Introduction au droit comparé Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER Ecole de droit de la Sorbonne Année universitaire

PLAN DU COURS Introduction Première partie : Introduction à l’analyse comparative Deuxième partie : Les sources du droit dans les différents systèmes juridiques Troisième partie : Application de la méthode comparative au droit des contrats Conclusion

DEUXIEME PARTIE : LES SOURCES DU DROIT DANS LES DIFFERENTS SYSTEMES JURIDIQUES Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loi Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law Chapitre 2. La place de la Constitution Section 1. Les modèles de justice constitutionnelle Section 2. Le rôle de la Constitution et la question de la souveraineté parlementaire Section 3. Le rôle de la Constitution dans la protection des droits et libertés fondamentaux Chapitre 3. L’influence du droit européen et du droit international Section 1. La variété des effets du droit international en droit interne Section 2. Les méthodes d’incorporation du droit européen en droit interne

L’exemple du Royaume-Uni Les traités ne s’imposent que s’ils sont mis en œuvre par une loi (Acts of parliament) = Souveraineté parlementaire qui fait obstacle à toute limitation du pouvoir législatif Elément de souplesse : Les principes de droit international non écrits Incorporées immédiatement dans le droit national Cf. Commentaries de Blackstone (1765) : « International law is part of the law of the land »

Droit de l’Union européenne Nécessité d’adopter une loi pour donner effet au droit de l’UE (European Community Act, 1972) Problème : principe selon lequel toute loi postérieure abroge la loi antérieure contraire… Solution trouvée par les juges : principe d’interprétation conforme (harmonious construction, Garland v. British Rail, 1983) En cas de loi claire contraire : Factortame, HL, 1991 « Une petite révolution »

Factortame (1991) Loi interdisant à des navires appartenant à des non britanniques de prendre un drapeau britannique : Dans l’attente de la décision au fond, suspension des dispositions législatives litigieuses par House of Lords, conformément à décision de la CJCE (1990) Suite : les juridictions sont désormais tenues d’écarter les normes contraires au droit communautaires, y compris loi adoptée par le parlement

Incorporation de la CEDH Nécessité d’une loi pour donner effet, devant les juridictions internes, à la Convention européenne des droits de l'homme Human Rights Act (1998)

Avant le HR Act Mécanisme du droit interne permettant de faire produire des effets aux normes internationales. Les tribunaux britanniques tenaient compte de la CEDH, dans l’hypothèse d’une loi ambiguë ou d’une incertitude dans l’application de la CL Limite de cette approche : les tribunaux n’appliquent pas directement la convention, leurs décisions peuvent être jugées contraires à celle-ci Ex. des affaires concernant l’interdiction de l’homosexualité dans l’armée, au milieu des années 1990, la High Court ayant jugé que cette interdiction était conforme au droit interne, alors que la CEDH, Smith et Grady c. RU, 1999, juge qu’il s’agit d’une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée

« les tribunaux ont un devoir, celui de rester dans les limites constitutionnelles et de ne pas les franchir. Le seul contrôle que les juges sont en droit de faire : vérifier qu’il n’est pas totalement déraisonnable d’affirmer qu’un préjudice concevable peut être causé à l’armée en tant que force de combat (Wednesbury Test, HL, 1947, « irrationality »). Si la Convention était intégrée à notre droit et que nous étions en droit de rechercher si cette politique répond à un besoin social impérieux et s’il peut être démontré que la restriction aux droits de l’homme est proportionnée aux avantages qu’elle procure, alors la décision principale nous appartiendrait. L’équilibre constitutionnel serait modifié. Tant que ce n’est pas le cas, la cour doit observer une certaine retenue : marquer (et non masquer) qui est responsable principalement de la défense du Royaume et que c’est au Parlement que revient le contrôle de ce domaine de prérogatives). Lord Justice Simon Brown (au sujet de la décision de la High Court du 7 juin 1995) « les tribunaux ont un devoir, celui de rester dans les limites constitutionnelles et de ne pas les franchir. Le seul contrôle que les juges sont en droit de faire : vérifier qu’il n’est pas totalement déraisonnable d’affirmer qu’un préjudice concevable peut être causé à l’armée en tant que force de combat (Wednesbury Test, HL, 1947, « irrationality »). Si la Convention était intégrée à notre droit et que nous étions en droit de rechercher si cette politique répond à un besoin social impérieux et s’il peut être démontré que la restriction aux droits de l’homme est proportionnée aux avantages qu’elle procure, alors la décision principale nous appartiendrait. L’équilibre constitutionnel serait modifié. Tant que ce n’est pas le cas, la cour doit observer une certaine retenue : marquer (et non masquer) qui est responsable principalement de la défense du Royaume et que c’est au Parlement que revient le contrôle de ce domaine de prérogatives). Lord Justice Simon Brown (au sujet de la décision de la High Court du 7 juin 1995)

Human right Act (1998) Ne rend pas la convention directement applicable Respect de l’équilibre des pouvoirs entre juges et Parlement Tenus d’appliquer la CEDH, les juges ne sont pas, pour autant, autorisés à écarter la loi nationale contraire. S’ils constatent une contradiction, leur rôle consiste à faire une déclaration d’incompatibilité (section 4 de la loi de 1998) Déclaration n’a pas pour effet d’évincer ou, a fortiori, d’invalider la disposition incompatible avec la CEDH Le gouvernement et le Parlement doivent prendre des mesures aptes à remédier à cette défectuosité de la loi

HR Act ne remet pas en cause la souveraineté du Parlement Le pouvoir législatif demeure entre les mains du législateur L’office des juges, selon la loi de 1998, consiste à veiller au respect des droits et libertés fondamentaux par le législateur, sans empiéter sur les autres pouvoirs.

Observations comparatives La voie française (effet direct de la CEDH) : plus brutale ? A nuancer : en droit français aussi, il faut que le législateur intervienne pour abroger ou modifier le texte contraire à la CEDH dont l’application est refusée par les juges. Réciproquement, les juges anglais ont, en réalité, le pouvoir de contredire le Parlement Ex. HL Belmarsh, 2004 au sujet de la loi anti- terrorisme, censurée par les juges.

Evolution du droit anglais qui le rapproche du droit français ? Souverainté du Parlement un peu ébranlée Et après tout : Lord Steyn (2005), “c’est une création de la Common Law”… Influence grandissante de la CEDH dans les rapports de droit privé (effet horizontal indirect)

Exemple Court of Appeal, Swift v. Secretary of State for Justice (2013) Fatal Accident Act : indemnisation des membres de famille de la victime d’un accident mortel suppose dépend soit du mariage soit d’une vie commune pendant 2 ans Contestation : loi viole les art. 8 et 14 de la CEDH CA : solution choisie par le législateur est justifiée car elle permet d’attester d’une relation de dépendance durable. + Marge de manoeuvre importante du législateur dans ce domaine (discrimination entre couples mariés et non- mariés)

Conclusion Renforcement de la place du droit international parmi les sources du droit privé, ouverture du droit national aux influences extérieures, avec des conséquences très importantes, n’est pas propre au droit français, même si phénomène particulièrement marqué en France La place de la loi nationale (et du code) est remise en cause, de même que l’équilibre des pouvoirs et les modes de raisonnement des juges

PLAN DU COURS Introduction Première partie : Introduction à l’analyse comparative Deuxième partie : Les sources du droit dans les différents systèmes juridiques Troisième partie : Application de la méthode comparative au droit des contrats Conclusion

TROISIEME PARTIE : APPLICATION DE LA METHODE COMPARATIVE AU DROIT DES CONTRATS Chapitre 1. La formation du contrat Section 1. La période précontractuelle Section 2. La valeur juridique de l’offre Section 3. L’intégrité du consentement Section 4. L’objet du contrat - La question de la détermination du prix Section 5. L’intérêt au contrat - Cause et « consideration » Chapitre 2. La force obligatoire du contrat Section 1. L’effet du contrat à l’égard des tiers Section 2. La bonne foi et l’exécution du contrat Section 3. Le devoir de cohérence et la notion d’estoppel Section 4. L’imprévision Section 5. Les limites de la liberté contractuelle

troisième partie (suite) Chapitre 3. L’inexécution du contrat Section 1. L’exécution forcée en nature Section 2. L’exécution par équivalent (D&I) Section 3. « Class action » et action de groupe Chapitre 4. Contrats et discriminations Section 1. Les discriminations raciales dans les contrats (exemple américain) Section 2. Les discriminations à raison du sexe dans les contrats d’assurance (exemple européen)

Pourquoi choisir le droit des contrats ? -Un biais “civiliste” ? -Les récentes réformes des droits nationaux des contrats -L’influence du droit européen -L’importance des études comparatives récentes

Les réformes des droits nationaux -Nouveau code civil (Pays-Bas, 1992 ; Estonie,1992 ; Lettonie, 1997 ; Lituanie,2000; Slovénie, 2001 ; Roumanie, 2011) -Réforme profonde du droit des obligations Allemagne (réforme du droit des obligations du BGB, 2001) -Réformes en cours du droit japonais, du droit français des obligations

Projets de création d’un droit européen des contrats Projet du Parlement européen dès la fin des années 1980 Initiative de la Commission européenne en 2001 LIVRE VERT SUR LE DROIT EUROPÉEN DES CONTRATS

Propositions du livre vert (2001) Option I. Aucune action communautaire Option II. Promotion de la mise au point de principes communs de droit des contrats pour renforcer la convergence des droits nationaux Option III. Amélioration de la qualité de la législation déjà en vigueur Option IV. Adoption d'une nouvelle législation complète au niveau communautaire

Option IV. Adoption d'une nouvelle législation complète au niveau communautaire = Texte global comportant des dispositions sur des questions générales de droit des contrats et sur des contrats spécifiques Plusieurs possibilités : 1) un modèle purement optionnel qui doit être choisi par les parties Droit national et droit de l’Union coexistent 2) un ensemble de règles qui s'appliqueraient, à moins que leur application ne soit exclue dans le contrat Coexistence avec le droit national ou remplacement 3) un ensemble de règles dont l'application ne saurait être exclue par le contrat Droit de l’Union remplace le droit national existant

-Plan d’action (2003) CCR contenant des principes, une terminologie et des règles communs destinés au législateur de l’Union -Soutien par la Commission d’un groupe de travail pour l ’élaboration du CCR (Von Bar) Travaux achevés fin 2008 et publiés (Draft Common Frame of Reference) - Création d’un groupe d’expert pour étudier la faisabilité d’un instrument de droit européen des contrats (2010)

Livre vert relatif au droit européen des contrats (2010) Option I : Publication des résultats du groupe d’expert Option II : Boîte à outil officielle destinée au législateur Option III : Recommandation de la Commission relative à un droit européen des contrats pour inciter les Etats membres à adopter cet instrument Option IV : Règlement instituant un instrument facultatif de droit européen des contrats Option V : Directive relative au droit européen des contrats Option VI : Règlement instituant un droit européen des contrats Option VII : Règlement instituant un code civil européen

Derniers développements Option IV = “29ème régime” concernant le droit de la vente Ensemble complet et si possible autonome de règles que les parties pourraient choisir comme loi régissant leur contrat Proposition de règlement relatif à un droit commun européen de la vente (2011) Questions : quels contrats ? Quelle autonomie de l’instrument ? Comment choisir ? Décision du PE en première lecture (2014) : adoption proposition modifiée En attente de décision du Conseil

Travaux de la Commission LANDO Principes du droit européen des contrats (PDEC) But : doter le marché intérieur d’un droit des contrats uniforme

Travaux de l’institut UNIDROIT Principes relatifs aux contrats du commerce international (dernière version en 2004) = règles types concernant la vente de marchandises et la prestation de services

Conclusion Renouveau de l’intérêt pour la comparaison des droits, en droit des contrats, depuis une vingtaine d’années

Chapitre 1. La formation du contrat Section 1. La période précontractuelle Section 2. La valeur juridique de l’offre Section 3. L’intégrité du consentement Section 4. L’objet du contrat - La question de la détermination du prix Section 5. L’intérêt au contrat - Cause et « consideration »

Section 1 La période précontractuelle Statut juridique de cette période avant le contrat ? Obligations ? Devoir de bonne foi, d’information, de confidentialité, notamment ? Grande variété des solutions retenues pour traiter des questions comme : La négociation sans intention de conclure Les négociations parallèles La rupture des négociations La diffusion d’informations confidentielles… Quel est le comportement attendu des parties ? Quelles sanctions ?

Question centrale Comment assurer l’équilibre entre liberté de rompre (liberté contractuelle) et respect des intérêts de l’autre partie (bonne foi, associée à une exigence morale mais aussi économique) ?

Droit italien Art ccivil Exigence de bonne foi pré-contractuelle Chaque partie à la négociation doit prendre en compte les intérêts de l’autre Confidentialité, devoir d’information Responsabilité délictuelle

Droit français Jurisprudence (non le code) impose un devoir de bonne foi au stade précontractuel Libre rupture des négociations mais celles-ci doivent être conduites de façon loyale (cass com 7 avr 1998) Différents devoirs Information loyale du partenaire à la négociation (civ. 1, 6 jan 1998) Responsabilité de celui qui laisse son partenaire engager de gros frais en vue du futur contrat puis rompt brutalement et sans raison les négociations (com 20 mars 1972) Celui qui fait naître chez son partenaire une confiance qu’il a ensuite trompée engage sa responsabilité (com 11 juill 2000) La légèreté blamâble peut être sanctionnée (com 22 févr 1994)

Droit de l’UE Protection des consommateur passe par l’information pendant la période précontractuelle Ex : directive sur la commercialisation à distance des services financiers de 2002, Des renseignements doivent être fournis de manière claire et compréhensible… en tenant compte des principes de la bonne foi dans les transations commerciales

PEDC Art. 2:301 Obligation de négocier de bonne foi Il est contraire à la bonne foi de négocier sans intention de conclure

Deux grands systèmes, aux antipodes l’un de l’autre Le droit anglais Le droit allemand

Droit anglais Absence d’exigence de bonne foi La négociation oppose des armées sur un champ de bataille Approche libérale : fluidité des offres (= de l’activité économique), intérêt économique à pouvoir privilégier le meilleur partenaire sans contrainte…

« However, the concept of a duty to carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the parties when involved in negotiations. Each party to the negotiations is entitled to pursue his (or her) own interest, so long as he avoids making misrepresentations... A duty to negotiate in good faith is as unworkable in practice as it is inherently inconsistent with the possible of a negociating party” (Lord Ackner, in Walford v Miles (1992).

Nuances Prise en compte les intérêts de la personne avec laquelle on négocie « a duty to negociate with care » H. Collins, The law of contracts (2003) Un des aspects du renouvellement de la théorie générale du contrat en droit anglais

Divers fondements possibles misrepresentation (ne pas induire l’autre en erreur) Fondement de D&I dans Walford v. Miles collateral contract Tort of negligence (violation d’un « duty of care », permettant d’obtenir des D et I.) equitable estoppel implied contract ou actions fondées sur l’enrichissement sans cause

Collateral contract Ex : Blackpool (CA, 1990) Appel d’offre d’une municipalité pour l’administration d’un aéroport, précisant que les offres reçues après une certaine date ne seraient pas considérées. Une personne remet son offre à temps mais les services municipaux, par négligence, omettent de relever le courrier pdt 24h. => offre non examinée Action de l’expéditeur de l’offre sur le terrain délictuel ET contractuel La CA tranche en faveur du demandeur : inexécution d’un collateral contract (obligation d’examiner l’offre avec les autres), ce qui lui permet d’obtenir l’indemnisation des dépenses effectivement occasionnées au titre de la responsabilité contractuelle

Equitable estoppel Par ex. : si l’acceptation d’une offre faite par telex ou télécopie n’est pas enregistrée sur la machine de l’offrant, en ppe pas de contrat Si on peut montrer que ce défaut d’enregistrement est dû à la négligence de l’offrant (oubli de changer la cartouche, machine débranchée …), il peut être rendu responsable sur le fondement d’une obligation contractuelle Conséquence de l’estoppel au plan procédural : la partie fautive ne peut soulever l’inexistence du contrat (Entores v. Miles Far Est Corporation, 1955) NB : très rarement admis en droit anglais Cf. Cobbe, HL, 2008

Contrats spéciaux Contrats d’assurance, de cessions de parts ou d’actions de sociétés, de vente de terrains, certains arrangements de famille à visée successorale… La violation de l’obligation renforcée d’agir de bonne foi permet à la partie qui en subit les conséquences de demander l’annulation du contrat, sans toutefois pouvoir obtenir des D & I. Devoir renforcé de bonne foi au stade de la formation en raison de la particularité de l’objet (« utmost good faith »)

Droit de la consommation Ex : obligation de renseignement du consommateur dans les contrats de crédit (Consumer Credit Act, 1974).

Droit allemand Responsabilité dans la période précontractuelle = grande question du droit allemand des contrats Importante jurisprudence BGB (2001) : intègre la doctrine de la responsabilité précontractuelle

Principe général de responsabilité précontractuelle = Le seul fait d'entrer en pourparlers crée un rapport de confiance particulier qui oblige les personnes à autant de diligence et de loyauté que le principe de bonne foi (Treu und Glauben) l'exige des cocontractants Responsabilité quasi contractuelle (vertragsähnliches gesetzliches Schuldverhältnis) Application des règles régissant la responsabilité contractuelle

Théorie de la faute dans la conclusion du contrat (culpa in contrahendo) Développée par Jhering dans un article publié en 1861

§ 311 II BGB « Un rapport générateur d’obligations … naît aussi : de l’engagement de pourparlers de toute mesure préparatoire à la conclusion d’un contrat, à l’occasion de laquelle l’une des parties accorde à l’autre ou lui confie, dans la perspective d’une relation contractuelle éventuelle, la possibilité d’agir sur ses droits, ses biens, ses intérêts de contacts d’affaire analogues » Traduction : M. Pédamon

§ 241 al 2 BGB Chaque participant à la négociation doit « prendre en considération les droits, les biens et les intérêts de l’autre »

Le rapport précontractuel fait naître diverses obligations, dégagées progressivement par la jurisprudence sur le fondement de l’obligation de bonne foi Le code civil mentionne : obligation de diligence, de loyauté, d’information et de renseignement.

Exemples Une personne qui a l'intention d'acheter une marchandise entre dans un magasin, tombe en raison du sol glissant et se blesse (violation de l’obligation de diligence) Entreprise qui laisse croire à un sous-traitant qu’elle va faire appel à lui dans le cadre d’un marché et l’incite à refuser une autre offre puis finalement refuse de contracter (violation de l’obligation de loyauté) Vendeur d’un terrain qui néglige d’informer l’acheteur de la construction d’une usine chimique dans le voisinage (violation de l’obligation de renseignement)

« Le seul fait d’entamer une négociation ou même d’engager des préparatifs en vue de la conclusion des contrats crée entre ceux qui y participent un lien juridique particulier d’où dérivent des devoirs précis dont la violation fautive fait peser une responsabilité sur celui des intéressés qui s’en rend coupable » M. Pédamon

Conséquence de la violation des obligations précontractuelles Responsabilité contractuelle = les responsable doit rétablir la situation qui existerait s’il ne s’était pas rendu coupable d’un comportement fautif + rigoureux que la responsabilité délictuelle : - Moins de causes d’exonération - Réparation du dommage économique, notamment - À l’origine aussi : délai de prescription plus long