L’ARBITRAGE, LE TIERS ESTIMATEUR ET LES CESSIONS DE DROITS SOCIAUX Thierry SAINT-BONNET Expert près la Cour d’appel de Paris L’ARBITRAGE, LE TIERS ESTIMATEUR ET LES CESSIONS DE DROITS SOCIAUX Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie Rappels introductifs Les cessions de droits sociaux font l’objet de contrats. En présence d’une cession de droits sociaux dont le prix est indéterminable ou dérisoire, il n’entre pas dans les pouvoirs du juge de fixer le prix. L’article 1591 C. civ. réserve la fixation du prix aux parties ce qui interdit au juge de se substituer à ces dernières. Il peut cependant rechercher la commune intention des parties et dispose d’un large pouvoir d’interprétation, mais ne peut se référer à des éléments extérieurs à l’acte de cession. Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie Les opérations de cession soulèvent un lourd contentieux, le plus souvent les litiges portent sur la détermination du prix de cession. Quelles sont les solutions préconisées par les praticiens ? - les interventions d’un « expert » - l’arbitrage Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie Le tiers de l’article 1592 C. civ. 1.0. - De Gaïus du droit romain aux jurisconsultes du 17ème siècle, - Rédaction 1804 versus 2016 = Le mot « estimation » remplace « arbitrage » 1.1. Définition de la mission . Déterminer le prix de la vente (en l’occurrence le prix de cession), . Mais il faut qu’une clause du contrat renvoie expressément à l’article 1592, le juge ne peut l’appliquer d’office, . Le prix doit être fixé de façon précise et non sous forme de fourchette, . Les parties peuvent imposer le principe du contradictoire, mais les experts ont intérêt à le mettre en œuvre. Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 1.2. Typologie des missions . Clauses de fixation de l’ensemble du prix, . Clauses d’ajustement du prix définitif, . Clauses de complément de prix, . Garanties d’actif et de passif (attention aux interférences !). 1.3. Méthodes d’évaluation . Le tiers doit suivre les dispositions contractuelles, il peut les interpréter, . A défaut d’indication le tiers est libre de la méthodologie, . Mais la cession serait nulle si le tiers se trouvait dans l’impossibilité d’évaluer. Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 1.4. Nature juridique . Le tiers est le mandataire commun des parties, . Il « parachève » (Jean Carbonnier) le contrat de vente, mais le simple désaccord sur le prix ne suffit pas à définir un litige, il faut que cette opposition d’intérêts suppose de recevoir une solution par l’appréciation d’une règle de droit. En d’autres termes : - le juge (ou l’arbitre)  le Code - le tiers estimateur  la calculette Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 2. L’expert de l’article 1843-4 C. civ. 2.0. Il s’agit davantage de cession « forcées » que de cessions contractuelles. Il y a un désaccord sur le prix alors qu’en matière d’article 1592 on peut avoir une méconnaissance de la valeur et se référer à un tiers. 2.1. Définition de la mission . §I Le texte vise les transferts de droits sociaux pour lesquels il est fait une référence au texte par le législateur : exclusion, retrait, rachat, . §II Le texte vise les transferts prévus par les statuts : cession, rachat, . Les hypothèses non visées : pacte d’actionnaires, promesses … en principe non application, sauf si les conventions avaient fait une référence expresse à l’article 1843-4, Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie . Les parties peuvent exiger que l’évaluation soit motivée (sinon recours illusoire), l’expert y a intérêt pour justifier ses diligences, . Les parties peuvent imposer le principe du contradictoire, mais les experts ont intérêt à le mettre en œuvre. 2.2. Méthodes d’évaluation L’expert est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties. Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 2.3. Nature juridique . Le tiers est le mandataire commun des parties, . L’articulation entre les deux textes (1592 et 1843-4) est parfois problématique dans la mesure où le premier donne simplement la faculté aux parties de recourir à un tiers pour fixer le prix, tandis que le second est d’ordre public, de sorte que l’expertise ainsi prévue s’impose aux parties dès lors que les conditions d’application du texte sont remplies, . L’expert a l’obligation de procéder à l’évaluation, car les termes de l’article sont impératifs et ne prévoient aucune réception, contrairement à l’article 1592, où le tiers peut refuser la mission ou y mettre un terme si elle s’avère impossible. Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 3. Portée de l’évaluation effectuée par le tiers 3.1. Force obligatoire de l’évaluation qui s’impose : . Aux parties, mais la décision n’a pas force exécutoire, . Aux Juges, sans recours possible. 3.2. Exceptions . L’erreur grossière, . Le dépassement du mandat (retenir une méthode exclue par exemple). Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 4. L’arbitrage 4.0. L’arbitrage est très souvent pratiqué (depuis 1560, Edit de Michel de L’Hospital) en matière de cessions de droits sociaux car c’est un mode usuel de résolution des conflits entre associés ou associés et sociétés. Il présente plusieurs avantages : . Confidentialité, . Rapidité, souplesse, . Choix des juges, . Possibilité d’une justice plus « juste » (équité), . Prise en compte d’aspects techniques par des spécialistes. 4.1. Principes généraux 4.1.1. Distinction médiation/conciliation/arbitrage 4.1.2. Distinction arbitrage/expertise(s) de prix Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 4.1.3. Validité . Interdit sauf autorisation légale par l’article 2061, . Depuis 2001, validité de la clause compromissoire sauf dispositions légales contraires , . Arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 2007 : toutes les cessions de droits sociaux de sociétés commerciales relèvent désormais du Tribunal de commerce. 4.4. Modalités . Clause d’arbitrage spécifique insérée dans la convention de cession, par exemple dans la GAP, . Clause d’arbitrage non spécifique, par exemple dans les statuts. Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 4.5. Les questions soulevées concernent finalement le prix, mais aussi des problématiques juridiques, par exemple : . Droit des acquéreurs de se prévaloir de certains actifs ne figurant pas dans le bilan de référence, . Nature juridique de la garantie : réduction de prix limitée au prix de cession ou indemnité illimitée (de reconstitution), . Localisation temporelle du fait générateur du supplément de passif, . Etendue du droit d’information du garant, . Opposabilité des investigations effectuées par le cessionnaire avant l’acquisition, . Etendue de l’obligation d’information et de celle de se renseigner. Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie D’une manière générale, la jurisprudence interprète les clauses de garantie de façon stricte, conformément au principe posé par le Code civil (art. 1190) selon lequel les conventions s’interprètent en faveur de celui qui s’oblige, c’est-à-dire du garant. 4.6. Le règlement du fond du litige . La convention d’arbitrage ou compromis passé entre les parties et l’arbitre, . Les pouvoirs des arbitres : - le choix entre le droit et l’amiable composition, Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie . l’influence de ce choix sur les pouvoirs des arbitres : * application des règles de droit . Si l’arbitre statue en droit, . Si l’arbitre statue en amiable composition, * application des stipulations contractuelles : pouvoir modérateur . Le juge d’appui depuis le décret du 13 janvier 2011 . Les décisions des arbitres : - la sentence : * effets à l’égard des parties * effets à l’égard des tiers : pas d’effet, mais stipulation possible pour autrui si le bénéficiaire est la société Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie . Exécution et voies de recours - exécution * volontaire * forcée si exequatur - voies de recours : * appel * tierce opposition (caution) * recours en annulation * recours en révision Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie Les liaisons dangereuses (1782) ou les combinaisons inappropriées (2018) – les errements sont intemporels L’imagination des juristes, et notamment des avocats étant sans bornes, certains praticiens ont imaginé combiner les process Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 6. Article 1592 et Article 1843-4 6.0. Variations sur la combinaison . La moyenne du Patron (JFP) . 1592 +1843-4 = 1717 -------------------- 2 . Ké za ko ? . Law ça finit mal ! 6.1. Le questionnement de Reims (CNECJ 2010) . On peut relever que certaines missions confiées à un tiers estimateur combinent les deux articles, ce qui peut entraîner une certaine confusion dans les esprits et dans les conventions, Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie . Par exemple, certains praticiens peuvent être tentés de convenir dans leurs actes que l’expert désigné au titre de l’article 1592 accomplira sa mission dans les termes de l’article 1843-4, . Cet aménagement purement conventionnel est pour le moins dangereux. La Cour de cassation chaque fois qu’elle a admis l’application conventionnelle d’un régime d’ordre public a jugé que ce régime devait s’appliquer pleinement, même si les parties n’y avaient fait qu’un renvoi partiel, . Reste néanmoins à savoir si, dans le cas où les parties auraient fait directement référence à l’article 1592 pour établir le prix futur, la Cour de cassation fera prévoir, en cas de conflit, la demande de désignation d’un expert sur le fondement de l’article 1843-4 ou celle d’un tiers arbitre tenu par les méthodes de valorisation contractuellement prévues. Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 6.2. Evolution . Depuis l’ordonnance du 31 juillet 2014 a réglé le problème, mais d’autres contradictions pourraient survenir. Sans compter que dans un cas le tiers peut considérer « qu’il ne peut » accomplir la mission, alors que dans le deuxième cas il est « contraint » d’arrêter une valeur. On combinerait sur une seule tête une obligation de moyens et une obligation de résultat, . Il existe une indéniable et forte communauté de nature entre les missions : l’évaluation des droits sociaux. En revanche, les domaines d’application des deux articles ne s’interpénètrent pas, les situations ne se présentant pas comme des alternatives, . L’article 1843-4 est un droit spécial et doit être écarté hors de son champ, mais il est d’ordre public dans son domaine : contestation, lois, statuts, . L’article 1592 forme le droit commun de la détermination d’un prix par un tiers, voulue par les parties. Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 6.3. Un exemple jurisprudentiel : Cass. com. 19 déc. 2006 n° 05-10.197 (mouvement Leclerc) La promesse de cession stipulait qu’en l’absence d’accord des parties, le prix de cession serait déterminé par un collège de tiers : . Désignés selon les prévisions des articles 1592 et 1843-4, . Devant respecter les « règles en usage au sein du mouvement Leclerc », . Et pour l’évaluation du fonds de commerce, du droit au bail et autres incorporels, faire application des « règles posées par le mouvement Leclerc »,  Ces règles sont dépourvues de précision suffisante  Aucune pièce versée aux débats  Règles non déterminées  Le prix n’est pas déterminable : promesse annulée Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 6.4. Conseils pratiques . On ne peut naturellement donner aux avocats des préconisations d’ordre juridique, . Mais on peut conseiller aux experts financiers de refuser des missions hybrides mixant les articles 1592 et 1843-4, . En amont, il est parfois possible d’être contacté avant la rédaction les clauses dangereuses. Il est alors envisageable d’obtenir une intervention qui sera précisée dans la lettre de mission. Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 7. Arbitrage ou article 1592 7.1. Confusion des rôles . Dans un arrêt du 16 février 2010 n° 09-11586 de la Chambre commerciale, la Cour a indiqué qu’il y avait « expertise » 1592 et non arbitrage dans une affaire où cédant et cessionnaire avaient confié à KPMG le soin d’arrêter le prix de cession des actions. . La société acheteuse, mécontente de la solution, a essayé de faire requalifier le rapport du tiers estimateur en sentence arbitrale et a fait appel, . La Cour a suivi la société demanderesse dans sa démarche de requalification, . La Cour d’appel avait qualifié de sentence le rapport de KPMG, Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie . Elle a méconnu la loi du contrat et violé l’article 1134 alors qu’il résultait de ses constatations que le tiers avait reçu mission non d’exercer un pouvoir juridictionnel, mais de procéder sur des éléments de fait à un constat, c’est-à-dire à déterminer le prix, . La Chambre commerciale a cassé l’arrêt car le tiers n’a tranché aucun litige car il n’y avait pas de différend d’ordre juridique. 7.2. Observations . La détermination du prix est peut-être discutée par les parties, mais ce n’est pas sur la base d’une argumentation juridique. Certes, le tiers « interprète » les clauses du contrat mais ce n’étaient que des paramètres comptables, . Parfois la frontière est fragile, Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie . J. Moury a bien montré le parallélisme de l’article 1592 et de l’arbitrage, mais les figures s’écartent ensuite :  La jurisprudence exige l’existence d’un litige,  Mais pour qu’il y ait arbitrage, il faut la volonté des parties de conférer au tiers un pouvoir juridictionnel, Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 8. Arbitrage et article 1843-4 8.0 . L’arrêt de la Chambre commerciale du 10 oct. 2018 n° 16-22.215 - La fixation du prix de rachat de parts sociales par un expert confronté à l’arbitrage (Dalloz 25 octobre 2018), - Validité du recours à l’arbitrage pour l’évaluation des droits sociaux malgré l’article 1843-4 du Code civil (Joly janvier 2019), - Prix des actions : la difficile conciliation entre l’arbitre et l’expert (Option Finance 18 février 2019), - Synthèse GdC du 20 mars 2019 CNEJGE. Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 8.1. Questionnement L’arbitre peut-il, dans le cadre de l’application des dispositions d’ordre public de l’article 1843-4, cumulativement : - Exercer la mission technique de déterminer la valeur des parts sociales, - et juridiquement trancher le litige relatif à la détermination du prix de cession de ces mêmes parts sociales ? 8.2. Contexte - Il concerne l’exclusion d’un associé au sein du Groupement Intermarché et de la Société Civile des Mousquetaires (SCM), Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie - Une clause d’arbitrage prévoyait que les parties désignent, en tant que de besoin, le Tribunal arbitral pour exercer, en cas de contestation de la valeur de remboursement des parts des associés retrayants ou exclus telle que déterminée par les statuts et le règlement intérieur les pouvoirs de l’expert chargé d’évaluer le montant de remboursement des parts conformément à l’article 1843-4 du Code civil, - En septembre 2012, Monsieur G. reçoit un chèque de 123.750 € correspondant à la valeur des parts déterminée à partir des dispositions statutaires et du règlement intérieur (valeur initiale de souscription), - Monsieur G. conteste la valeur retenue par l’AG et recourt à l’article 1843-4 en assignant le 30 janvier 2015 la SCM à l’effet d’obtenir la désignation d’un expert, Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie - Par ordonnance rendue en la forme des référés et contradictoire, le Président du TGI se déclare incompétent, - Le 5 mai 2015, Monsieur G. conteste devant le Cour d’appel la décision en soutenant que la mission du Tribunal arbitral ne pouvait inclure les pouvoirs de tiers estimateur, - Le 14 juin 2016, la Cour d’appel déclare irrecevable l’appel nullité formé par Monsieur G. en considérant notamment : . La décision prise par le TGI en matière d’article 1843-4 est sans recours possible, . Les dispositions de l’article 1448 du CPC, . Nonobstant, le caractère d’ordre public de l’article 1843-4, l’arbitrabilité du litige n’est pas exclue de ce seul fait, Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie . La clause accorde aux arbitres le pouvoir de procéder à l’évaluation et de trancher le litige, - L’arrêt du 10 octobre 2018 : . Les décisions rendues en application de l’article 1843-4 sont sans recours possible – y compris le pourvoi - , . Le caractère d’ordre public de l’article 1843-4 n’exclut pas l’arbitrabilité du litige et la circonstance que la clause compromissoire accorde aux arbitres le pouvoir de procéder eux- mêmes à l’évaluation des parts ne la rend pas manifestement inapplicable ou nulle , . La décision de la Cour d’appel n’a pas consacré un excès de pouvoir qui aurait pu annuler la décision . Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 8.3. Conséquences - La solution est applicable à toutes les sociétés dès lors qu’une clause statutaire confie à l’arbitrage la résolution des litiges y compris la fixation du prix, - L’arrêt cherche à distinguer entre l’arbitre qui a le pouvoir d’évaluer et de trancher le litige et l’expert qui dispose du pouvoir d’évaluer sans trancher, - L’arbitre peut donc cumuler les compétences du juge (trancher) et de l’expert (évaluer), - En définitive, l’arrêt du 10 octobre 2018 donne à l’arbitre (privé) un pouvoir que le juge étatique n’a pas. Il a donc un pouvoir supérieur au juge dans ce domaine. Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie 9. Conclusion - Les experts financiers sont appelés à réaliser ces missions, - La compréhension des clauses compromissoires ou des missions de tiers estimateur est essentielle, - La nécessité implicite de désigner des experts financiers dans les collèges d’arbitres, - Approche multicritère = le choix = l’ordre . Obligation  article 1843- 4 . Contractuel  arbitrage  tranche le litige  évaluation  article 1592  évaluation Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019

Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019 Pôle Fonderie - Combinaison de méthodes = le désordre . On retrouve les problématiques des méthodes d’évaluation - Intemporalité et cosmopolité . Le droit italien et le droit espagnol connaissent l’intervention d’un tiers, ainsi qu’au Royaume-Uni, . Le droit suisse et le droit allemand connaissent l’expertise- arbitrage, . Après tout, l’ancien droit connaissait l’arbitre, chargé de trancher un différend, et l’arbitrateur chargé de compléter le contrat (par la fixation du prix). Th. SAINT-BONNET - Commission Evaluation du 16 mai 2019