ARBITRAGE & PROCEDURE CONVENTIONNELLE COMPAGNIE DES EXPERTS PRES LA COUR D’APPEL DE BASSE-TERRE Bruno DUPONCHELLE expert agréé par la Cour de cassation

Avertissement Ce séminaire ne consiste pas à présenter de manière exhaustive son sujet, ce qui ne peut être effectué sous cette forme ou sur cette durée, mais à donner aux participants les éléments de réflexion leur permettant d’analyser les difficultés qu’ils rencontrent dans le cadre de leurs missions. Les supports pédagogiques utilisés (diapositives projetées, cas étudiés, bibliographie proposée, etc…) au cours de ce séminaire ont donc pour seul but de guider l’étude et les discussions, et ne documentent pas totalement le sujet qui est essentiellement traité par les communications orales et les commentaires de l’animateur. Les questions posées par les participants ne donnant pas tous les éléments nécessaires à une étude professionnelle des solutions possibles, les réponses éventuellement apportées par l’animateur en réponse à ces questions ne sauraient donc être considérées au-delà de leur valeur pédagogique.

Programme du séminaire Préambule : les modes de règlement alternatif des conflits 1ère PARTIE : l’arbitrage 2ème PARTIE : la procédure conventionnelle

un tribunal conventionnel la médiation et la conciliation : 0. Préambule les modes alternatifs de règlement des conflits : l’arbitrage : un tribunal conventionnel la médiation et la conciliation : la recherche d’une solution par les parties avec l’aide d’un médiateur ou d’un conciliateur la procédure participative : la recherche d’un accord des parties avec l’aide de leurs avocats (décret du 20 janvier 2012)

Programme du séminaire 1ère PARTIE : l’arbitrage : la convention d’arbitrage le choix des arbitres, le tribunal arbitral les cours d’arbitrage l’acceptation de la mission la procédure la mise en état l’acte de mission le calendrier de la mission le recours à experts la rémunération des arbitres l’audience de plaidoirie le délibéré la sentence arbitrale les voies de recours

Les textes applicables l’arbitrage interne code de procédure civile livre IV – titre 1er articles 1442 à 1503 l’arbitrage international livre IV – titre II articles 1504 à 1527 (sujet exclu de la formation) décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011

1. La convention d’arbitrage la clause compromissoire (litige éventuel) convention par laquelle les parties s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui peuvent naître d’un contrat (clause contractuelle) (art. 1442 – 2ème alinéa) le compromis d’arbitrage (litige né) convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l’arbitrage (art. 1442 – 3ème alinéa)

1. La convention d’arbitrage Le compromis d’arbitrage détermine l’objet du litige à peine de nullité (puisqu’il est conclu lors d’un litige né) (art. 1445) Pour qu’un litige puisse faire l’objet d’un arbitrage, les parties doivent en avoir la libre disposition (ce qui interdit, par exemple, de soumettre à l’arbitrage le prononcé d’un divorce, mais non nécessairement le règlement de comptes du régime matrimonial des époux)

1. La convention d’arbitrage L’arbitrage ne peut s’opposer aux règles d’ordre public un litige mettant en cause une règle d’ordre public ne peut faire l’objet d’un arbitrage : l’application des règles concernant l’ouverture d’une procédure collective ne peut être discutée devant un arbitre l’évaluation des titres d’un associé exclu de la société doit être faite selon les dispositions de l’article 1843-4 du code civil par un tiers évaluateur une sentence ne peut violer une règle d’ordre public : une sentence méconnaissant l’arrêt des poursuites individuelles consécutivement à l’ouverture d’une procédure collective serait nulle de nullité absolue

1. La convention d’arbitrage Les parties peuvent compromettre au cours d’une instance déjà engagée devant une juridiction (donc en cours de procès) (art. 1446) La convention d’arbitrage est indépendante du contrat auquel elle se rapporte (elle n’est pas affectée par l’inefficacité du contrat) (art. 1447)

1. La convention d’arbitrage Une juridiction d’Etat saisie du litige se déclare incompétente lorsque le litige relève d’une convention d’arbitrage (sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est nulle ou inapplicable) (art. 1448) L’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle aux mesures d’instruction (expertise art 145 CPC) ou une mesure provisoire ou conservatoire décidée par une juridiction d’Etat (tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué) (art. 1449)

2. Le choix des arbitres – le tribunal arbitral La mission d’arbitrage peut être exercée par : Une personne physique (jouissant du plein exercice de ses droits) (art. 1450) Une personne morale (désignée par la convention d’arbitrage et qui ne dispose que du pouvoir d’organiser l’arbitrage)

2. Le choix des arbitres – le tribunal arbitral Le tribunal arbitral est composé d’un ou plusieurs arbitres en nombre impair : il est complété si la convention d’arbitrage prévoit la désignation d’arbitres en nombre pair en cas de désaccord des arbitres sur la désignation d’un arbitre complémentaire, le tribunal est complété par les arbitres choisis ou par le juge (art. 1451)

2. Le choix des arbitres – le tribunal arbitral En l’absence d’accord des parties sur les modalités de désignation du ou des arbitres : arbitre unique : il est alors désigné par la personne chargée d’organiser l’arbitrage ou par le juge arbitrage par 3 arbitres : chaque partie en choisit un et le 3ème est choisi par les 2 autres en l’absence de désignation du 2ème ou du 3ème arbitre, il(s) est (sont) désigné(s) par la personne chargée d’organiser l’arbitrage ou par le juge (art. 1452)

2. Le choix des arbitres – le tribunal arbitral Lorsque le litige oppose plus de deux parties et que celles-ci ne s’accordent pas sur le choix des arbitres : la personne chargée d’organiser l’arbitrage ou, à défaut, le juge, désigne le ou les arbitres (art. 1453) tout différend lié à la constitution du tribunal arbitral est réglé par la personne chargée d’organiser l’arbitrage ou, à défaut, tranché par le juge (art 1454) si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou inapplicable, le juge déclare n’y avoir lieu à désignation (art 1455)

3. Les cours d’arbitrage, la CAREN La Cour d’arbitrage de l’Europe du Nord a édicté un règlement d’arbitrage : saisine de la CAREN par une clause compromissoire ou par un compromis d’arbitrage le ou les arbitres doivent êtres désignés par la CAREN ou agréés par son comité d’arbitrage l’acte de mission est enregistré par le secrétariat de la CAREN le projet de sentence arbitrale est signé par les arbitres puis communiqué au comité d’arbitrage de la CAREN pour visa les honoraires des arbitres et les frais de la CAREN sont fixés conformément au barème de la CAREN

4. L’acceptation de la mission d’arbitre Le tribunal arbitral est constitué lorsque le ou les arbitres ont accepté la mission : à cette date, le tribunal arbitral est saisi du litige l’arbitre sollicité doit révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité (avant d’accepter la mission) en cas de différend sur le maintien de l’arbitre, la difficulté est réglée par la personne chargée d’organiser l’arbitrage ou, à défaut, tranchée par le juge (art 1456)

4. L’acceptation de la mission d’arbitre L’arbitre sollicité doit être indépendant et impartial : les arbitres choisis par les parties ne sont pas des « arbitres de partie » tous les arbitres composant le tribunal arbitral doivent être indépendants des parties et impartiaux le tribunal arbitral doit avoir la même impartialité qu’une juridiction d’Etat

4. L’acceptation de la mission d’arbitre Il appartient à l’arbitre de poursuivre sa mission jusqu’au terme de celle-ci : sauf empêchement ou cause légitime d’abstention ou de démission en cas de différend sur le motif invoqué, la difficulté est réglée par la personne chargée d’organiser l’arbitrage ou, à défaut, tranchée par le juge (art 1457) l’arbitre ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties (art 1458)

Ce délai peut être prorogé par accord des parties ou par le juge 5. La procédure le litige est soumis au tribunal arbitral, soit conjointement par les parties, soit par la partie la plus diligente (art 1462) la durée de la mission du tribunal arbitral est limitée à 6 mois à compter de sa saisine (sauf convention contraire) Ce délai peut être prorogé par accord des parties ou par le juge (art 1463) le tribunal arbitral détermine la procédure arbitrale Les principes directeurs du procès sont toujours applicables (art 4 à 10 CPC, contradiction, etc…) (art 1464)

5. La procédure le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel (art 1465) la partie qui s’abstient, en connaissance, d’invoquer une irrégularité est réputée renoncer à s’en prévaloir (art 1466) le tribunal arbitral procède aux actes d’instruction nécessaire (expertises, ..) Il peut entendre toute personne. Il peut en joindre une partie à produire un élément de preuve (sous astreinte). (art 1467) le tribunal arbitral peut ordonner toute mesure conservatoire (sauf saisies conservatoires et sûretés judiciaires) (art 1468)

le tribunal arbitral fixe la date à laquelle le délibéré sera prononcé 5. La procédure une partie peut, sur invitation du tribunal arbitral, faire assigner un tiers devant le TGI pour la production de pièces détenues par lui ou d’un acte (art 1469) le tribunal arbitral a le pouvoir de trancher l’incident de vérification d’écriture ou de faux (art 1470) le tribunal arbitral peut surseoir à statuer. Cette décision suspend le cours de l’instance. (art 1472) le tribunal arbitral fixe la date à laquelle le délibéré sera prononcé (art 1476) l’expiration du délai d’arbitrage entraîne la fin de l’instance arbitrale (art 1477)

5. La procédure L’intervention d’un juge d’appui (président du TGI ou du tribunal de commerce) : pour compléter le tribunal arbitral (art 1451) désignation d’un arbitre si les parties ne s’accordent pas sur un nom (art 1452) pour fixer les modalités de la constitution du tribunal arbitral en l’absence d’accord (art 1453 et 1454) convention d’arbitrage nulle ou inapplicable (art 1455) différend sur le maintien de l’arbitre (art 1456) empêchement, abstention, démission d’un arbitre (art 1457) en l’absence d’unanimité des parties pour révoquer un arbitre (art 1458)

désigné par la convention d’arbitrage 5. La procédure Le juge d’appui territorialement compétent est celui : désigné par la convention d’arbitrage ou dans le ressort du siège du tribunal arbitral (art 1459) Le juge d’appui est saisi par : par une partie par le tribunal ou l’un de ses membres La demande est formée, instruite et jugée comme en matière de référé Le juge d’appui statue par ordonnance non susceptible de recours (art 1460)

6. La mise en état (aspects pratiques) Le président du tribunal arbitral : convoque les parties (par LAR) et leurs avocats à une réunion de mise en état de l’arbitrage (à 15 ou 30 jours) leur demande de faire valoir leurs prétentions et demandes 5 jours avant la réunion prépare un acte de mission et une ordonnance du calendrier de l’arbitrage Le jour de la réunion de mise en état : finalisation et signature de l’acte de mission pouvoirs des avocats pour représenter les parties fixation des modalités de rémunération des arbitres et des provisions d’honoraires fixation du calendrier de la mission par ordonnance du président de tribunal arbitral

7. L’acte de mission d’arbitrage Le contenu d’un acte de mission : identification et qualité des parties et de leurs avocats adresses des parties pour les notifications et les communications en cours d’arbitrage (chez leurs avocats) exposé sommaire des faits prétentions et demandes des parties organisation de l’arbitrage : arbitres désignés, déclarations d’indépendance lieu de l’arbitrage, loi applicable, mesures d’instruction communications du tribunal et des parties calendrier établi par voie d’ordonnance de procédure délai pour rendre la sentence honoraires des arbitres archives

8. Le calendrier de l’arbitrage Les parties et les arbitres agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de la procédure (art 1464 – 3ème alinéa)

8. Le calendrier de l’arbitrage Le délai de la mission est fixé : dans la convention d’arbitrage dans l’acte de mission de l’arbitrage (qui prévaut) sinon : 6 mois (art 1463) Le délai de la mission peut être reconduit : par les arbitres une fois (le prévoir dans l’acte de mission) par ordonnance de procédure du président du tribunal arbitral par accord express des parties (art 1463) par le juge d’appui (art 1463) Le calendrier de la mission peut être suspendu : en cas d’empêchement d’un arbitre en suite d’une mesure d’instruction (expertise)

8. Le calendrier de l’arbitrage Dans le respect du délai de la mission, contenu d’une ordonnance de procédure : identification et qualité des parties et de leurs avocats renvoi au contrat principal, à la convention d’arbitrage et à l’acte de mission fixation des délais (1 mois entre chaque communication) : du mémoire en demande du mémoire en défense et demande reconventionnelle du mémoire en réplique du mémoire en duplique de l’audience de plaidoiries notification de l’ordonnance aux adresses fixées dans l’acte de la mission d’arbitrage

l’acte de mission d’arbitrage peut prévoir le recours à experts : Le tribunal arbitral détermine la procédure arbitrale sans être tenu de suivre les règles établies pour les tribunaux étatiques (art 1464) l’acte de mission d’arbitrage peut prévoir le recours à experts : désignation des experts par ordonnance du président du tribunal arbitral expertise menée selon les règles du CPC rémunération des experts par les parties rapport des experts communiqué contradictoirement au tribunal arbitral et aux parties

10. La rémunération des arbitres Les arbitres sont rémunérés par les parties l’acte de mission précise le mode de rémunération des arbitres : rémunération forfaitisée honoraires en régie, annonce du prix de l’heure budget du prix de l’arbitrage, honoraires et frais l’acte de mission doit préciser le montant des provisions à verser aux arbitres : le montant dû à chacun d’eux, le secrétaire du tribunal recevant une rémunération supplémentaire la répartition de cette rémunération entre les parties le délai de paiement

10. La rémunération des arbitres Les arbitres sont rémunérés par les parties Insérer diverses clauses : changement du taux de la TVA compléments d’honoraires demandés en cas de complications ou de prolongement de la mission solidarité des parties pour le paiement des honoraires substitution possible d’une partie à la partie défaillante le paiement des honoraires constitue l’une des conditions déterminantes de l’arbitrage paiement des vacations réalisées et des frais engagés en cas de résolution de la mission

10. La rémunération des arbitres La sentence arbitrale désigne la ou les parties qui supporteront la rémunération des arbitres il est conseillé de ne pas rendre la sentence arbitrale tant que les provisions ne sont pas encaissées la partie qui devra supporter le coût de l’arbitrage remboursera, le cas échéant, celle qui a fait l’avance des provisions

11. L’audience de plaidoiries L’audience de plaidoiries doit être dirigée par le président du tribunal arbitral : le demandeur plaide le premier le défendeur répond les arbitres se font préciser les points qui demeurent obscurs le tribunal arbitral peut décider des mesures d’instruction complémentaires ou demander la communication de nouvelles pièces en fin de séance, le président du tribunal arbitral fixe la durée du délibéré et la date limite de la sentence

12. Le délibéré C’est l’espace de temps laissé aux arbitres pour rendre leur sentence : un moment d’échange entre les arbitres pour arrêter et motiver leur décision le tribunal arbitral peut juger : en équité : amiable composition en droit : application des règles de droit au cas d’espèce le mode de jugement est précisé : dans la convention d’arbitrage ou dans l’acte de la mission d’arbitrage

les délibérations du tribunal arbitral sont secrètes 13. La sentence arbitrale Le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que les parties lui aient confié la mission de statuer en amiable composition (art 1478) les délibérations du tribunal arbitral sont secrètes (art 1479) la sentence arbitrale est rendue à la majorité des voix. (art 1480) elle est signée par tous les arbitres. si une minorité refuse de signer : mention dans la sentence qui produit tous ses effets (art 1480)

La sentence arbitrale précise : les nom, prénoms, domicile des parties les noms de leurs avocats les noms des arbitres sa date le lieu où elle a été rendue (art 1481) La sentence arbitrale : expose les prétentions des parties et leurs moyens est motivée (art 1482)

à la demande d’une partie, le tribunal arbitral peut : 13. La sentence arbitrale à la demande d’une partie, le tribunal arbitral peut : interpréter la sentence, réparer les erreurs ou omissions matérielles qui l’affectent la compléter lorsqu’il a omis de statuer sur un chef de demande (art 1485)

ces « réajustements » ne sont possibles : 13. La sentence arbitrale ces « réajustements » ne sont possibles : qu’après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées en cas de désaccord : juridiction étatique (art 1485) les demandes des parties doivent être présentées dans un délai de 3 mois à compter de la notification de la sentence la sentence rectificative est rendue dans un délai de 3 mois (sauf convention contraire) dans les mêmes formes que la sentence initiale (art 1486)

Programme du séminaire 2ème PARTIE : la procédure conventionnelle : la convention de procédure participative le recours à un expert l’acceptation de la mission d’expertise la modification de la mission les qualités de l’expert la lettre de mission l’exercice de la mission d’expertise la rémunération de l’expert le rapport d’expertise l’issue de la procédure

Les textes applicables la convention de procédure participative code civil livre III – titre XVII - articles 2062 à 2068 loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 – art 37 3 modes de résolution des différends : la médiation conventionnelle CPC articles 1532 à 1535 la conciliation menée par un conciliateur de justice CPC articles 1536 à 1541 la procédure participative CPC articles 1542 à 1568 décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012

Les textes applicables la convention de procédure participative code civil livre III – titre XVII - articles 2062 à 2068 loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 – art 37 la procédure conventionnelle code de procédure civile livre V – titre II - chapitre 1er - articles 1544 à 1555 décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 la procédure aux fins de jugement livre V – titre II - chapitre 2 - articles 1556 à 1568

1. La convention de procédure participative la convention de procédure participative est, à peine de nullité, contenue dans un écrit qui précise : son terme l’objet du différend les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leur échange (art 2063 du code civil)

1. La convention de procédure participative les parties, assistées de leurs avocats, recherchent conjointement, dans les conditions fixées par convention, un accord mettant un terme au différend qui les oppose (art 1544) : noms, prénoms, adresses des parties et de leurs avocats communication des écritures et pièces par l’intermédiaire des avocats, avec bordereaux de pièces (art 1545) modification de la convention dans les mêmes formes que celles prévues pour son établissement (art 1546)

2. Le recours à un expert lorsque les parties envisagent de recourir à un technicien, elles le choisissent d’un commun accord et déterminent sa mission (art 1547) le technicien est rémunéré par les parties (art 1547) il ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties (art 1549)

3. L’acceptation de la mission avant d’accepter sa mission, le technicien doit révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance (art 1548) il commence ses opérations dès que les parties et lui-même se sont accordés sur les termes de leur contrat (art 1549) une lettre de mission devra être conclue entre les parties, leurs avocats et l’expert

4. La modification de la mission à la demande du technicien, ou après avoir recueilli ses observations, les parties peuvent modifier la mission confier une mission supplémentaire à un autre technicien (art 1550)

5. Les qualités de l’expert le technicien doit révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance afin que les parties en tirent les conséquences qu’elles estiment utiles (art 1548) il accomplit sa mission avec conscience, diligence et impartialité, dans le respect du contradictoire (art 1549)

identification et qualité des parties et de leurs avocats 6. La lettre de mission Le contenu d’une lettre de mission : identification et qualité des parties et de leurs avocats adresses des parties pour les communications en cours d’expertise (chez leurs avocats) définition de la mission confiée à l’expert organisation de l’expertise : déclarations d’indépendance de l’expert mesures d’instruction : recours à un sapiteur, à des collaborateurs communication des pièces calendrier de l’expertise délai pour les dernières observations et demandes des parties honoraires de l’expert dépôt du rapport et archives

7. L’exercice de la mission d’expertise les parties communiquent au technicien les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission en cas d’inertie d’une partie, le technicien convoque l’ensemble des parties en leur indiquant les diligences qu’il estime nécessaires si la partie ne défère pas à sa demande, le technicien poursuit sa mission à partir des éléments dont il dispose (art 1551) à rapprocher des articles 11, 132, 133 et 135 du CPC pas de juge d’appui

7. L’exercice de la mission tout tiers intéressé peut, avec l’accord des parties et du technicien, intervenir aux opérations menées par celui-ci le technicien l’informe qu’elles lui sont alors opposables (art 1552)

8. La rémunération de l’expert L’expert est rémunéré par les parties Insérer diverses clauses : changement du taux de la TVA compléments d’honoraires demandés en cas de complications ou de prolongement de la mission solidarité des parties pour le paiement des honoraires substitution possible d’une partie à la partie défaillante le paiement des honoraires constitue l’une des conditions déterminantes de l’expertise paiement des vacations réalisées et des frais engagés en cas de résolution de la mission

9. Le rapport d’expertise à l’issue des opérations, le technicien remet un rapport écrit aux parties, et, le cas échéant, au tiers intervenant (art 1554) le technicien joint à son rapport, si les parties et, le cas échéant, le tiers intervenant le demandent, leurs observations ou réclamations écrites (art 1553) le rapport du technicien peut être produit en justice

10. L’issue de la procédure la procédure conventionnelle s’éteint par l’arrivée du terme de la convention participative la résiliation anticipée de cette convention la conclusion d’un accord mettant fin en totalité au différend l’établissement d’un acte constatant la persistance de tout ou partie du différend (art 1555) lorsqu’un accord au moins partiel a pu être conclu : constaté dans un écrit établi par les parties assistées de leurs avocats qui énonce de manière détaillée les termes de cet accord

10. L’issue de la procédure à l’issue de la procédure conventionnelle, le juge peut être saisi de l’affaire pour (art 1556): homologuer l’accord des parties mettant fin en totalité au différend homologuer un accord partiel des parties et statuer sur la partie du litige persistant statuer sur l’entier litige le rapport du technicien peut être produit en justice (art 1554)

10. Inexécution de la convention par une partie si une partie n’exécute pas la convention participative, son adversaire peut saisir le juge pour qu’il statue sur le litige avant le terme de celle-ci (art 2065 du code civil) la saisine du juge est formée, instruite et jugée conformément aux règles de procédure applicables devant ce juge (CPC art 1556) cette saisine peut interrompre l’expertise