La soparfi et la SPF utilisées par un résident belge Thierry AFSCHRIFT Professeur ordinaire à l’Université Libre de Bruxelles Président de l’Executive Master en Gestion Fiscale (Solvay Brussels School of Economics and Management) Avocat aux Barreaux de Bruxelles, Anvers, Fribourg et Madrid, inscrit aux Barreaux de Genève et de Luxembourg, Foreign lawyer à Hong Kong

I. Légitimité et principe Utilisation: dans un but non-fiscal dans un but fiscal Un résident belge peut-il utiliser une société belge dans un but fiscal ?

Rappel du principe du choix licite de la voie la moins imposée Arrêts Brepols (1961) Vieux Saint-Martin (1992) Pas remis en cause dans son principe Mais exceptions prévues par la loi

Pas de fraude si par l’usage de conventions on accomplit des actes même si pas les plus « normaux » dans le but d’éviter l’impôt même si c’est le but unique à condition qu’on en respecte les conséquences

Choix licite de la « réalité juridique » A condition que pas de simulation Rejet de la théorie de la fraude à la loi Et de celle de la réalité économique

Mesure anti-abus (art. 344, § 1er CIR) Pour qu’il y ait abus fiscal il faut un acte juridique (ou ensemble) plaçant hors du champ d’application de l’impôt ou dans le champ d’application de l’exception avec but exclusif de réduire la taxation

en violation de l’objectif d’une disposition sauf preuve que le choix de l’acte juridique est justifié par des motifs autres que l’évitement de l’impôt

Le fait d’établir une société au Luxembourg n’implique pas un « acte » (simple choix de la localisation) Les apports sont des actes Si un but non fiscal existe, en outre, ce n’est pas de l’abus Il n’y a pas abus fiscal si pas de violation de l’objectif d’une disposition (il ne suffit pas que la voie choisie soit la moins taxée)

Absence de simulation La réalité juridique choisie ou créée doit être respectée Actes réels et non simulés

Cela implique : substance suffisante de la société luxembourgeoise A apprécier sur le plan juridique (formel) et non économique Théorie des impulsions créatives exacte si elle se fonde sur les actes juridique Nécessité de tenir compte de l’objet de l’activité (une holding a besoin de moins de substance qu’une société commerciale)

Siège réel du Luxembourg : locaux, réunions, activités … Question de la charge de la preuve

Attention aussi aux « montages non authentiques », au sens du droit européen : appréciation plus proche de la réalité économique le but fiscal ne doit pas être « exclusif »; il peut être « principal »

II. La Soparfi « Société de participations financières » En réalité société « ordinaire » et non une forme spéciale de société Pas de statut fiscal spécial

Application des règles ordinaires luxembourgeoises Celles-ci contiennent des exonérations conditionnelles pour les dividendes et les plus-values sur actions Pas fondamentalement plus avantageuses que les sociétés holdings belges

Rappel des grandes lignes du régime des soparfi En droit privé Pas de régime particulier Donc pas de conditions Règles de droit commun des sociétés au Luxembourg La Soparfi peut avoir n’importe quelle activité, outre la détention de participation. Cela ne change rien à son régime fiscal (sauf assujettissement à la TVA si les activités l’impliquent)

En droit fiscal Application du régime de droit commun Elle est donc soumise à l’impôt sur le revenu des collectivités (IRC) l’impôt commercial communal (ICC) l’impôt sur la fortune (ISF)

En outre, elle est soumise à l’impôt minimal, dû annuellement, quel que soit son résultat (même nul ou négatif). Si la somme des immobilisations financières, créances sur entreprises liées, valeurs immobilières et avoirs en banque excède 90 % du total du bilan, montant forfaitaire – sinon impôt varie en fonction du total du bilan. En tant que société normalement taxée, la Soparfi peut invoquer toutes les CPDI conclues par le Luxembourg (avantage par rapport aux SPF).

Impôt sur la fortune Impôt perçu au taux de 0,5 % sur le « patrimoine net d’exploitation », soit la différence entre : total des actifs, et total du passif envers les tiers Exonération des participations pouvant bénéficier du privilège mère-filiale (dans ce cas, la dette qui les finance n’est pas déductible) Exonération à concurrence de la « réserve spéciale » égale à 5 fois l’impôt sur la fortune (à maintenir pendant 5 ans), sans que cela réduise l’IRC de plus de 50 %

Désavantageux par rapport : aux SPF (exemptes) aux sociétés belges Cet impôt sur la fortune est d’autant plus lourd en période de faibles taux d’intérêts ; il absorbe une part significative des revenus de prêts

Principal avantage de la Soparfi : le « privilège mère-filiale » Exonération des : plus-values et dividendes sur les participations qualifiantes, c’est-à-dire réunissant certaines conditions

Conditions que doit réunir la participation Prix d’acquisition d’au moins 10 % ou 1,2 million (pour les dividendes) ou 10 % ou 6 millions (pour les plus-values) [exonération de la moitié des dividendes dans le système des demi-dividendes, pour les dividendes de sociétés ayant subi un impôt comparable à l’IEC dans l’Union européenne ou un pays avec convention, si ce seuil n’est pas atteint]

détention de la participation pendant au moins 1 an la filiale doit être pleinement taxable (au Luxembourg ou ailleurs dans l’Union européenne ou soumise à un impôt d’au moins 10,5 % ou encore exonéré pendant 10 ans au maximum) Les filiales établies dans des paradis fiscaux sont donc exclues du privilège mère-filiale

Ce système est, depuis la réforme belge de l’impôt des sociétés, très proche du système belge, puisque, désormais, en Belgique aussi :

la déduction des dividendes (RDT) est permise à 100 % (au lieu de 90 %) l’exonération des plus-values est soumise à une condition de pourcentage (10 %) ou de valeur d’investissement (2,5 millions en Belgique; 6 millions au Luxembourg)

Le handicap des Soparfi : la déductibilité des intérêts La Belgique permet en principe la déductibilité totale des intérêts, même ayant servi à acquérir une participation Exceptions : emprunt auprès des associés emprunt dans des paradis fiscaux intérêts excédant 3 millions d’euros et 30 % de l’EBITDA

Cela permet des doubles exonérations : dividendes et plus-values exonérés intérêts du financement déductibles (sur les autres revenus)

Régime luxembourgeois Trois limitations : Rejet de la déduction des intérêts à concurrence des revenus exonérés « Recapture » de la part de la plus-value sur actions correspondant aux frais de financement déduits antérieurement

Intérêts « excessifs » sur prêts excédant le ratio 85/15 par rapport aux fonds propres) non déductibles et soumis à la retenue à la source de 15 % (non-applicable si l’actionnaire est exonéré par convention de la retenue à la source, par exemple une société belge; ou si globalement les intérêts ne sont économiquement pas « excessifs »)

Moins-values La Soparfi peut (à la différence de la holding belge) déduire les réductions de valeur et les moins-values sur actions

Taxation de la distribution de dividendes en régime de croisière Les dividendes sont soumis au Luxembourg à une retenue à la source de 15 %. Les actionnaires personnes physiques ou soumis en Belgique à l’impôt des personnes morales paient en outre un impôt (ou précompte mobilier libératoire, en cas d’encaissement via une banque) de 30 %. Cette double taxation n’est pas corrigée.

Si, en revanche, l’actionnaire est une société belge détenant une participation qualifiante, il n’y a plus : ni retenue à la source luxembourgeoise ni taxation du dividende en Belgique

en cas de liquidation Pas de retenue à la source au Luxembourg sur les bonis de liquidation (traités comme des plus-values exonérées) Mais taxation en Belgique à 30 % de ce boni, au titre de dividendes (sauf pour les sociétés détenant une participation qualifiante)

Solution pour éviter ces taxations L’actionnaire personne physique résident belge peut vendre sa participation avec plus-value, à une société (B ou L ou d’un pays tiers) Celle-ci n’est normalement pas taxée Risque toutefois de taxation en revenu divers (33 %) s’il vend à une société liée (régime administratif belge dit des « plus-values internes »)

Paiement d’intérêts La Soparfi peut payer des intérêts d’emprunts à son actionnaire Ceux-ci sont déductibles au Luxembourg, sauf : si « excessifs » (avantage qui n’aurait pas été accordé si le prêteur n’avait pas été l’actionnaire) si dépendant des bénéfices distribués (certains prêts participatifs)

Pas de retenue à la source sur les intérêts (sauf si excessifs ou dépendant des bénéfices distribués ; dans ces cas : 15 %) Mais taxation en Belgique dans le chef des actionnaires 30 % pour les personnes physiques taux de l’I. Soc. Pour les sociétés Ce système n’est plus très favorable pour les actionnaires depuis la forte hausse (de 15 % à 30 % en 5 ans) du précompte mobilier belge

Echange automatique d’informations Dans le régime CRS, les informations sur les comptes bancaires sont données au pays de résidence du bénéficiaire économique Ceci vaut aussi pour le bénéficiaire économique d’une Soparfi (par exemple un résident belge), alors que le revenu du compte de celle-ci est déjà taxé au Luxembourg

Distinction entre : les entités passives : l’information est fournie à la Belgique les entités actives : l’information n’est pas fournie à la Belgique Pour que la société soit active, il faut que soit 50 % de ses revenus et 58 % de ses avoirs proviennent d’une activité économique soit elle soit une « holding » (détient des participations à concurrence de 80 % de son actif)

Que peut faire le fisc belge de cette information ? Il ne peut taxer le revenu de la soparfi, ni dans le chef de celle-ci (soumise à l’impôt au Luxembourg), ni dans le chef du bénéficiaire économique belge (ce n’est pas son revenu). Sauf s’il démontre que la soparfi est un prête-nom (preuve difficile)

Mais il peut interroger le résident belge sur l’origine de l’acquisition de sa participation dans la soparfi (pour les 7 derniers exercices imposables) Avec la possibilité de : taxer les dividendes des 7 dernières années Taxer la participation dans le cadre d’une « taxation indiciaire » (tout avoir non justifié est présumé provenir d’un revenu imposable) sur cette période de 7 ans

Utiliser une soparfi pour contrôler une société belge C’est l’usage le plus classique pour une soparfi (mais une utilisation similaire est possible avec une holding belge) A l’origine, l’actionnaire belge B vend sa participation (ou en fait apport) dans la société belge X à la soparfi Y (en général créée par lui), pour un prix de 100

Ce prix n’est pas payé immédiatement en totalité Soit la soparfi paie 15 et reste redevable d’un solde de 85 productif d’intérêts Ceux-ci seront taxés à 30 % dans le chef de l’actionnaire belge et déductibles par la soparfi Soit elle ne paie rien dans l’immédiat Le principal du prêt n’est normalement pas taxé

Risque de taxation comme plus-value interne ? En principe, ce risque est le même qu’en cas de cession ou apport à une société belge. Il est réduit si, à la fois : prix de vente conforme au prix du marché détention antérieure longue de la participation actionnariat distinct dans la holding (intervention des enfants majeurs?) justification non fiscale de l’opération

pas de « liquidités excédentaires » dans la société belge (le SDA belge s’estime – illégalement – en droit de vérifier si le but de l’opération n’est pas la distribution de ces « liquidités excédentaires ». En réalité cette dernière notion n’existe pas en droit fiscal belge

Risque de litige plus faible si Rachat de soparfi existante Soparfi traitée comme « active » parce que pas d’échange automatique d’informations Mais l’échange d’informations à la demande est toujours possible

En période de croisière ou en cas de liquidation : les dividendes distribués par la société belge sont exonérés ils peuvent être utilisés pour apurer petit à petit la dette de la soparfi envers le résident belge D’où une remontée de dividendes non taxée (mais les dividendes reçus entraînent la constitution de réserves dans la soparfi)

Conditions « substance » suffisante de la soparfi gestion effective de la soparfi depuis Luxembourg détention d’une participation qualifiante (au moins 10 %)

éviter d’obliger contractuellement la soparfi à rembourser la créance au moyen de tout ou partie des dividendes s’il faut procéder à une réduction de capital de la soparfi, il faut que soit celle-ci ne dispose pas, à ce moment, de réserves significatives, soit que l’opération réponde à des justifications économiques sérieuses (sinon taxation de 15 % au Luxembourg)

Rappel Toute l’attention doit être portée sur la question de l’évitement licite de la taxation d’une « plus-value interne » en Belgique comme « revenu divers » (en cas de doute, ce peut être un motif de changement de résidence, vers le Luxembourg ou la Suisse, de l’actionnaire. Ce transfert doit être effectif et antérieur à la cession de la participation)

Transferts de siège Au Luxembourg, le transfert de siège d’une société est permis si : unanimité des actionnaires, et possibilité de le faire dans le pays d’origine ou de destination

Donc, à l’unanimité, l’assemblée générale peut décider : du transfert au Luxembourg du siège d’une société étrangère (si la loi d’origine le permet) du transfert du siège d’une société luxembourgeoise à l’étranger (dans un pays dont la loi le permet)

Applications transfert d’une société établie dans un paradis fiscal vers le Luxembourg, pour : éviter la suspicion qu’entraînent certaines localisations empêcher la taxation par transparence en Belgique des revenus de la société (taxe Caïman) (A vérifier cas pas cas : l’application de la clause spécifique anti-abus belge de la législation «  taxe Caïman »)

transfert au Luxembourg d’une société belge pour pouvoir déduire ultérieurement des pertes sur une participation (la perte ne doit pas déjà être latente lors du transfert; attention au bilan d’entrée) A éviter : transférer une société détenant des biens immobiliers belges

transfert du siège (dans l’un ou l’autre sens) vers le pays d’une société qui fusionnera avec la société transférée (absorbée ou absorbante) Pour éviter les difficultés qui subsistent parfois lors de fusions transfrontalières.

transfert vers l’étranger de sociétés pour éviter de figurer dans un registre UBO, ou éviter qu’il soit accessible à des personnes autres que les autorités

Soparfi et « taxe Caïman » En tant qu’entité ayant son siège dans l’Union européenne soumise à un impôt comparable à l’I. Soc. Belge La Soparfi n’est pas une « construction juridique » au sens de la législation « taxe Caïman »

L’introduction d’une Soparfi dans une « chaîne » de sociétés peut « bloquer » le système de « transparence en chaîne » prévu par cette législation depuis 2017

Exemple de « transparence en chaîne » : Tant le SPF que la société panaméenne sont des « constructions juridiques ». Il y a transparence en chaîne des revenus de la société panaméenne. B Résident belge SPF Lux Soc Panama

Exemple de non-transparence en chaîne : La Soparfi n’est pas une construction juridique. Elle n’est taxée que sur les revenus distribués par la société panaméenne (pas de « privilège mère-filiale »). B Soparfi Soc Panama

Exemple de transparence limitée (pas « en chaîne »): La société panaméernne est une construction juridique. Les revenus distribués par la Soparfi sont taxés par transparence dans le chef de B. Les revenus non distribués par la Soparfi ne sont pas taxables dans le chef de B. B Soc Panama Soparfi

Commentaire Des solutions analogues sont possibles en interposant une société belge à la place de la Soparfi Pour l’avenir, il faudra tenir compte des règles CFC

III. La SPF Rappel succinct des règles applicables aux SPF « Société de Gestion de Patrimoine Familial » Société « ordinaire » (SA, SCA, SARL) et non une forme particulière de société Les statuts doivent indiquer « SPF » dans la dénomination Objet social limité à la gestion d’actifs financiers (actions, obligations, produits dérivés, créances non rémunérées sur sociétés liées, liquidités)

Actionnaires : seulement des personnes physiques, des « entités patrimoniales » agissant pour la gestion de patrimoines privés (trusts, fondations, holdings)

Régime fiscal au Luxembourg Exonération de l’IRC, de l’ICC et de l’ISF (c’est-à-dire en fait de tout impôt, sauf la modique taxe d’abonnement) Exonération de la retenue à la source sur les dividendes Pas de retenue à la source sur les intérêts (droit commun)

Taxe d’abonnement de 0,25 % sur ses fonds propres + les dettes excédant 8 fois ceux-ci. Contrôle uniquement par l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines (vérification des conditions, avec possibilité de retirer le bénéfice du régime)

Régime fiscal en Belgique La SPF est explicitement traitée comme une « construction juridique » Ses actionnaires sont donc taxés « par transparence » sur ses revenus Ceci en réduit considérablement l’utilité

Exemple Une SPF perçoit, au cours de l’exercice : 50.000 € d’intérêts 20.000 € de dividendes et perçoit 500.000 € de plus-values sur actions, et 100.000 € de plus-values sur obligations

L’actionnaire belge: sera taxé à 30 % sur les intérêts et les dividendes ne sera pas taxé sur les plus-values sur actions et obligations puisqu’il faut raisonner par transparence, c’est-à-dire comme s’il avait lui-même perçu ces revenus (le cas échéant néanmoins, pour ce motif, taxation des plus-values comme revenus divers s’il y a lieu)

Ultérieurement, il n’y aura pas de taxation des dividendes distribués par la SPF à concurrence des revenus déjà taxés par transparence. Soit en tous cas les intérêts et dividendes perçus par le SPF. Quid des dividendes payés à concurrence des plus-values réalisées par le SPF ? Risque de taxation parce qu’ils n’ont pas été imposés préalablement par transparence (malgré l’adage « exemption vaut impôt »). Dans ce cas, le recours à la SPF est plus défavorable que l’investissement direct.

Parade : achat des parts d’une SPF avec de lourdes pertes Parade : achat des parts d’une SPF avec de lourdes pertes. Elle pourra réaliser des bénéfices et on pourra ensuite réduire son capital sans taxation, en l’absence de réserves. Mais cela ne change rien à la taxation par transparence.

Conséquence La SPF n’a plus guère de succès pour les investisseurs résidents belges

Que faire des SPF existantes ? les conserver utile pour fédérer des participations communes de plusieurs actionnaires (surtout si pas de distributions de dividendes) Mais la SPF sera toujours une entité « passive » (sauf régime holding), donc soumise à l’échange automatique d’informations

la transparence en Soparfi Implique une simple modification de statuts La SPF ne sera plus transparente Utilité de valoriser correctement les participations et autres actifs lors de la transformation (pour éviter une taxation ultérieure des plus-values sur les actifs autres que les participations qualifiantes)

la vente Les plus-values réalisées à cette occasion (hormis éventuellement les plus-values internes) ne sont imposables en Belgique ni au Luxembourg

Conclusion Pendant longtemps, la concurrence fiscale a consisté pour les Etats, dont le Luxembourg, à proposer : un système très attrayant (SPF) revenant à une totale non-imposition un haut niveau de confidentialité

La tendance est depuis plusieurs années d’empêcher les Etats de proposer des systèmes permettant : une concurrence agressive, réservée aux étrangers une protection contre les investigations des Etats étrangers Cela joue en défaveur des mécanismes de type SPF et de certains usages de la Soparfi

Désormais la concurrence fiscale se centre : soit sur les taux (Hongrie, Pologne, Bulgarie, …) soit sur des dispositifs très spécifiques, mais ouverts tant aux résidents qu’aux non-résidents Ce dernier choix est celui du Luxembourg