l’immeuble Gain immobilier Exemple (voir RDAF 2006 II 494) Achat en copropriété par deux époux Prix: CHF 450’000.00 Construction: 420’000.00 Divorce en 2002: cession de la part d’une demie pour CHF 1’100’000.00 En 2004: la villa est vendue … CHF 5’340’000.00

Problèmes fiscaux liés au transfert de l’immeuble Gain immobilier Exemple (voir RDAF 2006 II 494) Gain immobilier: CHF 5’340’000 – CHF 450’000 - CHF 420’000 = CHF 4’470’000.00 Imposé au taux calculé depuis l’achat en 1980, soit 7% Impôt: CHF 312’900.00

Problèmes fiscaux liés au transfert de l’immeuble Gain immobilier Un gain, un taux. Sans prise en compte du montant déboursé lors du divorce pour racheter la part de l’autre.

Problèmes fiscaux liés au transfert de l’immeuble Gain immobilier Prise en compte de la charge fiscale latente dans la détermination de la valeur vénale de l’immeuble pour la liquidation du régime matrimonial? ATF 125 III 50: Les charges grevant un bien, qui pourraient ne se concrétiser qu'à l'avenir, doivent toujours être prises en considération comme facteurs dépréciatifs lors de l'estimation de celui-ci (consid. 2a). L'éventualité et, le cas échéant, le moment de la réalisation de telles charges latentes sont déterminants pour leur évaluation. Le juge décide au surplus en tenant compte de l'ensemble des circonstances «ex aequo et bono»

Problèmes fiscaux liés au transfert de l’immeuble Gain immobilier Plus nuancé dans un arrêt antérieur (ATF 121 III 304)

Problèmes fiscaux liés au transfert de l’immeuble Droit de mutation et gain immobilier Attention! Si les époux transfèrent la propriété de l’immeuble après le jugement de divorce (par ex: ils ont convenu de rester copropriétaires d’un immeuble après le divorce), les articles 3 LMSD et 65 LI ne sont plus applicables au transfert subséquent.