THEME DE LA COMMUNICATION : LES REFORMES DE LA COMMANDE PUBLIQUE EN REPUBLIQUE DU BENIN Aminou A. MAMAN, Directeur National Du Contrôle des Marchés Publics

INTRODUCTION

L’expression commande publique constitue la qualification générale et souple utilisée par le droit public pour regrouper de manière unitaire les formes contractuelles qu’utilisent les personnes publiques pour soit procéder à des achats, soit pour exécuter des activités d’intérêt général. Ces formes contractuelles recouvrent les marchés publics conclus à titre onéreux, les concessions qui supposent que le prestataire assume un risque d’exploitation, mais également les contrats de régie, certains baux emphytéotiques, les contrats de partenariat. En droit béninois la notion de commande publique recouvre les marchés publics, les délégations de service public et les contrats de partenariat.

Un marché public est un contrat onéreux par lequel une personne publique désigne un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire chargé de satisfaire ses besoins en travaux, en fournitures ou en services. La délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public ou de droit privé confie la gestion d’un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée ou substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service concerné. Le contrat de partenariat est un contrat administratif global de longue durée mettant à la charge du co-contractant de la personne publique le financement total ou partiel et la gestion, l’exploitation et l’entretien d’une infrastructure ou d’un bien immatériel moyennant le paiement d’un loyer par la personne publique à compter de la livraison de l’infrastructure.

En mettant les délégations de service public sous l’empire de la loi n°2016-24 du 28 juin 2017 portant cadre juridique du partenariat public-privé en République du Bénin, le législateur béninois a extrait les délégations de service public de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin d’une part. D’autre part, ce faisant, le législateur leur a conféré la qualification de contrats de partenariat public-privé. On peut, sans risques de se tromper, affirmer que l’année 2017 a été l’année durant laquelle le législateur béninois s’est le plus préoccupé du sujet de la commande publique. En effet, force est de constater que depuis l’avènement du renouveau démocratique suite à l’historique conférence des forces vives de la nation de février 1990 c’est la première fois qu’il prend dans la même année deux lois différentes pour régir le secteur de la commande publique : il s’agit de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin et de la loi n°2016-24 du 28 juin 2017 portant cadre juridique du partenariat public-privé en république du Bénin.

Chacune de ces deux lois a conduit, à sa façon, à la rénovation du cadre juridique et institutionnel de la commande publique dans notre pays. Quelles sont les innovations contenues dans la nouvelle loi portant code des marchés publics ? Comment se présente le recours aux contrats de partenariat public-privé en République du Bénin ? Quels sont les défis à relever pour assurer la performance du système de la commande publique au Bénin ?

I- Les innovations de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin Cette loi a d’abord dispensé de l’obligation de mise en concurrence et de publicité plusieurs types d’acquisitions publiques à savoir les acquisitions aux enchères publiques faites par le service en charge du mobilier national ; les acquisitions des missions diplomatiques et consulaires à l’étranger ; l’acquisition des produits pétroliers dénommés super carburant, essence ordinaire et gas-oil destinés uniquement à l’usage de véhicules administratifs ainsi que le gaz butane à usage domestique et dont l’acquisition est soumise à l’application du prix officiellement en vigueur ; l’acquisition de titres de transport aérien, terrestre et maritime pour les besoins des missions de leurs agents ;

I- Les innovations de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin  : les services d’arbitrage, de conciliation, d’assistance et de représentation juridiques ; les services financiers relatifs à l’émission, à l’achat et à la vente et au transfert des titres ou d’autres instruments financiers, en particulier les opérations d’approvisionnement en argent ou en capital des autorités contractantes et les services fournis par les banques centrales ; les contrats de travail ;

l’hébergement et la restauration des participants dans les établissements hôteliers ou les structures ayant une telle vocation à l’occasion de l’organisation de sommets officiels, ateliers ou séminaires ; la publication d’insertions publicitaires et de publi reportages par supports audio-visuels ;

l’acquisition de médicaments d’urgence et dont la liste est fixée par un arrêté du ministre de la santé et de l’organe chargé de la régulation des marchés publics  et l’acquisition des médicaments et produits pharmaceutiques essentiels conformément à l’arrêté du ministre de la santé fixant les modalités de l’approvisionnement pharmaceutique des services et formations sanitaires (article 3 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin).

Elle a ensuite désigné de nouvelles personnes responsables des marchés publics des diverses autorités contractantes. Alors que par exemple sous l’empire de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics, c’est le Président du conseil d’administration qui était la personne responsable des marchés publics, la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin a conféré au Directeur Général la prérogative de nommer un cadre de la catégorie A échelle 1 disposant d’une expérience de quatre (4) ans en passation des marchés publics personne responsable des marchés publics dans les établissements publics.

. Dans les sociétés d’état, des sociétés d’économie mixte, des sociétés privées ayant la qualité d’autorités contractantes, c’est encore un cadre de la catégorie A échelle 1 que le directeur général doit désigner désormais en qualité de personne responsable des marchés publics en lieu et place du Président du conseil d’administration sous le régime de la loi n°2009- 02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public.

Avec loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin, la Personne Responsable des Marchés Publics est désignée parmi les cadres de la catégorie A échelle 1 de la manière suivante dans : les institutions de l’état par le président de l’institution ; les départements ministériels par arrêté ministériel ; les préfectures par le préfet et les agences organismes ou offices ayant la qualité d’autorité contractante le premier responsable de la structure.

Enfin alors que sous le régime de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public, le chef de la cellule de contrôle des marchés publics était nommé par le premier responsable de l’autorité contractante concernée (ministre, président d’institution), avec loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin, c’est désormais la Direction Nationale de Contrôle des Marchés qui désigne pour les ministères, les institutions de la république et les préfectures, les chefs de la cellule de contrôle des marchés publics en qualité des délégués du contrôle des marchés publics dans lesdites autorités contractantes.

Cette loi a institué un nouveau mode de passation des marchés publics en ajoutant l’offre spontanée et réformé la procédure d’entente directe. L’article 53 dispose au sujet de l’offre spontanée : «L’autorité contractante peut donner suite à une offre spontanée de fournitures, de prestations de services et de réalisation de travaux lorsque celle-ci entre dans le cadre de ses missions et présente un intérêt général manifeste.

1. A cet effet, sous réserve des exceptions visées au présent article, les marchés à conclure, dans les conditions décrites à la présente section, sont passés par appel d’offres ouvert conformément aux dispositions de la présente loi. Le dossier d’appel à concurrence est élaboré sur la base des études préalables réalisées par l’auteur de l’offre spontanée qui précise, à la transmission desdites études, les données confidentielles ou de propriété intellectuelles qui ne peuvent faire l’objet de divulgation dans le dossier, à l’exception d’une cession de ses droits à l’autorité contractante.

L’autorité contractante peut recourir à la négociation directe, après avis préalable de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics et autorisation du Conseil des Ministres, avec une entreprise qui présente une offre spontanée dans les conditions cumulatives suivantes :   si le montant estimatif du marché concerné est au moins égale à vingt (20) milliards de francs CFA; si le financement intégral du marché est apporté par l’entreprise dans les conditions conformes aux règles d’endettement du Bénin ;

l’offre technique détaillée résultant d’études concluantes si l’entreprise définit, le cas échéant, un schéma pouvant assurer un transfert de compétences et de connaissances L’avis préalable de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics est émis à la présentation par l’autorité contractante d’un dossier constitué notamment des pièces suivantes: l’offre technique détaillée résultant d’études concluantes l’offre financière avec une structure des prix détaillée ; les schémas de financement avec les modalités de remboursement du prêt par l’Etat comme le taux d’intérêt, le différé, la durée de l’amortissement du prêt, …etc».

Quant au recours à la procédure d’entente directe, c’est désormais le conseil des ministres qui délivre l’autorisation requise à l’autorité contractante concernée en lieu et place de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics sous le régime de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public. La loi n°2016-24 du 28 juin 2017 portant cadre juridique du partenariat public-privé en république du Bénin ouvre une ère nouvelle dans le monde des contrats publics d’affaires au Bénin.

II- L’avènement des contrats de partenariat public-privé au Bénin La loi n°2016-24 du 28 juin 2017 portant cadre juridique du partenariat public-privé en république du Bénin a été certainement prise pour permettre aux pouvoirs publics de bénéficier de l’expertise et des ressources financières des opérateurs privés pour la réalisation des infrastructures de grande envergure.

II- L’avènement des contrats de partenariat public-privé au Bénin .. Estimé à 9039 milliards de francs CFA, le Programme d’Action du Gouvernement du Bénin est caractérisé par des projets structurants dont la réalisation nécessite des ressources financières importantes tels que la construction d’un aéroport international à Glo Djigbé. Cette loi est susceptible de favoriser, par des contrats de partenariat public-privé la réalisation desdits projets

II- L’avènement des contrats de partenariat public-privé au Bénin Le cadre institutionnel des contrats de partenariat public-privé est composé ainsi qu’il suit : la Cellule d’Appui aux Partenariats Public-Privé  est l’organe chargée d’appuyer techniquement les autorités contractantes dans l’identification des projets susceptibles de faire l’objet d’un contrat de partenariat public-privé et la réalisation des études nécessaires à la mise en œuvre desdits projets le conseil des ministres : c’est l’organe suprême de la chaîne de passation des contrats de partenariat public-privé. Il est chargé de valider le catalogue des projets censés faire l’objet d’un contrat de partenariat dans le cadre de leur réalisation.

II- L’avènement des contrats de partenariat public-privé au Bénin La Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics : Dans le cadre du contrôle à priori des opérations de passation des contrats de partenariat public-privé, la DNCMP. L’Autorité de Régulation des Marchés Publics est chargée du contentieux né de la passation des contrats de partenariat

la Commission ad’hoc d’évaluation des offres : Elle est chargée de la conduite de la procédure de passation des contrats de partenariat public- privé.

Il existe trois modes de passation des contrats de partenariat à savoir : l’appel d’offres ; l’offre spontanée et l’entente directe (article)

III- Les défis Concernant la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin, il convient d’abord d’adopter les projets de décret d’application pour assurer diligemment son exécution. Ensuite, il faut assurer la formation des acteurs de la chaîne de passation des marchés publics pour garantir une saine application de cette nouvelle réglementation.

III- Les défis Au regard de la nouveauté et de la complexité du contrat de partenariat public-privé dans notre contexte, il convient de former les principaux acteurs à savoir l’ARMP, la DNCMP et l’UGR sur le montage juridique des contrats de partenariat public-privé d’une part. D’autre part, il convient de former les cadres de la Direction Générale du Budget, du Contrôle Financier sur le montage financier desdits contrats.

III- Les défis L’installation de la Cellule d’Appui aux Partenariats Public- Privé (CAPPP) est un des défis importants dans la mise en œuvre des contrats de partenariat.

CONCLUSION  Dans la plupart des pays du monde en général et ceux en voie de développement en particulier, la commande publique est un outil de développement socio-économique car il permet la construction d’infrastructures sociocommunautaire (hôpitaux, écoles, universités …) d’une part. D’autre part, au regard de l’importance des fonds publics qu’elle met en jeu, la commande publique nourrit une part importante de la vie économique de ces états dont le Bénin.

CONCLUSION  Il convient de travailler de concert avec les partenaires techniques et financiers intéressés par la problématique de la commande publique à conformer davantage, par une application efficiente des deux lois évoquées, le système béninois aux standards internationaux. C’est le lieu de solliciter leur appui technique et financier à la mise en œuvre des actions contenues dans le plan global de réformes de gestion des finances publiques (PGRGFP 2017-2020) en général et celles relatives à la commande publique en particulier.