ICT Outsourcing Thibault Verbiest Pascal Reynaud Cabinet ULYS Avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles Chargé de cours à l'Université Paris I Sorbonne www.ulys.net - www.droit-technologie.org Pascal Reynaud Docteur en droit Avocat au barreau de Paris

L’outsourcing ? Outsourcing = Infogérance, externalisation, facilities management, "FM “ Ensemble d’activités de services consistant en la prise en charge de la gestion du système informatique d’un client, avec ou sans délocalisation, dans le cadre d’une relation pluriannuelle Un contrat d’entreprise & un contrat informatique A distinguer des contrats de : service-bureau  time-sharing.

Une variante de l’outsourcing : L’ASP ASP ou FAH Fournisseur d’applications hébergés L’ASP est une société qui fournit sur abonnement (en général) un accès à des applications ainsi que l’infrastructure et la maintenance nécessaire dans un réseau privé ou via Internet

ASP / OUTSOURCING CLASSIQUE Pas de transfert de personnel Plus haut niveau de maintenance Fournit principalement des “applications standards” Le hardware appartient à l’ASP Le hardware est physiquement situé chez l’ASP : l’ASP fournit au client un accès à son infrastructure IT

L’utilisation de l’outsourcing Optimiser la gestion de son système d’information Régler un problème spécifique Réduire les coûts Se recentrer sur son métier Fournir une solution transitoire en cas de crise, de restructuration, de croissance forte, de refonte général …

Des questions préalables La décision de recourir à l’outsourcing : Quel besoin ? Quel intérêt? Quel est l’apport de l'externalisation? Que sous-traiter et à qui ? Pour combien de temps ?

Phase précontractuelle Phase de négociation du contrat : du premier contact jusqu’à la signature du contrat Principe : liberté de ne pas contracter, liberté de choisir son co-contractant Pour éviter l’engagement contractuel : les parties indiquent sur chaque document « sans engagement de notre part »

Phase précontractuelle Possibilité de rédaction d’un accord de principe = engagement à valeur contractuelle de continuer la négociation. ou d’une lettre d’intention = engagement à valeur contractuelle de faire ou de ne pas faire A l’issue de cette phase précontractuelle, insertion dans le contrat d’une clause des quatre coins

Une bonne connaissance préalable des besoins Une obligation de conseil du prestataire Nécessite d’un audit Technique Juridique Check-list Matériel (1) Logiciels et progiciels (2) Réseau et organisation (3)   

Check-list (1)  Matériel ? Identification Conditions d'achat ou de location Conditions d'assurances Contrat de maintenance Taux de charge des équipements Etat des incidents Solutions de secours mises en place... 

Check-list (2)  Logiciels et progiciels ? Fonctionnalités Numéros de versions, état général, documentation, Conditions de licence, Accès et droit de modifications ? Conditions de garantie Maintenance et évolutions Protections logiques Procédures de sauvegarde et de sécurité

Check-list (3)  Réseau et organisation ? Configuration du réseau : abonnements et coûts Structure de l'entreprise et stratégie Situation géographique, Système de sécurité  Volumétries passées et prévisionnelles  Heures d'ouverture du service et conditions d'accès  Ressources humaines en interne

La rédaction du contrat Objet, nature des prestations à déterminer avec soin. Renvoi à un ou plusieurs documents établis après la signature du contrat : ex. le SLA La prise en charge du système d’information Moyens humains et matériels Assurer la réversibilité Prestations accessoires : formation, assistance au démarrage, maintenance, back-up.

Les principales questions à aborder Le SLA : Service level agreement (1) Le transfert (2) La question du personnel (3) Sécurité et pérennité du système d’exploitation (4) Propriété intellectuelle, concurrence et données personnelles (5) Le prix (6) Obligations et responsabilité des parties (7) Durée et réversibilité (8)

1. Le SLA : Service level agreement Les performances attendues ? Qualité du service : à l'accessibilité au service, à la disponibilité ; La notion d’indisponibilité doit être précisée au temps de réponse  à la sécurité du système indicateurs de qualité avec des pénalités associées en cas de non-respect. Possibilité de prévoir des primes ou bonus

Les niveaux de service Les niveaux de service Bonus “Target level of service” Prix négocié “Minimum acceptable level” Réduction de prix “Unacceptable level” Fin du contrat Les niveaux de service

2. Le transfert Du client au prestataire : installer et basculer le système Etablir un calendrier de l’opération Procédure de vérification et d’acceptation Définition du moment du transfert de responsabilité

3. La question du personnel Obligation de reprise par le prestataire du personnel du client ? Transfert des salariés du client vers le prestataire : obligation Art. L.122-12, al. 2 du Code du travail Condition : Transfert d’une activité économique autonome Moyens propres, fonctions dédié

4. Sécurité et pérennité du système d’exploitation A prévoir Pérennité de l’activité en cas de « panne » etc.. Conditions et modalités de facturation de telles prestations  Conditions d'accès au site de back-up  Modalités de basculement  Procédures de sauvegarde des données Maintenance préventive et curative par le prestataire ou par un tiers

5. Propriété intellectuelle Eléments existants avant la signature du contrat : Titularité des droits ou simple droit d’utilisation? Droit de modifier, d’adapter, de corriger, Interopérabilité ? Des exceptions à la portée limitée Art. L 122-6-1 CPI Nécessité de vérifier les licences Impact financier important Non respect des licences = contrefaçon Introduire une clause relative à la garantie du client quand aux droits du prestataire d’intervenir sur le code. Parler aussi des exceptions en droit français

Propriété intellectuelle et concurrence Eléments créés pendant la prestation Régler la question de la titularité sur les éléments créés Prévoir la question de la réversibilité Prévoir des clauses relatives au know-how et à l’obligation de non-concurrence.

Sous-traitance et données personnelles Responsable du traitement / Sous-traitant Formalités CNIL : préciser le recours au sous-traitant Opération seulement sur instruction du responsable du traitement. Garanties suffisantes pour assurer la sécurité et la confidentialité. Le contrat : comporte l’indication des obligations du sous-traitant en matière de sécurité et de confidentialité prévoit que le sous-traitant ne peut agir que sur instruction du responsable du traitement. Sous-traitance hors U.E. : Clauses types de la Commission européenne. (27.12.2001) http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2002/l_006/l_00620020110fr00520062.pdf

6. Le prix Diverses formules sont possibles : Le forfait : Lister précisément les prestations inclus dans le forfait Abonnement par mois/an Facturation en fonction du nombre d’utilisateurs de l’application Facturation par rapport au débit utilisé Facturation en fonction du temps de connexion Chaque terme utilisé doit être défini pour éviter les interprétations divergentes Souvent révision annuelle Fixation de la périodicité du paiement

Fixation du prix dans un contrat d’entreprise L’accord préalable sur le montant du prix n’est pas un élément essentiel du contrat. Ne doit en principe pas être fixé à l’avance Modifiable unilatéralement ? En principe oui Le juge sanctionnera les modifications excessives (résiliation ou indemnisation)

7. Obligations et responsabilité des parties Obligations du prestataire Obligation de conseil  Obligation d'exécuter la prestation conformément aux performances et délais précisés  Obligation de sécurité  Obligation de disponibilité : les conditions et modalités d'accès au service du prestataire, objet du contrat, doivent être prévues

Obligations du client Obligation du client obligation de payer le prix obligation de collaboration Mise à disposition des moyens nécessaires Interlocuteurs qualifiés et disponibles Communication de toutes informations susceptibles d'intéresser le prestataire....

Obligations et responsabilité Obligations communes Obligation de collaboration : comité de suivi Obligation de confidentialité Obligation de moyen ou de résultat : Selon les termes du contrat obligations de moyens obligations de résultat Nécessité d’un assurance adaptée

8. La prise en compte de la durée Prise en compte des évolutions du système Mettre une clause « évolution » Clause de divisibilité ou d’indivisibilité des prestations Des contrats pluriannuels renouvelable par tacite reconduction Prévoir une procédure de sortie Un préavis conséquent La réversibilité…   

La réversibilité Création d’une situation de dépendance vis-à-vis du prestataire Le prestataire doit assurer la réversibilité Exploitation pour son compte Exploitation pour le compte d’un tiers Modalités à préciser Information du prestataire dans un délai raisonnable Obligation de collaboration Restitution de l’ensemble des éléments Assistance technique Procédure à mettre en place Causes, conditions et lieu du transfert Rémunération spécifique ?

Conclusions Questions Merci Thibault Verbiest Cabinet ULYS Avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles Chargé de cours à l'Université Paris I Sorbonne www.ulys.net - www.droit-technologie.org Pascal Reynaud Docteur en droit Avocat au barreau de Paris