Plans de participations de collaborateurs : enjeux et obligations pour les parties Me Geneviève Page - Oberson Abels SA Me Dominique Guex - Bourgeois Avocats SA

www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com Table des matières Buts, définitions et cadre juridique Principes fiscaux Cas pratiques Conclusions 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

A. Buts, définitions et cadre juridique 1) Buts Dans tous les cas: Motivation des collaborateurs Identification avec l’entreprise Alignement des intérêts des collaborateurs, cadres et actionnaires Pour les start-ups: Palier à un manque de ressources / liquidités pour une rémunération conforme au marché 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

A. Buts, définitions et cadre juridique 2) Définitions (1a) Actions: Titres de participation émis par une société anonyme (art. 622 CO) Librement négociables: Leur titulaire peut en disposer librement, i.e. les vendre, nantir, remettre en usufruit, etc. (sous réserve d’éventuelles restrictions provenant d’une convention d’actionnaires). Risque d’investissement car prix d’achat à payer Incentive à augmenter la valeur Dilution autres actionnaires 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

A. Buts, définitions et cadre juridique 2) Définitions (1b) Bloquées / «Restricted Shares» (RSA): Dans le cadre du plan de participation, respectivement du contrat d’octroi , la société empêche leur titulaire d’en disposer durant une certaine période, liée à l’activité pour l’entreprise («reverse vesting»). Risque d’investissement car prix d’achat à payer, limité un peu par discount Incentive à augmenter la valeur et à rester auprès de la société (blocage) Dilution autres actionnaires 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

A. Buts, définitions et cadre juridique 2) Définitions (2) Bons de participation: Titres de participation émis par une société anonyme ne conférant que des droits patrimoniaux (pas de droits sociaux, i.e. pas de droit de vote; art. 656a CO). Evite dilution des votes Pas très liquide, assez peu fréquent en pratique Parts de sociétés à responsabilité limitée ? Pas impossible mais très rare. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

A. Buts, définitions et cadre juridique 2) Définitions (3a) Options: Droit d’acquérir un «sous-jacent», en principe des actions, lors de la réalisation de certaines conditions (performance, écoulement du temps / «vesting». Il ne s’agit que d’expectatives sur les actions sous-jacentes, ne donnant encore aucun droit ferme (patrimonial, social) en lien avec ces actions. Librement négociables: peuvent être exercées ou vendues sans restriction après leur remise. Bloquée: ne peuvent être exercées ou aliénées pendant un certain temps après leur remise. Cotées en bourse: admise à la cote d’une bourse et se fondant sur un investissement liquide ne se limitant pas aux collaborateurs. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

A. Buts, définitions et cadre juridique 2) Définitions (3b) Options (suite): Caractéristiques: Risque d’investissement limité car le bénéficiaire peut choisir d’exercer ou non ses options (et, plus ou moins, quand il souhaite le faire). Dépend en outre du prix d’exercice («strike price»), souvent fixé à la valeur de marché du sous-jacent au moment de l’octroi des options Incentive à augmenter la valeur et à rester auprès de la société (vesting, blocage du sous-jacent) Dilution autres actionnaires Suivi administratif plus important pour la société 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

A. Buts, définitions et cadre juridique 2) Définitions (4) Expectatives sur actions / «Restricted Stock Units» (RSU): Très semblables aux options. Donnent un droit d’acquérir un «sous-jacent», en principe des actions, lors de la réalisation de certaines conditions (performance, écoulement du temps / «vesting»). Se distinguent en principe des options sur deux points: Le bénéficiaire n’a pas un droit d’exercice à proprement parler, lorsque les conditions sont remplies la conversion se fait automatiquement (bénéficiaire ne choisit donc pas le moment). Corollaire, il n’y a en principe pas de prix d’exercice à payer (et donc pas de risque d’investissement). Incentive à augmenter la valeur et à rester auprès de la société («vesting», blocage) Dilution des autres actionnaires. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

A. Buts, définitions et cadre juridique 2) Définitions (5a) Participations improprement dites: Ne confèrent ni droit ferme, ni expectative, sur des titres sous-jacents (actions), mais répliquent uniquement certains effets patrimoniaux que la détention d’actions aurait. Exemples classiques: «Phantom stocks»: Actions fictives, fantômes, qui ne donnent aucun droits sociaux ni droit patrimonial direct, mais donnent droit à des versements en cash équivalents aux dividendes qui seraient perçus s’il s’agissait de vraies actions. «Stock Appreciation Rights» (SAR): Même idée, mais donnant uniquement droit à l’équivalent de la plus-value (gain en capital) qui aurait été réalisée durant une certaine période s’il s’était agit de vraies actions. Co-investissements: Ne donnent des droits à leurs bénéficiaires qu’en lien avec un évènement particulier, souvent une vente ou une entrée en bourse («exit»). 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

A. Buts, définitions et cadre juridique 2) Définitions (5b) Participations improprement dites (suite): Caractéristiques: Pas de risque d’investissement Incentive à augmenter la valeur et à rester auprès de le société; plus limité en l’absence de droits sociaux ? Pas de dilution des autres actionnaires Mais…, requière du cash lorsque les conditions de paiement sont réalisées. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

A. Buts, définitions et cadre juridique 3) Cadre juridique (1) Pool de titres à disposition (société anonyme) ? Actions: Réserve d’actions propres, transfert d’actionnaires (fondateurs), capital conditionnel (options immédiatement exerçables). Attention aux limites d’acquisition/détention d’actions propres selon 659 CO. Options: Capital conditionnel, réserve d’actions propres, transfert d’actionnaires (fondateurs): Capital conditionnel doit être créé (statuts) et inscrit au RC avant l’octroi d’options, sous peine de nullité (cf. art. 653b al. 3 CO) Cercle des bénéficiaires du plan doit être calqué sur la disposition statutaire. Participations improprement dites: ne requièrent pas la mise à disposition d’actions, mais du cash. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

A. Buts, définitions et cadre juridique 3) Cadre juridique (2) Egalité de traitement des actionnaires / dilution des autres actionnaires : Pool d’actions et types de participations à disposition validés par l’assemblée générale (création d’un capital conditionnel) et généralement arrêté dans le cadre d’une convention d’actionnaires. Attention tout de même lors de la fixation du prix d’achat, respectivement du prix d’exercice des options («strike price»). Sociétés cotées: Attention à l’Ordonnance sur les rémunérations abusives (ORAB – Minder). Clauses de «lock-up» et exigences de publicité peuvent affecter la liquidité des actions même en présence d’un marché. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

A. Buts, définitions et cadre juridique 3) Cadre juridique (3) Droit du travail: En principe, volonté de traiter l’octroi de participations comme un «bonus» (gratification au sens de l’art. 322d CO). Toutefois, manque de clarté sur l’applicabilité de la jurisprudence y relative, notamment en cas d’octroi répété. Validité des clauses de «claw-back» en cas de départ de l’employé peut apparaître comme discutable suivant les modalités du rachat à des conditions «good leaver» / «bad leaver» (problème de retenue sur salaire excessive selon art. 323a CO). Idem s’agissant des clauses de vesting ou de blocage des titres, pouvant notamment avoir pour effet de rallonger dans les faits les délais légaux de résiliation pour l’employé afin d’éviter un trop grand désavantage économique (mais la jurisprudence semble en admettre le principe). 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

B. Principes fiscaux 1) Bases légales et sources Loi fédérale du 17.12.2010 sur l’imposition des participations de collaborateurs en vigueur depuis le 1.1.2013 (LPart) Adaptation de la LIFD et de la LHID Harmonisation horizontale et verticale Ordonnance du 22.06.2012 sur l’obligation de délivrer des attestations pour les participations de collaborateurs (Opart). Circulaire AFC no 37/2013 – Imposition des participations de collaborateurs. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com B. Principes fiscaux 2) Principes généraux d’imposition en matière de plans d’intéressements (1) La problématique des plans d’intéressement s’inscrit dans le contexte des principes généraux d’imposition du salaire: Art. 16 al. 1 et 2 et art. 17 al. 1 LIFD: imposition de tous les revenus – en espèces ou en nature. Les salaires en nature sont estimés à leur «valeur marchande» (art. 16 al. 2 LIFD). Les revenus sont imposables au moment de l’octroi d’un droit ferme et irrévocable. Traitement AVS doit aussi être pris en compte. Selon l’art. 7 let. cbis RAVS, les avantages appréciables en argent provenant de participations de collaborateurs font partie du salaire déterminant AVS. La valeur ainsi que le moment du prélèvement des cotisations sont déterminées conformément aux règles relatives à l’impôt fédéral direct. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

B. Principes fiscaux 2). Principes généraux d’imposition en matière B. Principes fiscaux 2) Principes généraux d’imposition en matière de plans d’intéressements (2) Questions essentielles: Moment de la réalisation? Question aussi essentielle dans les relations intercantonales et internationales. Evaluation du salaire en nature? Dépend évidemment de la question (1) et du type de plan. Délimitation salaire – gain en capital? Grant / entrée dans le plan Fin de blocage Vesting Exercice / vente / réalisation t Période de blocage 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com B. Principes fiscaux 3) Aperçu sur l’imposition des plans d’intéressements 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

B. Principes fiscaux 4) Imposition des plans d’actions (1) Les plans d’actions sont imposables Imposition au moment de l’octroi de l’action (i.e. qualité d’actionnaire). Expectatives sur actions: imposables au moment de l’octroi effectif de la qualité d’actionnaire (en général: à la fin de la période de « vesting »). Un délai de blocage n’empêche pas l’imposition à l’octroi. Valorisation des actions: Valeur vénale, qui n’est toutefois pas définie dans la loi. Valorisation doit figurer dans l’attestation (art. 4 let. c Opart). Eventuellement, valorisation selon une formule « ad hoc » Escompte en lien avec le délai de blocage. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

B. Principes fiscaux 4) Imposition des plans d’actions (2) 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

B. Principes fiscaux 5) Imposition des plans d’options Principe de base: imposition à l’exercice. Exception: options cotées et libres qui sont imposables à l’octroi (sur la valeur vénale moins le prix d’acquisition). Imposition à l’exercice : « produit de l’option », soit aliénation de l’option ou le bénéfice lié à l’exercice de l’option (vente du titre moins prix d’exercice et éventuel prime de l’option). 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

B. Principes fiscaux 6) Imposition au niveau international (1) Imposition des plans d’actions: Pas de règles spéciale dans la loi. Imposition des expectatives sur actions: Assimilées aux options (art. 5 ss Opart) Imposition des options imposées à l’exercice: Imposition proportionnelle (art. 17d LIFD; art. 97a LIFD) 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

B. Principes fiscaux 6) Imposition au niveau international (2) Période passée en Suisse durant le vesting Période de vesting Période de vesting (art. 2 Opart): période durant laquelle l’employé n’a pas acquis un droit ferme (acquisition sous condition). Période passée en Suisse: jours de travail en Suisse (≠ résidence en CH). En pratique, selon AFC (circ. 37, ch. 7.1): période sous contrat de travail. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

B. Principes fiscaux 6) Imposition au niveau international (3) Importation Exportation t Attestation : Art. 7 Opart Art. 8 OPart 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

B. Principes fiscaux 7) Obligations de l’employeur Le revenu imposable découlant de la réalisation de droits de participations doit être: Déclaré au chiffre 5 du certificat de salaire (y compris la part imposable à l’étranger). Le chiffre 15 du certificat de salaire devra également indiquer l’existence des participations de collaborateurs. Attesté dans une annexe qui devra être jointe chaque année au certificat de salaire, qu’un revenu existe ou non. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

B. Principes fiscaux 7) Obligations de l’employeur Trois annexes sont disponibles en fonction du type de participation concerné- Annexe A – imposition lors de l’attribution: concerne les actions cotées ou non ainsi que les options cotées en bourse et librement négociables. Annexe B: concerne les actions débloquées de manière anticipée ainsi que les restitutions d’actions. Annexe C – imposition lors de la réalisation: concerne les options non cotées, les expectatives sur actions et les participations improprement dites (Phantom Stock, Stock Appreciation Rights, etc.). 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 1) Options vs actions Faits En date du 1er janvier 2015, Dream SA a octroyé 5’000 options, donnant droit à acquérir 5’000 actions ordinaires de la société de 1 CHF de valeur nominale, soumises à une période de vesting de 3 ans, à son collaborateur, François. Le prix d’exercice a été fixé à 2 CHF. A cette même date, Dream SA a octroyé 5’000 actions à un autre collaborateur, Sophie, au même prix d’exercice de 2 CHF par action. La valeur des actions de Dream SA au 1er janvier 2015 était de 3 CHF par action (valeur Circ. 28 CSI). Le 10 août 2018, François exerce ses 5’000 options. La valeur des actions Dream SA en date du 10 août 2018 est de 6 CHF par action (valeur Circ. 28 CSI). 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 1) Options vs actions Faits (suite) Variantes: Le 10 août 2018, les actions de Dream SA ne valent plus rien (faillite). En avril 2018, Dream SA a complété un tour de financement au cours duquel de nouvelles actions ordinaires ont été émises au prix de 20 CHF. Question: A quelle(s) date(s) seront imposés François et Sophie sur le revenu et sur quel montant? Quid de l’impôt sur la fortune? 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 1) Options vs actions Solution François sera imposé sur le revenu à la date d’exercice de ses options, soit le 10 août 2018. Son revenu imposable s’élèvera à 20’000 CHF [(5’000 x 6) – (5’000 x 2)]. Durant toute la période de détention de ses options, celles-ci ne devront être indiquées dans sa déclaration d’impôt que pro memoria (pas d’imposition en fortune). Sophie sera imposée sur le revenu à la date d’octroi de ses actions, soit le 1er janvier 2015. Son revenu imposable s’élèvera à 5’000 CHF [(5’000 x 3) – (5’000 x 2)]. Durant toute la période de détention de ses actions, Sophie devra payer un impôt sur la fortune sur la valeur de ses actions au 31.12. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 1) Options vs actions Solution (suite) Variante 1 François va renoncer à exercer ses options. Pas d’imposition, ni en revenu, ni en fortune. Sophie est titulaire de 5’000 actions qui lui ont coûté 10’000 CHF + l’impôt sur le revenu et les charges sociales en 2015 (env. 2’325 au taux max.) et un petit impôt sur la fortune en 2015, 2016 et 2017. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 1) Options vs actions Solution (suite) Variante 2 Contrairement à la situation de base, le revenu imposable de François s’élèvera à 90’000 CHF [(5’000 x 20) – (5’000 x 2)], car le fisc tiendra compte de la valeur fixée lors du dernier tour de financement pour évaluer les actions au moment de l’exercice des options. Au lieu d’une charge fiscale (y compris charges sociales) d’env. 9’300 (au taux max.) pour un revenu de 20’000, sa charge sera d’env. 41’850 (toujours au taux max.) pour un revenu de 90’000. La valeur fiscale de ses actions à l’impôt sur la fortune sera aussi plus élevée. Pour Sophie, l’augmentation de la valeur des actions n’aura pas d’influence sur son revenu imposable (déjà taxée en 2015). Elle augmentera toutefois en principe la valeur fiscale de ses actions à l’impôt sur la fortune à compter de 2018. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 1) Options vs actions Conclusions Cet exemple met en évidence: Le caractère d’investissement à risque des options. L’influence centrale, sur l’imposition, de la méthode de valorisation des actions sous-jacentes applicable - et donc de certains évènements concernant la société influençant cette méthode -> A anticiper lorsque c’est possible – et attention aux approches pouvant varier d’un canton à l’autre ! Les problèmes de liquidités auxquels un bénéficiaire peut être confronté lorsqu’il exerce des options dont le sous-jacent a pris énormément de valeur, sans être forcément liquide -> Participer à la mise en place de solutions lorsque c’est possible (prêt, mix avec bonus cash, SAR, etc.) Problèmes de liquidités qui peuvent également affecter la société lorsqu’elle doit retenir des charges sociales ou un impôt à la source sur des revenus non-liquides -> Rédiger la documentation contractuelle pour préserver ses droits (retenues, compensation, «cash-less exercise»). 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 2) Options vs actions bloquées Faits En date du 1er janvier 2014, Biotech SA a octroyé à son collaborateur François 600’000 options donnant droit à acquérir le même nombre d’actions ordinaires de la société, de valeur nominale 1 CHF. Le prix d’exercice a été fixé à 1 CHF. Il est prévu que les options «vestent» comme suit: 150’000 options vestent immédiatement, 150’000 options après 1 an, 150’000 options après 2 ans, 150’000 options après 3 ans. Le 1er janvier 2014, Biotech SA a également octroyé à un autre collaborateur, Sophie, 600’000 actions bloquées au prix de 1 CHF par action. Ces actions sont soumises aux périodes de blocage suivantes: 150’000 ne sont pas bloquées, 150’000 le sont pendant 1 an, 150’000 pendant 2 ans et le solde de 150’000 pendant 3 ans. Par «blocage» on entend une interdiction de disposer des actions (vente, don, nantissement, etc.). La valeur des actions de Biotech SA au 1er janvier 2014 était de 2 CHF par action. Le 15 mars 2017, François exerce toutes ses options. A cette date, la valeur par action est de 8 CHF. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 2) Options vs actions bloquées Faits (suite) Question Au niveau de l’impôt sur le revenu, à quelle date sera imposé chacun des collaborateurs et sur quel montant? 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 2) Options vs actions bloquées Solution François sera imposable sur ses droits de participation à la date d’exercice de ses options. Son revenu imposable est de 4’200’000 CHF [(600’000 * 8) – 600’000]. En tenant compte du taux d’impôt max. + des cotisations sociales (environ 0.465) le coût total pour le collaborateur est de 1’953’000 + 600’000 = 2’553’000 CHF Sophie sera imposable à la date d’octroi de ses actions. A la date d’octroi de ses actions, les titres Biotech SA avaient une valeur de 2 CHF par action. La valeur totale des actions reçues est dès lors de 1’200’000 CHF. Le prix d’achat total était de 600’000 CHF. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 2) Options vs actions bloquées Solution (suite) La différence entre la valeur des actions et le prix d’achat, soit 600’000 CHF, ne constitue toutefois pas son revenu imposable, car il convient encore de tenir compte de la période de blocage et de l’escompte y relative sur la valeur des actions: Valeur de la première tranche d’actions (non-bloquées): 300’000 CHF. Deuxième tranche: 300’000 x 0.94 = 282’000 CHF Troisième tranche: 300’000 x 0.88 = 264’000 CHF Quatrième tranche: 300’000 x 0.82 = 246’000 CHF Revenu total imposable: 1’092’000 CHF – 600’000 CHF = 492’000 CHF En tenant compte du taux d’impôt max. + des cotisations sociales (environ 0.465) le coût total pour le collaborateur est de: 228’780 + 600’000 = 828’780 CHF 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 2) Options vs actions bloquées Variante 1 Un an après l’octroi des participations à ses collaborateurs, soit le 1er janvier 2015, Biotech SA entre en bourse. Les 300’000 options de François, qui n’avaient pas encore vesté, deviennent immédiatement exerçables. Les 300’000 actions de Sophie encore soumises à une période de blocage sont débloquées de manière anticipée. La valeur des actions Biotech SA à la date de l’entrée en bourse est de 15 CHF. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 2) Options vs actions bloquées Solution Variante 1 François réalisera à la date d’exercice de ses options un revenu imposable de: (600’000 x 15 CHF) – (600’000 x 1 CHF) = 8’400’000 CHF. En tenant compte du taux d’impôt max. + des cotisations sociales (environ 0.465) le coût total pour le collaborateur est de: 3’906’000 + 600’000 = 4’506’000 CHF 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 2) Options vs actions bloquées Solution Variante 1 (suite) Comme on l’a vu (cf. slide 29), le coût total pour Sophie au moment de l’octroi était de 628’780 CHF (charge fiscale + prix d’achat). Toutefois, à la date du déblocage anticipé de ses actions, Sophie sera encore imposée sur un revenu supplémentaire se calculant comme suit (art. 9 OPart): Tranche 3: durée du délai de blocage restant : 1 an. (15 – 15/1.061) x 150’000 = 127’500 CHF. Tranche 4: durée du délai de blocage restant : 2 ans. (15 – 15/1.062) x 150’000 = 247’500 CHF. Revenu supplémentaire total: 375’000 CHF. En tenant compte du taux d’impôt max. + des cotisations sociales (environ 0.465) la charge fiscale supplémentaire est de 174’375, pour un coût total de 803’155 CHF. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 2) Options vs actions bloquées Conclusions Comme dans le cas précédent, l’octroi d’actions et plus avantageux pour le bénéficiaire lorsque la valeur du titre s’apprécie rapidement et significativement. La charge fiscale à l’octroi d’actions peut rester importante, mais le blocage des actions et le discount qui y est associé permet de la réduire quelque peu. Un tel blocage reste intéressant même en cas de déblocage anticipé. Il peut également concerner les actions obtenues lors de l’exercice d’options, avec le même mécanisme de discount au niveau de la valorisation fiscale. Le blocage des actions, comme la soumission des options à une période de vesting, permet de fidéliser les employés. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 2) Options vs actions bloquées Conclusions (suite) Un droit de rachat des actions par l’employeur en cas de départ de l’employé est également possible (clause de «claw-back») et le même système de discount / déblocage s’applique (dés lors qu’une telle clause implique un tel blocage). En cas de rachat effectif, l’on aura soit une imposition complémentaire, soit une perte donnant droit à une déduction fiscale à titre de frais d’acquisition du revenu, en fonction du prix de rachat (art. 12 Opart). Toutefois, un point ennuyeux – voire rédhibitoire dans certains cas: L’employé devient d’emblée actionnaire de la société, avec l’exercice des droits sociaux attachés à ses actions. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 3) Importation d’options assorties d’un vesting Faits Monsieur Jones, domicilié en Grande-Bretagne, est salarié de la société UK- Employeur-Ltd et travaille à Londres. Il entre dans un plan d’option le 1.1.2011 (date de la signature du plan). Le 31.12.2012, Monsieur Jones est transféré à la filiale suisse du groupe et s’installe dans notre pays avec sa famille. Contenu du plan signé le 1.1.2011 : UK-Employeur-Ltd octroie gratuitement 10’000 options avec vesting du 1.1.2011 au 31.12.2015. Si Monsieur Jones quitte le groupe avant le 31.12.2015 il perd les options. Le 31.12.2015, le salarié travaille toujours pour le groupe. Il exerce ses options en Suisse le 06.11.2018 réalisant alors un gain de CHF 1'600’000.-. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 3) Importation d’options assorties d’un vesting [Filiale-Employeur SA] Avant 31.12.12 Dès 31.12.12 Lieu domicile Lieu travail Plan Vesting [UK-Employeur Ltd] 2/5 3/5 31.12.15: Fin du vesting M. Jones est toujours salarié du groupe 1.1.11: entrée dans le plan UK-Employeur Ltd octroie gratuitement 10’000 options à M. Jones Vesting du 1.1.11 au 31.12.15. Si M. Jones quitte le groupe, il perd les options N+8: M. Jones exerce ses 10’000 options (gain : 1’600’000) 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 3) Importation d’options assorties d’un vesting Solution La réalisation du revenu (selon le droit suisse) intervient au moment de la réalisation des options «non négociables» en 2018 (art. 17b al. 3 LIFD). A ce moment, M. Jones est assujetti de manière illimitée en Suisse et est imposé sur son revenu mondial, sous réserve des éléments prévus à l’art. 6 al. 1 LIFD. Application de l’imposition proportionnelle? Conditions matérielles: OK: options non négociables. Conditions personnelles: OK: M. Jones n’était pas assujetti (illimité) durant toute la durée du vesting (de 01.01.11 à 31.12.12 au UK). 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 3) Importation d’options assorties d’un vesting Solution Application de l’imposition proportionnelle: Question: quel montant pris en compte pour le taux (CHF 1,6 mio ou CHF 0.96 mio)? En pratique, le taux prend en compte le montant global (contestable juridiquement car l’art. 17d LIFD appartient au titre 2 qui règle la base imposable et non au titre 1 qui règle l’étendue de l’assujettissement. soit: 3/5 de 1,6 mio imposable en Suisse = CHF 960’000 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 3) Importation d’options assorties d’un vesting 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 4) Exportation d’options avec vesting Faits Monsieur Jones est domicilié en Suisse, à Lausanne, et travaille pour un employeur suisse (Suisse-Employeur SA). Il entre dans un plan d’options le 1.1.2011 (date de la signature du plan). Le 31.12.2012, Monsieur Jones est muté dans la filiale canadienne du groupe suisse (CA-Employeur-Ltd) ; il s’installe et travaille à Montréal. Contenu du plan signé le 1.1.2011 : Suisse-Employeur SA octroie gratuitement 10’000 options avec vesting du 1.1.2011 au 31.12.2015 (si Monsieur Jones quitte l’entreprise avant 2015 il perd les options). Les options permettent d’acquérir des actions de la société US du groupe (US-Co.). Le 31.12.2016 Monsieur Jones quitte le groupe. Le 06.11.2018, il exerce ses options et réalise un gain de CHF 1'600’000.-. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 4) Exportation d’options avec vesting [Suisse-Employeur SA] Avant 31.12.12 Dès 31.12.12 Lieu domicile Lieu travail Plan Vesting 2/5 3/5 31.12.15: Fin du vesting M. Jones est toujours salarié du groupe 1.1.11: entrée dans le plan Suisse-Employeur SA octroie gratuitement 10’000 options à M. Jones Vesting du 1.1.11 au 31.12.15. Si M. Jones quitte le groupe avant, il perd les options Options sur actions US-CO 06.11.18: M. Jones exerce ses 10’000 options (gain : 1’600’000) Dès 31.12.16 M. Jones a quitté le groupe le 31.12.N+6 [(Filiale) CA-Employeur Ltd] Inconnu 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 4) Exportation d’options avec vesting Solutions Réalisation du revenu: au moment de l’exercice en 2018 (art. 17b al. 3 LIFD). A ce moment-là, M. Jones n’est plus assujetti de manière illimitée en Suisse. Par contre, il a conservé un rattachement économique en raison de son travail passé en Suisse (art. 5 al. 1 let. a LIFD). L’application de l’art. 5 al. 1 let. a LIFD, comme celle de l’art. 17d LIFD, restreignent le droit de la Suisse de taxer le revenu réalisé en fonction du travail sur territoire suisse. L’art. 17d LIFD conduit à une imposition de 2/5 du revenu réalisé, soit CHF 640’000. Par contre, l’art. 97a LIFD, respectivement l’art. 144a LIVD, impliquent un prélèvement d’impôt source au taux maximum prévu par ces dispositions (i.e. 11.5% + 20% = 31.5%). 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

C. Cas pratiques 4) Exportation d’options avec vesting Solutions Obligation d’attestation et de prélèvement de l’employeur: Au moment de la réalisation du revenu, M. Jones et Suisse-Employeur SA n’ont plus aucun rapport de travail. Art. 15 OPart: cela ne dispense pas l’employeur de remplir les obligations d’attestation et de prélèvement de l’IS ainsi que des cotisations sociales. Le fait que les actions remises soient émises par une société du groupe ne libère pas l’ancien employeur suisse de ses obligations (art. 100 al. 1 let. d LIFD). Difficultés pratiques majeures. Surtout si l’option n’est pas exercée, mais vendue. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com

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www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com D. Conclusion Indispensable de bien comprendre les caractéristiques – et le traitement fiscal de chaque forme de participations! Pas de « one size fits all »: tenir compte du type de société, de son stade de développement, du type de bénéficiaire, de la quantité de participations, etc. Etre conscients des problèmes de valorisation et de leur impact, tant pour l’impôt sur le revenu que pour l’impôt sur la fortune. Avoir une documentation « propre » et complète dès le début. Respecter les obligations déclaratives et assurer le suivi des participations même lorsque l’employé a quitté la Suisse voire le groupe. En présence d’un plan mis en place au niveau international, être conscient que le traitement fiscal en Suisse peut diverger. 6 novembre 2018 www.obersonabels.com – www. bourgeoisavocats.com