Circuits courts et marchés publics Me Raphaël Apelbaum Avocat WTC Marseille Provence 2 rue Henri Barbusse 13 241 MARSEILLE Cedex 01 Port. 06 50 83 84 37 Tél : 04 13 94 04 35 Fax : 01 45 62 71 01 r.apelbaum@earthavocats.com

Introduction Problématique soulevée par de nombreux responsables de la restauration collective : Comment favoriser une alimentation « raisonnée » et contrôlée, et en même temps privilégier des produits de « terroir», donnant par la même occasion un accès plus large à la commande publique pour les producteurs locaux, notamment de petite taille ?

Introduction Qu’est ce qu’un circuit court? «mode de commercialisation des produits agricoles qui s’exerce soit par la vente directe du producteur au consommateur, soit par la vente indirecte à condition qu’il n’y ait qu’un seul intermédiaire » (Min. Agriculture). Des obstacles majeurs : la prohibition de tout critère de localisme et les principes fondamentaux de la commande publique.

Le contexte avant la réforme du Code des marchés publics par le décret n°2011-1000 du 25 août 2011

Le contexte avant la réforme du Code des marchés publics Dépasser le « localisme » et le droit de préférence De nombreuses collectivités se heurtent à l’impossibilité de préférer un producteur local en raison du principe d’égalité des candidats devant la commande publique. Par exemple l’acheteur public ne peut pas exiger des entreprises candidates, au titre des critères de choix des offres que celles-ci aient leur siège social dans le département d’exécution du marché ou soient immatriculées au registre du commerce du département d’exécution du marché.

Le contexte avant la réforme du Code des marchés publics Les outils classiques de la commande publique : C’est par le biais des outils classiques de la commande publique que les acheteurs publics ont essayé d’ouvrir de manière plus importante l’accès à la commande publique des producteurs de taille modeste, notamment en matière de produits issus de l’agriculture biologique : allotissement et technique des petits lots, publicité adaptée, variantes, critères de performance en matière de développement durable, marchés à bons de commandes multi-attributaires spécifications techniques et signes officiels de qualité

Le contexte avant la réforme du Code des marchés publics La loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l’agriculture et de la pêche Face à l’interdiction de privilégier le « localisme », il a été question d’instituer un droit de préférence au profit des producteurs agricoles afin de les favoriser face aux négociants-revendeurs. Le débat a pris de l’ampleur à l’occasion de l’adoption de la loi du 27 juillet 2010 de modernisation de l’agriculture et de la pêche. Son article 1er-V° fixe à l’État l’objectif de recourir « à des produits faisant l’objet de circuits courts de distribution, impliquant un exploitant agricole ou une organisation regroupant des exploitants agricoles » pour ses services de restauration collective.

Le contexte avant la réforme du Code des marchés publics Autre apport de la loi du 27 juillet 2010 de modernisation de l’agriculture et de la pêche dite « LMA »: Article 1er, V°: V. – « (…) l'Etat se donne pour objectif de recourir, pour l'approvisionnement de ses services de restauration collective, à des produits faisant l'objet de circuits courts de distribution, impliquant un exploitant agricole ou une organisation regroupant des exploitants agricoles. Ces produits sont pris en compte au titre de l'objectif d'introduction des catégories suivantes à hauteur minimale de 15 % des commandes en 2010 et 20 % en 2012 : produits saisonniers, produits à faible impact environnemental eu égard à leurs conditions de production et de distribution, produits sous signe d'identification de la qualité et de l'origine ou produits issus d'exploitations engagées dans une démarche de certification environnementale. »

Le contexte avant la réforme du Code des marchés publics Le Ministre de l’agriculture, lors des assises parlementaires de la restauration collective du 12 avril 2011, s’était ensuite prononcé en faveur de l’institution d’un droit préférence au profit des producteurs agricoles. la quasi-certitude d’une euro-incompatibilité de l’adoption d’une telle disposition a finalement fait reculer le pouvoir réglementaire sur ce point, d’où l’innovation introduite à l’occasion de la modification du Code des marchés publics, ajoutant à la liste déjà non exhaustive et non obligatoire des critères de sélection des offres de l’article 53 du Code des marchés publics, le critère d’attribution relatif aux « performance en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture ».

La réforme du Code des marchés publics par le décret n°2011-1000 du 25 août 2011 et achats de proximité

La réforme du Code des marchés publics et achats de proximité La réforme du Code des marchés publics introduite par le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011: Introduction à l’article 53 du Code des marchés publics d’un nouveau critère de sélection des offres relatif aux « performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture ». L’introduction de ce nouvel outil doit permettre le dépassement des contraintes tenant à la prohibition classique du localisme et des limites du droit de préférence. Si une certaine prudence est recommandée dans l’utilisation du critère, il n’en demeure pas moins un levier important pour des politiques publiques de soutient à l’économie des territoires.

La réforme du Code des marchés publics et achats de proximité Approvisionnement direct proximité géographique Selon la DAJ de Bercy, l’introduction d’un tel critère doit permettre de « rapatrier de la valeur ajoutée pour les agriculteurs en diminuant le coût des intermédiaires et préserver l’environnement en limitant le déplacement des produits et le recours aux plates formes de répartition ». l’objectif du critère est d’apprécier les efforts consentis par les opérateurs économiques pour limiter les intermédiaires et l’appel aux répartiteurs. L’objectif est de faire obstacle à la sous-traitance dans la production alimentaire.

La réforme du Code des marchés publics et achats de proximité Toutefois, la DAJ indique que l’approvisionnement direct doit permettre de « préserver l’environnement en limitant le déplacement des produits ». Est-ce à dire que la proximité géographique est une composante de l’approvisionnement direct ? Probablement pas: La limitation du nombre d’intermédiaires a par essence un effet sur le nombre de déplacements que le produit effectuera. Mais le nombre ne fait pas la distance. Par conséquent, l’expression ne vise pas la distance parcourue, mais le nombre de déplacements entre intermédiaires qui, effectivement, peuvent avoir un impact sur l’environnement.

La réforme du Code des marchés publics et achats de proximité La solution introduite par le décret du 25 août 2011 n’est donc pas synonyme de localisme: En effet, conformément à la définition donnée par le ministère de l’Agriculture, il ne faut pas entendre par « circuit court » un système de distribution sur une aire géographique restreinte, mais bien un procédé limitant au maximum le nombre d’intermédiaires entre le producteur et le consommateur final. Rien n’empêchera un producteur local d’une région située à 1 000 km du pou- voir adjudicateur de répondre à une consultation comportant un critère tenant aux performances des offres en ma- tière de développement des approvisionnements directs. Encore faudrait-il que, compte tenu du montant du marché, une publicité au BOAMP soit requise, et que, de surcroît, l’opérateur en question identifie cette consultation. En pratique, il sera plus aisé pour un producteur local de prendre connaissance de l’existence d’un appel d’offres sur son territoire (par exemple par l’intermédiaire de la chambre d’agriculture qui pourra être sollicitée par le pouvoir adjudicateur pour relayer l’information), d’y répondre en proposant par ailleurs un prix compétitif du fait de coûts de transport plus réduits.

La réforme du Code des marchés publics et achats de proximité Approvisionnement direct et appréciation des offres Comme tout critère de sélection, le pouvoir adjudicateur ne pourra y recourir qu’à la condition que le critère soit lié à l’objet du marché et non discriminatoire. En matière de denrées alimentaires, on voit mal comment un tel critère ne serait pas en lien avec l’objet du marché.

La réforme du Code des marchés publics et achats de proximité La question du caractère non-discriminatoire Tout dépendra de la manière dont le pouvoir adjudicateur le mettra en œuvre. L’appréciation de la performance de l’offre en matière de développement de l’approvisionnement direct poursuit le même but que l’allotissement : davantage qu’une discrimination, il s’agirait d’une correction de l’exclusion systématique des petits opérateurs des marchés publics. En outre, le critère procède d’une même logique que le critère, désormais bien intégré dans les pratiques des acheteurs publics, tenant aux « performances de l’offre en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté » . Toutefois, une attention particulière doit être portée aux éventuels effets discriminatoires du critère. Il vise à apprécier l’efficience de l’offre en termes de « développement de l’approvisionnement direct ». L’expression est large et invite à la modération. Juger des performances en termes de développement de l’approvisionnement direct ne doit pas conduire à écarter systématique les offres qui ne fonctionnent pas en vente directe.

La réforme du Code des marchés publics et achats de proximité La notation La grille de notation et les éléments sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour juger une offre au titre de ce critère seront déterminants. Une notation qui conduirait, au titre de l’appréciation de ce critère, à n’attribuer des points qu’aux producteurs travaillant en vente directe (directement du producteur au consommateur), pourrait être critiquable, sur le strict plan juridique, car potentiellement discriminatoire. Afin d’éviter cet écueil, les pouvoirs adjudicateurs devront modéliser des grilles d’analyse et de notation proportionnées, par exemple en fixant des primes de points au-delà d’un certain pourcentage de productions proposées sans intermédiaire ou avec un seul intermédiaire.

La réforme du Code des marchés publics et achats de proximité Il est impératif, pour assurer la transparence de la procédure et l’égalité de traitement des candidats, que les pouvoirs adjudicateurs indiquent clairement, dans le dossier de consultation, les éléments sur lesquels l’appréciation du critère sera fondée : nombre d’intermédiaires pour le produit jusqu’à la livraison, recours ou non aux plates-formes de répartition... Il est en outre fortement conseillé de coupler ce critère à d’autres procédés (publicité ciblée, allotissement spécifique) pour susciter une offre de producteurs locaux plus abondante.

La réforme du Code des marchés publics et achats de proximité Un levier pour les politiques publiques: L’objectif des circuits courts n’est pas la protection de l’environnement et la réduction des taux de CO2 dans le transport des denrées alimentaires : il est principalement d’assurer le développement économique des producteurs locaux. Des outils juridiques existent et doivent être développés. .

La réforme du Code des marchés publics et achats de proximité Labels et certificats aucune disposition du Code des marchés publics, aucune jurisprudence explicite ne vient interdire de manière générale et absolue de définir et préciser ses besoins de cette manière. Il est possible d’exiger une production locale (c’est-à-dire une production rattachée à un territoire donné et surtout une production se rattachant à un cahier des charges spécifique). C’est le cœur de la définition du besoin. Bien entendu, la possibilité doit toujours être donné de présenter un produit équivalent

La réforme du Code des marchés publics et achats de proximité Critère pédagogique il est aujourd’hui légitime et juridiquement justifiable de prévoir et d’imposer dans les cahiers des charges des marchés publics des « visites pédagogiques » des chaînes de productions pour les utilisateurs finaux : à savoir les élèves. Le Juge Administratif a déjà reconnu la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’exiger une implantation ou une structure locale du prestataire si cette exigence est justifiée par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. Dans cette circonstance, il semblerait logique de limiter la concurrence aux producteurs locaux de fruits et légumes si par exemple des visites pédagogiques des chaines de production et des installations sont prévues dans le marché. Ceci afin d’éviter de déplacer les enfants sur de trop longues durées, ce qui serait incompatible avec leurs emplois du temps et les risques engendrés par de trop longs trajets.

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