Cession d’entreprise : comment éviter l’imposition de la plus-value ? Jean-François PESTUREAU Expert-comptable Philippe REIGNÉ Professeur au Conservatoire national des arts et métiers

Cession d’entreprise : comment éviter l’imposition de la plus-value ? Supprimer l’imposition de la plus-value Différer l’imposition de la plus-value Réduire l’imposition de la plus-value du fait du jeu d’une clause de garantie de passif

Supprimer l’imposition de la plus-value La location-gérance préalable La cession d’une branche complète d’activité La donation préalable La cession préalable au sein du groupe familial

La location-gérance préalable Le principe et les avantages fiscaux Le sort de l’immeuble d’exploitation Les risques d’abus de droit La location-gérance à soi-même

Le principe et les avantages fiscaux Première étape : mise en location-gérance de l’entreprise La mise en location-gérance n’est pas considérée comme un fait générateur de l’imposition de la plus-value Toutefois, la location-gérance met fin au report d’imposition des plus-values en cas de donation antérieure de l’entreprise (art. 41 du C.G.I.)

Le principe et les avantages fiscaux Seconde étape : cession de l’entreprise au locataire-gérant Le dispositif d’exonération des plus-values de cession réalisées par les petites et moyennes entreprises (art. 151 septies du C.G.I.), dont le bénéfice dépend de seuils de recettes est appliqué sur la base de la redevance versée par le locataire-gérant et non sur la base du chiffre d’affaires de l’entreprise Si les conditions de seuils de recettes sont remplies, la plus-value sera exonérée de l’impôt sur le revenu. L’exonération joue aussi au regard des contributions sociales (rép. min. Audinot, n° 3910, 6 octobre 1997).

Le principe et les avantages fiscaux Contraintes : L’entreprise : doit exercer une activité artisanale, commerciale, agricole ou libérale ne doit pas relever de l’impôt sur les sociétés (entreprises individuelles et sociétés semi-transparentes) L’activité doit avoir été exercée au moins pendant cinq ans depuis la mise en location-gérance Cette condition n’est pas applicable lorsque le contribuable remplit déjà les conditions de durée d’activité et de recettes à la date de mise en location-gérance

Le principe et les avantages fiscaux Condition de recettes : Les recettes annuelles du contribuable (redevances de location-gérance) ne doivent pas excéder 90 000 € Les recettes s’entendent tous droits et taxes compris La condition de recettes est appréciée pour l’année de la cession et pour l’année précédente Les recettes de l’année de la cession sont, le cas échéant, ramenées à douze mois

Le principe et les avantages fiscaux Pluralité d’entreprises : Lorsque le contribuable exploite personnellement plusieurs entreprises, le montant des recettes est le montant total des recettes réalisées par l’ensemble de ces entreprises, la globalisation des recettes étant faite par catégorie de revenus Toutefois, il n’y a pas pluralité d’entreprises en cas : d’extension d’activités industrielles ou commerciales ou agricoles ou d’opérations accessoires à caractère commercial directement liées à l’exercice de l’activité libérale (instruction 5 G-6-04 du 17 août 2004, n° 13)

Le principe et les avantages fiscaux Exonération partielle : L’exonération des plus-values est partielle lorsque les recettes (redevances de location-gérance) sont comprises entre 90 000 et 126 000 € Le calcul du montant des recettes obéit aux mêmes règles que celles qui s’appliquent en matière d’exonération totale des plus-values Application à la plus-value totale d’un taux égal au rapport entre : la différence entre le montant des recettes et 90 000 € et le montant de 36 000 € Ce rapport est calculé pour les recettes de l’année de la cession et celles de l’année précédente Le taux retenu est le plus élevé des deux taux obtenus

Le principe et les avantages fiscaux Exemple : Le montant annuel de la redevance de location-gérance est respectivement de 105 000 euros (année n) et de 68 000 euros (année n+1) L’entreprise est cédée le 1er août n+1, le délai de cinq ans étant écoulé La fraction imposable de la plus-value est calculée de la manière suivante : Pour l’année n : (105 000 – 90 000)/36 000 = 41,7 % Pour l’année n+1 : [(68 000 x 12/7) – 90 000]/36 000 = 73,8 % La plus-value est donc exonérée à hauteur de : 100 – 73,8 = 26,2 %

Le sort de l’immeuble d’exploitation L’immeuble est loué au propriétaire du fonds L’interdiction de sous-louer les locaux ne fait pas obstacle à la location-gérance du fonds Toutefois, une clause du bail peut interdire à l’entrepreneur de donner son fonds en location-gérance

Le sort de l’immeuble d’exploitation L’immeuble appartient au propriétaire du fonds Les loyers procurés par la location de l’immeuble au locataire-gérant du fonds sont, en principe, imposés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux Les loyers viennent donc gonfler les recettes prises en compte pour l’appréciation des conditions d’exonération Toutefois, selon la jurisprudence, si la location du fonds et celle de l’immeuble sont constatées dans des actes distincts et si l’immeuble n’est pas inscrit à l’actif de l’entreprise, les loyers seront imposés dans la catégorie des revenus fonciers Dans ce cas, la plus-value de cession de l’immeuble ne sera pas exonérée au titre des dispositions de l’article 151 septies du code général des impôts

Les risques d’abus de droit La mise en location-gérance est dépourvue de tout esprit de retour Exemple : la mise en location-gérance de l’entreprise s’accompagne d’une cession du matériel au locataire-gérant L’administration pourrait considérer que la location-gérance dissimule une cession de l’entreprise dont le payement du prix est échelonné

Les risques d’abus de droit La redevance est ou devient inférieure à la valeur locative de l’entreprise Exemple : le montant de la redevance est réduit, par avenant, deux ans avant la cession de l’entreprise, sans aucune justification financière ou économique (avis C.C.R.A.D., affaires n° 2002-18, n° 2003-02 et n° 2003-16) En revanche, lorsque la redevance est diminuée à la suite de la cession, en cours de location-gérance, du matériel au locataire-gérant, l’abus de droit paraît difficile à caractériser (comp. avis C.C.R.A.D., affaire n° 2003-02)

Les risques d’abus de droit La redevance de location-gérance est réduite du loyer de l’immeuble d’exploitation Conclusion d’un nouveau bail directement avec le locataire-gérant lors de la mise en location-gérance La résiliation du bail conclu avec le loueur du fonds et la conclusion d’un nouveau bail avec le locataire-gérant pourraient être considérées comme une cession de bail, la location-gérance dissimulant donc une cession d’entreprise Acquisition de l’immeuble par une société civile se substituant au propriétaire du fonds titulaire d’un bail comportant une promesse unilatérale de vente (avis C.C.R.A.D., affaire n° 2003-16) L’intérêt patrimonial de la société civile n’était pas établi, alors que sa création avait permis de transformer des revenus industriels et commerciaux en revenus fonciers La société civile et la société locataire gérante étaient dirigées par le loueur du fonds de commerce

La location-gérance à soi-même Location-gérance consentie à une société contrôlée ou dirigée par l’entrepreneur Cette solution est plus souple et souvent plus avantageuse que l’apport Le régime d’exonération des plus-values de cession est plus intéressant que le régime du report d’imposition de la plus-value d’apport d’une entreprise individuelle à une société par une personne physique (art. 151 octies du C.G.I.) En revanche, la cession de l’entreprise à la société entraînera le payement, par cette dernière, des droits de mutation à titre onéreux

La location-gérance à soi-même La société doit-elle être soumise à l’impôt sur les sociétés ? Dans le cas d’une société semi-transparente, l’associé est imposé sur la quote-part de bénéfices correspondant à ses droits dans la société. Cette quote-part s’ajoute-t-elle à la redevance de location-gérance pour l’appréciation des conditions de recettes ? La globalisation de recettes suppose toutefois que le contribuable exploite personnellement plusieurs entreprises. Y-a-t-il exploitation personnelle lorsque l’entreprise est exploitée par une société dont le contribuable est associé ? Ne doit-on pas considérer qu’il y a entreprise unique, justifiant, en tout état de cause, la globalisation des recettes ?

La location-gérance à soi-même Le risque d’abus de droit paraît faible La société bénéficiaire de la location-gérance de l’entreprise doit fonctionner régulièrement, réunir ses associés, tenir ses registres, etc La location-gérance à une société de capitaux (S.A.R.L., S.A., S.A.S.) permet à l’entrepreneur de limiter ses risques La période de location-gérance facilite à l’entrepreneur la transmission progressive de son entreprise par le biais de cessions de droits sociaux

La location-gérance à soi-même L’administration peut aussi se placer sur le terrain de l’acte anormal de gestion, lorsque le contrat de location-gérance n’est pas fictif et ne répond pas à un objectif exclusivement fiscal (C.A.A. Bordeaux, 18 novembre 2003) L’absence de clause de révision de la redevance dans le contrat de location-gérance, ayant abouti, au bout de plusieurs années, à la détermination d’un loyer inférieur à la valeur locative, constitue un acte anormal de gestion s’expliquant par l’étroite communauté d’intérêts liant le bailleur et le preneur La location-gérance était consentie à une société anonyme dont le bailleur détenait 99 % du capital social et dont il était le président du conseil d’administration L’administration sera en droit de remettre en cause l’exonération de la plus-value de cession si elle démontre que l’évaluation du loyer ne satisfait plus à la condition de recettes

La cession d’une branche complète d’activité Le principe et les avantages fiscaux La notion de branche complète d’activité Les redevables concernés La valeur des éléments cédés

Le principe et les avantages fiscaux La plus-value dégagée par la cession à titre onéreux (vente, apport, etc.) portant sur une branche complète d’activité est exonérée, dès lors cette cession est réalisée dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale Les activités agricoles sont exclues de ce dispositif. et que la valeur des éléments de cette branche complète d’activité servant d’assiette aux droits d’enregistrement n’excède pas 300 000 € (art. 238 quaterdecies du C.G.I.). Ce dispositif s’applique aux cessions intervenues entre le 16 juin 2004 et le 31 décembre 2005. Par exception, la plus-value dégagée sur les immeubles faisant partie de la branche d’activité cédée est imposée dans les conditions de droit commun.

La notion de branche complète d’activité Une branche complète d’activité se définit comme l’ensemble des éléments d’actif et de passif d’une division d’une société qui constituent, du point de vue de l’organisation, une exploitation autonome, c’est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens. Les éléments d’actif et de passif communs à plusieurs branches complètes d’activité devront être répartis selon une méthode cohérente pour déterminer la part de chacun d’entre eux qui revient à la branche complète d’activité cédée sur la base de critères adaptés à la nature de chaque élément et représentatifs des différentes concernées (chiffre d’affaires, etc.). En outre, il devrait être admis que la propriété des constructions ne soit pas cédée s’il est consenti au bénéficiaire de la cession l’usage des immeubles nécessaires à l’exercice de l’activité cédée pour lui permettre une exploitation autonome et pérenne.

La notion de branche complète d’activité L’administration devrait admettre l’extension de ce dispositif d’exonération aux cessions de fonds de commerce, de fonds artisanaux et de fonds libéraux. En revanche, ce dispositif n’est pas applicable : aux cessions de participations assimilées à des branches complètes d’activité ; aux cessions d’immeubles ou de placements financiers sans lien avec l’exploitation ; Il s’agit, en effet, d’éléments relatifs à la gestion patrimoniale du cédant. aux cessions de fonds de commerce en location-gérance. En effet, la vente ou l’apport des éléments d’actif ou de passif d’une activité donnée en location-gérance s’apparente à une opération patrimoniale.

Les redevables concernés Le dispositif d’exonération bénéficie : aux entreprises soumises à l’impôt sur le revenu, personnes physiques ou sociétés semi-transparentes quel que soit leur régime d’imposition ; et aux sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés, dont le capital est entièrement libéré et détenu, de manière continue, à hauteur de 75 % au moins, par des personnes physiques ou par des sociétés dont le capital est détenu, de manière continue, à hauteur de 75 % au moins, par des personnes physiques L’administration devrait considérer que cette condition de détention doit être respectée de la date d’ouverture de l’exercice au cours duquel ont été réalisées les plus-values jusqu’au jour de la cession.

Les redevables concernés Le dispositif d’exonération bénéficie aussi : aux organismes sans but lucratif relevant de l’impôt sur les sociétés ; aux collectivités territoriales, établissements publics de coopération intercommunale et à leurs établissements publics.

La valeur des éléments cédés La valeur des éléments composant la branche d’activité cédée et servant d’assiette aux droits d’enregistrement ne doit pas dépasser 300 000 €. Il semble bien que ce seuil s’apprécie par rapport aux éléments d’actif transmis, mais aussi par rapport aux charges augmentatives du prix (prise en charge, par le cessionnaire, d’éléments de passif). Sont visés les droits d’enregistrement applicables aux cessions de fonds de commerce, de clientèles (conventions de successeur) et d’offices. Sont donc exclues, pour l’appréciation de ce seuil : les marchandises neuves, et les immeubles d’exploitation.

La valeur des éléments cédés Pour l’appréciation du seuil de 300 000 €, l’administration devrait accepter de prendre en considération un prix de cession inférieur à la valeur réelle des éléments cédés en cas de partage de l’économie d’impôt entre le cédant et le cessionnaire. Exemple : cession d’une branche complète d’activité dont la valeur réelle des éléments assujettis aux droits d’enregistrement s’élève à 320 000 €. Cette valeur et, en conséquence, le prix sont réduits à 290 000 € afin de bénéficier du dispositif d’exonération. L’impôt de plus-value dont le payement est ainsi évité se serait élevé à 65 000 €. Le gain est de 35 000 € pour le cédant et 30 000 € pour le cessionnaire. L’administration ne remettrait pas en cause le prix de cession convenu, pour l’application du dispositif d’exonération.

La donation préalable Le principe et les avantages fiscaux La donation à des enfants mineurs et ses inconvénients juridiques L’objet de la donation : pleine propriété ou nue-propriété Les risques d’abus de droit

Le principe et les avantages fiscaux Première étape : donation des droits sociaux La donation n’est pas un fait générateur de taxation des plus-values sauf lorsque les droits sociaux font partie de l’actif professionnel du donateur Dans ce cas, la donation entraîne un retrait d’actif qui déclenche l’imposition de la plus-value En revanche, les droits de mutation à titre gratuit entre vifs sont exigibles

Le principe et les avantages fiscaux Deuxième étape : cession des droits sociaux par les donataires La plus-value est calculée par rapport à la valeur vénale à la date de la donation Les droits de mutation à titre gratuit lorsqu’ils sont payés par le donataire, sont pris en compte dans le calcul de la plus-value

La donation a des enfants mineurs et ses inconvénients juridiques Les conditions dans lesquelles peut être conclue la cession de gré à gré des droits sociaux appartenant à un mineur, dépendent du régime d’administration des biens qui est applicable Administration légale pure et simple Application du principe de cogestion Inutilité de l’autorisation du juge des tutelles Cette autorisation est cependant demandée par les notaires Administration légale sous contrôle judiciaire Nécessité d’une autorisation du juge des tutelles Tutelle Nécessité d’une autorisation du conseil de famille

La donation a des enfants mineurs et ses inconvénients juridiques Dans tous les cas (art. 459 du Code civil) : Valeurs mobilières admises aux négociations sur un marché réglementé Intervention d’un prestataire de services d’investissement Autres valeurs mobilières Vente aux enchères par le ministère d’un prestataire de services d’investissement ou d’un notaire Vente de gré à gré sur le rapport d’un expert (et sur autorisation du conseil de famille dans la tutelle) L’omission de ces formalités est sanctionnée par la nullité relative de la cession Ne faut-il pas raisonner par analogie pour la cession de parts sociales ?

L’objet de la donation : pleine propriété ou nue-propriété ? Les droits d’enregistrement L’imposition de la plus-value de cession

Les droits d’enregistrement Depuis le 1er janvier 2004, les donations en nue-propriété bénéficient d’une réduction des droits : de 35 % lorsque le donateur est âgé de moins de 65 ans de 10 % lorsque le donateur est âgé de 65 ans révolus et de moins de 75 ans En revanche, jusqu’au 30 juin 2005, les donations en pleine propriété bénéficient d’une réduction des droits de 50 %, quel que soit l’âge du donateur. Après le 30 juin 2005, la réduction de 50 % s’appliquera seulement lorsque le donateur sera âgé de moins de 65 ans et la réduction ne sera plus que de 30 % lorsque le donateur sera âgé de 65 ans révolus et de moins de 75 ans. Toutefois, l’application du nouveau barème de l’article 669 du C.G.I. minore la valeur de la nue-propriété transmise pour le calcul des droits d’enregistrement.

L’imposition de la plus-value de cession En cas de cession conjointe de la nue-propriété et de l’usufruit sans répartition du prix de vente entre l’usufruitier et le nu-propriétaire (instruction 5 C-1-01 du 13 juin 2001) : Calcul de la plus-value = Plus-value de la pleine propriété entre le jour de l’acquisition initiale et celui de la cession – Plus-value de la nue-propriété entre le jour de l’acquisition initiale et celui de la donation La donation de la nue-propriété ne « purge » de l’imposition des plus-values que la plus-value attachée à la nue-propriété La nue-propriété peut être déterminée selon le barème fiscal L’application du nouveau barème de l’article 669 du C.G.I. a pour conséquence de majorer la plus-value imposable

L’imposition de la plus-value de cession La plus-value est imposable au nom : du nu-propriétaire, en cas de remploi en démembrement ou de l’usufruitier, en cas de quasi-usufruit En cas de remploi en démembrement, le nu-propriétaire pourra déduire de la plus-value les droits de mutation à titre gratuit et les frais d’acte qu’il aura effectivement supportés

Les risques d’abus de droit La chronologie des opérations Le sort du prix de cession Les restrictions apportées aux prérogatives du nu-propriétaire

La chronologie des opérations Donation réalisée après la levée de la dernière des conditions suspensives de la cession (avis C.C.R.A.D., affaires nos 2002-15 et 2002-15 bis, affaire n° 2002-16 : déclaration de don manuel souscrite le même jour que la cession) La donation porte sur la créance de prix et non sur les droits sociaux, dont la propriété a été transmise à l’acquéreur Qu’en est-il de la donation réalisée avant le transfert de propriété, conventionnellement différé ? La donation porte bien, dans ce cas, sur les droits sociaux (avis C.C.R.A.D., affaire n° 97-18 et T.A. Nice, 26 novembre 2002)

La chronologie des opérations A l’avenir, ce grief pourra plus difficilement être invoqué par l’administration fiscale. En effet, en cas de cession de valeurs mobilières non cotées, le transfert de propriété résultera de l’inscription des valeurs mobilières au compte de l’acheteur (ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004). Les conditions du transfert de propriété seront fixées par décret en Conseil d’Etat. Cette solution est déjà appliquée pour les valeurs mobilières cotées.

Le sort du prix de cession Reversement d’une partie du prix de cession au donateur : l’abus de droit est caractérisé (T.A. Toulouse, 21 mai 2002) Remploi du prix de cession en faveur exclusive des donateurs par la souscription de contrats d’assurance démembrés que seuls les usufruitiers pouvaient racheter à hauteur des fruits : assimilation à un prêt sans intérêt des enfants aux parents (avis C.C.R.A.D., affaire n° 2002-19) En l’espèce, il se serait, en réalité, agi de contrats de capitalisation démembrés.

Le sort du prix de cession Recours au quasi-usufruit sur le prix de cession : même risque d’abus de droit sauf, peut-être, à prévoir, au profit des nus-propriétaires : des sûretés consenties par les usufruitiers en garantie de leur dette des conditions d’emploi du prix une obligation d’information régulière la revalorisation de la créance des nus-propriétaires L’administration pourrait cependant tenter de requalifier en intérêts la fraction du nominal de la créance correspondant à cette revalorisation. Lorsque la donation a porté sur la nue-propriété des droits sociaux, le démembrement peut être reporté sur les biens acquis avec le prix de cession

Le sort du prix de cession Le prix de cession peut aussi être apporté à une société civile constituée entre les donateurs et les donataires (T.A. Orléans, 24 septembre 2002). Lorsque la donation préalable a porté sur la nue propriété des droits sociaux, le démembrement de propriété peut être reporté sur les parts sociales reçues en rémunération des apports. Attention cependant à la répartition du droit de vote entre les usufruitiers et les nus-propriétaires, ces derniers ne pouvant être privés totalement du droit de vote. Lorsque la donation préalable a porté sur la pleine propriété des droits sociaux, les donateurs peuvent détenir le contrôle de la société par les apports qu’ils ont eux-mêmes effectués ; par des clauses statutaires ou des droits sociaux à droit de vote plural (risque d’abus de droit).

Les restrictions apportées aux prérogatives du nu-propriétaire Avis C.C.R.A.D., affaire n° 2003-10 : donation-partage aux enfants portant sur des droits sociaux, immédiatement suivie de la cession desdits droits sociaux à un tiers Acquisition, avec le prix de cession, de valeurs mobilières sur lesquelles le démembrement est reporté Création, par enfant, d’une société civile semi-transparente à laquelle les valeurs mobilières démembrées sont apportées (sans doute avec report du démembrement sur les droits sociaux rémunérant l’apport) L’un des donateurs fut nommé gérant sans limitation de durée Les statuts prévoyaient que l’ensemble des bénéfices sociaux serait imposé au nom de l’usufruitier

Les restrictions apportées aux prérogatives du nu-propriétaire La donation-partage imposait aux donataires nus-propriétaires les obligations suivantes, dont l’inexécution entraînerait sa résolution : Mandat irrévocable donné à l’usufruitier, en cas de cession des droits sociaux donnés, d’employer le prix de cession dans des actifs financiers de son choix avec report du démembrement Engagement irrévocable de signer les statuts de toute société civile, rédigés par l’usufruitier, servant de support au remploi du prix de cession des droits sociaux donnés Selon le C.C.R.A.D. ces obligations sont restrictives des prérogatives normalement dévolues au nu-propriétaire et la société civile a été créée en exécution de ces engagements « La preuve est ainsi rapportée que cette donation a été faite, en période de négociation de vente, dans le but exclusif d’éluder l’impôt sur la plus-value que la cession aurait générée. »

La cession préalable au sein du groupe familial Le principe et les avantages fiscaux Les aménagements conventionnels et statutaires Les risques d’abus de droit

Le principe et les avantages fiscaux Première étape : les droits sociaux sont cédés à un membre du groupe familial du cédant : conjoint, ascendants, descendants, ascendants du conjoint, descendants du conjoint Deuxième étape : le cessionnaire cède ensuite les droits sociaux à un tiers après les avoir conservés pendant cinq ans La plus-value dégagée lors de la première cession est exonérée (art. 150-0 A, I, 3, du C.G.I.)

Le principe et les avantages fiscaux Contraintes : La société cédée doit être soumise à l’impôt sur les sociétés et avoir son siège en France Le cédant doit détenir ou avoir détenu au moins 25 % des droits dans les bénéfices à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la cession Le seuil de 25 % s’apprécie en tenant compte des participations détenues, directement ou indirectement, par le cédant, son conjoint, leurs ascendants et descendants, communs ou non La cession doit être consentie au profit de l’un des membres du groupe familial ci-dessus défini Les droits sociaux ne doivent pas être revendus, en partie ou en totalité, à un tiers dans un délai de cinq ans A défaut, la plus-value dégagée lors de la première cession est imposée au nom du premier cédant au titre de l’année de la revente des droits sociaux au tiers

Le principe et les avantages fiscaux Avantages et inconvénients : Le cessionnaire intermédiaire ne peut acquérir les droits sociaux par le truchement d’une holding d’achat Le recours à un crédit-vendeur sera souvent nécessaire Le recours à un emprunt bancaire devrait permettre au cessionnaire de bénéficier de la réduction d’impôt égale à 25 % du montant des intérêts versés (cession de contrôle) Toutefois, ces intérêts sont limités annuellement à : 10 000 euros pour les contribuables célibataires, veufs ou divorcés 20 000 euros pour les contribuables soumis à imposition commune La plus-value réalisée pendant le délai de détention de cinq ans est imposée distinctement au nom du cessionnaire intermédiaire

Les aménagements conventionnels et statutaires Le premier cédant doit s’assurer que le cessionnaire intermédiaire ne cédera pas à un tiers les droits sociaux pendant le délai de cinq ans Clause pénale insérée dans l’acte de cession Clause d’inaliénabilité insérée dans l’acte de cession ou dans les statuts de la société (S.A.S.)

Les aménagements conventionnels et statutaires La première cession peut porter sur la pleine propriété des droits sociaux La gestion de la société pendant la période de cinq ans nécessitera des aménagements statutaires permettant au premier cédant de conserver une partie de ses revenus et de ses prérogatives de contrôle Désignation du premier cédant comme membre d’un organe de contrôle (conseil de surveillance, censeur, comité de contrôle, etc.) Clause statutaire subordonnant certaines décisions de gestion à l’autorisation de l’organe de contrôle Création d’une ou plusieurs catégories d’actions à privilèges financiers qui restent la propriété du premier cédant

Les aménagements conventionnels et statutaires La première cession peut aussi porter sur la seule nue-propriété des droits sociaux, le premier cédant se réservant l’usufruit La plus-value attachée à la nue-propriété devrait pouvoir bénéficier de l’exonération, toutes les conditions légales étant supposées remplies Le premier cédant pourra ainsi conserver le contrôle de la société et continuer de percevoir les revenus dégagés par les droits sociaux démembrés Attention cependant à la répartition du droit de vote entre l’usufruitier et le nu-propriétaire, ce dernier ne pouvant être privé totalement du droit de vote Le cessionnaire qui emprunte ne pourra pas bénéficier de la réduction d’impôt de 25 % des intérêts versés

Les aménagements conventionnels et statutaires A l’expiration du délai de cinq ans, la nue-propriété et l’usufruit des droits sociaux seront cédés conjointement avec répartition du prix Le nu-propriétaire sera imposé sur la différence entre le prix d’acquisition et le prix de cession de la nue-propriété L’usufruitier (premier cédant) sera imposé sur la différence entre le prix d’acquisition et le prix de cession du seul usufruit

Les risques d’abus de droit L’administration peut invoquer l’abus de droit : lorsque le premier cédant a conservé le contrôle de la société après avoir cédé la majorité des droits sociaux : direction de fait, trop nombreuses décisions de gestion subordonnées à l’autorisation de l’organe de contrôle, actions à droit de vote plural (S.A.S.) lorsqu’un crédit-vendeur a été accordé par le premier cédant sans aucune garantie et sans stipulation d’intérêt

Différer l’imposition de la plus-value L’apport préalable à une holding La souscription au capital de sociétés non cotées

L’apport préalable à une holding Le principe et les avantages fiscaux Les risques d’abus de droit Le stratagème de la tirelire

Le principe et les avantages fiscaux Première étape : apport des droits sociaux à une société soumise à l’impôt sur les sociétés La plus-value est placée en sursis d’imposition (art. 150-0 B du C.G.I.) sauf pour les droits sociaux assimilés à un actif professionnel (application du régime du report d’imposition) Deuxième étape : cession immédiate des droits sociaux par la société bénéficiaire de l’apport En principe, aucune plus-value ne sera constatée à cette occasion, l’apport ayant été réalisé à la valeur réelle des droits sociaux

Le principe et les avantages fiscaux Premier inconvénient : les plus-values sont simplement placées en sursis d’imposition Toutefois, les donations ultérieures portant sur les droits sociaux de la holding entraînent l’exonération des plus-values

Le principe et les avantages fiscaux Second inconvénient : le prix de cession est détenu par une société soumise à l’impôt sur les sociétés La gestion d’actifs logés dans une société soumise à l’impôt sur les sociétés est soumise à des contraintes fiscales : La pression fiscale est forte sur les revenus distribués, malgré l’application future de l’abattement de 50 % sur les dividendes A compter du 1er janvier 2005, en cas de gestion d’un patrimoine immobilier, les associés ne pourront plus bénéficier du régime d’imposition des plus-values immobilières pour la cession de leurs droits sociaux Les plus-values latentes sur les O.P.C.V.M. sont soumises à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun

Le principe et les avantages fiscaux Toutefois, si la holding est une société par actions, elle pourra émettre des obligations donnant droit à l’attribution de titres représentant une quotité de son capital. Ex. obligations convertibles en actions, voire titres subordonnés à durée indéterminée (T.S.D.I.) convertibles en actions Les obligations sont émises au profit de l’apporteur, qui, au lieu d’apporter l’intégralité de ses droits sociaux, en cèdera une partie à la holding et souscrira aux obligations émises par compensation avec la créance de prix.

Le principe et les avantages fiscaux La plus-value correspondant à la partie du prix payée par compensation avec la dette de souscription des obligations convertibles, comme celle correspondant aux droits sociaux apportés, est placée en sursis d’imposition. En effet, les titres remis en contre-partie de l’apport peuvent être « des valeurs mobilières donnant droit à l’attribution de titres représentant une quotité du capital » de la société bénéficiaire de l’apport, pourvu qu’ils soient émis à l’occasion de l’opération d’apport (instruction du 13 juin 2000, n° 8). L’opération ne peut cependant pas avoir la nature juridique d’un apport.

Le principe et les avantages fiscaux Pendant la durée de vie de l’emprunt obligataire, le porteur des obligations percevra des intérêts soumis au prélèvement libératoire. Ces intérêts seront déductibles des résultats de la holding. La conversion des obligations en actions ne remet pas en cause le sursis d’imposition (instruction du 13 juin 2000, nos 21 et 22). En revanche, le remboursement des obligations entraîne l’imposition de la plus-value placée en sursis.

Les risques d’abus de droit Avis C.C.R.A.D., affaires nos 2002-3, 2002-4, 2002-20 à 2002-26 et 2002-28 (avis rendus sous l’empire de l’ancien régime du report d’imposition) : La cession des droits sociaux était prévue bien avant leur apport L’apport des droits sociaux et la cession de ceux-ci par la holding étaient intervenus dans un bref intervalle de temps Cet apport n’apparaissait nullement justifié par des intérêts économiques, financiers ou patrimoniaux

Les risques d’abus de droit Avis C.C.R.A.D., affaires n° 2003-1, 2003-5, 2003-6 et 2003-13 (avis rendu sous l’empire de l’ancien régime du report d’imposition) : La cession des droits sociaux était intervenue quelques jours seulement après leur apport Cet apport n’avait aucun but économique ou professionnel L’acquisition d’un actif professionnel en remploi du prix de cession n’a eu lieu que plusieurs années après l’apport et postérieurement à l’envoi de la notification de redressements (affaires n° 2003-1 et 2003-6) Le prix de cession n’a été investi dans deux sociétés constituées par les enfants de l’apporteur qu’à hauteur de 15 %, le solde ayant été investi dans des valeurs mobilières de placement ou prêté aux deux sociétés sous la forme d’avances en compte d’associé (affaire n° 2003-5)

Les risques d’abus de droit A l’occasion des affaires n° 2003-1, 2003-5 et 2003-6, le C.C.R.A.D. a énoncé le principe suivant : « Lorsque des fonds résultant d’une cession de titres ne sont pas immédiatement ou à bref délai remployés dans le cadre d’un investissement professionnel, ils sont alors appréhendés ou gérés dans le cadre d’une approche purement patrimoniale. »

Le stratagème de la tirelire L’apport préalable à une holding soumise à l’impôt sur les sociétés doit être intégré à la garantie d’actif et de passif accordée aux cessionnaires La holding est une « tirelire » dans laquelle est logé le prix de cession ; elle seule accorde la garantie de passif La holding est dirigée par les cédants, mais les cessionnaires contrôlent la gestion de la société par le truchement d’un organe social (conseil de surveillance, censeurs, comité de contrôle, etc.) L’ampleur des distributions de dividendes est limitée dans les conditions fixées par les statuts pendant la durée de la garantie La holding prend la forme d’une société à risques limités (en principe, soumise à l’impôt sur les sociétés), afin de limiter la mise en jeu de la garantie au montant du prix versé quelle que soit la nature de la garantie accordée (garantie de reconstitution de patrimoine ou garantie de valeur)

Le stratagème de la tirelire Avantage : économiquement justifiés par la mise en place de la garantie, la constitution de la holding, l’apport à celle-ci des droits sociaux et la cession de ceux-ci par la holding dans un bref laps de temps ne peuvent être critiqués au regard de la théorie de l’abus de droit Il convient de relever que les sommes versées en exécution de la garantie de passif et d’actif seront déductibles des résultats de la holding. Inconvénient : la gestion du prix de cession au sein de la holding est soumise à des contraintes fortes pendant la durée de la garantie d’actif et de passif

La souscription au capital de sociétés non cotées Le principe et les avantages fiscaux Les conditions d’application

Le principe et les avantages fiscaux L’imposition de la plus-value de cession de droits sociaux (régime de l’art. 150-0 A du C.G.I.) peut être reportée si le prix de cession est investi dans la souscription en numéraire au capital de sociétés non cotées passibles de l’impôt sur les sociétés (art. 150-0 C du C.G.I.) La plus-value sera imposée au moment où les droits sociaux reçus en rémunération de l’apport seront : transmis, à titre gratuit ou à titre onéreux rachetés ou annulés La souscription doit avoir lieu avant le 31 décembre de l’année qui suit celle de la cession Le contribuable doit faire la demande du report d’imposition et déclarer la plus-value

Le principe et les avantages fiscaux En cas d’échange des droits sociaux reçus en rémunération de l’apport, le contribuable bénéficie de plein droit du sursis d’imposition de la plus-value placée en report d’imposition En cas de cession des droits sociaux reçus en rémunération de l’apport, avec report d’imposition de la plus-value réalisée à cette occasion, le report de la plus-value réalisée lors de la première cession peut être prorogé Le report d’imposition n’est pas cumulable avec la réduction d’impôt pour souscription en numéraire au capital de sociétés non cotées (art. 199 terdecies-0 A du C.G.I.)

Les conditions d’application Le bénéfice du report d’imposition est subordonné à de nombreuses conditions relatives à : à la société dont les droits sociaux sont cédés à la société bénéficiaire de l’apport au groupe familial du contribuable La violation de l’une quelconque de ces conditions entraîne l’exigibilité immédiate de l’impôt sur la plus-value, majoré de l’intérêt de retard

La société dont les droits sociaux sont cédés A la date de la cession, les droits détenus directement par les membres du foyer fiscal du cédant doivent excéder 5 % des bénéfices sociaux Au cours des trois années précédant la cession ou depuis la création de la société, le cédant doit avoir été salarié de la société ou y avoir exercé des fonctions de direction au sens du 1° de l’article 885 O bis du C.G.I. : gérant d’une société à responsabilité limitée ou en commandite par actions, associé en nom d’une société de personnes président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d’une société par actions directeur général délégué dirigeant associé d’une société par actions simplifiée exerçant des fonctions de direction équivalentes à celles exercées dans les sociétés anonymes

La société bénéficiaire de l’apport A la date de l’apport, la société doit être créée depuis moins de quinze ans La société doit être détenue pour 75 % au moins directement ou indirectement par des personnes physiques La société ne doit pas être issue d’une action de concentration, de restructuration, d’extension d’activités préexistantes ni être constituée pour la reprise de telles activités La société ne doit exercer aucune activité bancaire, financière, d’assurances, de gestion ou de location d’immeubles

Le groupe familial du contribuable Le contribuable, son conjoint, leurs ascendants ou descendants ne doivent pas : être associés de la société bénéficiaire de l’apport, à la date de celui-ci exercer une fonction de direction au sens du 1° de l’article 885 O bis du C.G.I.,depuis la création de la société bénéficiaire de l’apport et pendant les cinq ans suivant la réalisation de celui-ci Les droits sociaux du contribuable, de son conjoint, de leurs ascendants ou descendants dans la société bénéficiaire de l’apport : doivent être détenus en pleine propriété ne doivent pas excéder 25 % des bénéfices sociaux à un moment quelconque au cours des cinq ans suivant la date de réalisation de l’apport

Réduire l’imposition de la plus-value du fait du jeu d’une clause de garantie de passif Le principe et les avantages fiscaux Les conditions d’application La cession conjointe de l’usufruit et de la nue-propriété des droits sociaux

Le principe et les avantages fiscaux Pour l’application du régime d’imposition des plus-values de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux (art. 150-0 A du C.G.I.), la restitution de l’impôt de plus-value, à la suite de la mise en jeu d’une garantie d’actif et de passif, est possible par voie de réclamation adressée au service des impôts au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle de la réalisation de l’événement qui motive la réclamation (art. 150-0 D, 14, C.G.I. et R. 196-1, al. 1er, c, L.P.F.) Cet événement doit être considéré comme intervenu à la date à laquelle le versement effectué au titre de la garantie acquiert un caractère définitif Lors de la cession ultérieure des droits sociaux, le montant des versements reçus par le cessionnaire diminue le prix d’acquisition des droits sociaux pour le calcul de la plus-value de cession

Les conditions d’application Objet de la garantie : Versement de tout ou partie du prix de cession en cas de révélation dans les comptes de la société cédée dans les comptes d’une filiale dans les comptes consolidés de la société cédée et de ses filiales d’une dette ayant son origine antérieurement à la cession d’une surestimation de valeurs d’actif figurant au bilan à la date de la cession La garantie peut aussi porter sur des éléments hors bilan Bénéficiaires de la garantie : le cessionnaire la société cédée, afin de permettre à celle-ci de combler le passif couvert par la garantie

Les conditions d’application Nature de la convention : La garantie de passif doit être : incluse dans l’acte de cession ou annexée à cet acte Les garanties résultant d’un acte conclu postérieurement à la cession ne peuvent être prises en considération

Les conditions d’application Caractéristiques du versement effectué au titre de la garantie : La déduction des versements opérés par le cédant n’est admise que dans la limite de la plus-value déclarée (instruction 5 C-1-01 du 13 juin 2001) Le versement doit présenter un caractère définitif Cette condition est remplie en cas d’irréversibilité du passif ou de la surévaluation d’actif En cas de contentieux né de la mise en jeu de la garantie, le caractère définitif du versement n’est acquis qu’en cas d’épuisement des voies de recours

La cession conjointe de l’usufruit et de la nue-propriété des droits sociaux La garantie de passif doit peser sur le débiteur de l’impôt de plus-value pour qu’il puisse y avoir restitution de l’impôt de plus-value trop payé à la suite de la mise en jeu de la garantie En l’absence de répartition du prix entre l’usufruitier et le nu-propriétaire, la plus-value est imposable au nom : du nu-propriétaire, en cas de remploi en démembrement ou de l’usufruitier, en cas de quasi-usufruit (instruction 5 C-1-01 du 13 juin 2001)