Introduction au droit comparé Séance 2 Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER Ecole de droit de la Sorbonne Année universitaire 2014-2015

Premiere Partie : Introduction a l’analyse comparative Chapitre 1. La démarche comparative et le droit Section 1. Qu’est ce que comparer ? Section 2. Pourquoi comparer ? Section 3. Les relations entre le droit comparé et d’autres branches du droit (droit européen, droit international privé) Section 4. Le droit comparé et la mondialisation du droit Chapitre 2. Questions de méthode Section 1. La diversité des méthodes Section 2. L’adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison Chapitre 2. Diversité des droits et familles juridiques

Section 3. Les relations entre le droit comparé et d’autres branches du droit (droit européen, droit international) §1 – Droit comparé et droit européen §2 – Droit comparé et droit international

§1 – Droit comparé et droit européen Mouvement “ascendant” Le droit européen se construit à partir des droits nationaux Mouvement “descendant” Le droit comparé sert à la mise en oeuvre du droit européen

Mouvement ascendant Droit français : Recours pour excès de pouvoir ou responsabilité de l’Etat, droit au maintien des contrats de travail en cas de transferts d’entreprises … Droit français/ droit allemand : référence à la bonne foi en droit des contrats… Droit anglais : définitions et exemples dans les directives concernant la lutte contre les discriminations…

“La Cour de justice est une institution comparatiste par nature” Mouvement descendant Comparaison pour combler les lacunes comme méthode d’interprétation utilisée par les juges “La Cour de justice est une institution comparatiste par nature” K. Laenerts / M. Maduro

Ex : Principes généraux du droit de l’Union européenne Art. 6 (3) TUE : Les droits fondamentaux, (…) tels qu'ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, font partie du droit de l'Union en tant que principes généraux.

EX : CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL M EX : CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL M. YVES Bot présentées le 10 mars 2011 Affaire C‑34/10 Oliver Brüstle contre Greenpeace La première question nous amène donc à définir ce qu’est un embryon humain au sens de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive 98/44. 63. Ainsi, l’embryon humain acquiert-il cette qualification dès la fécondation de l’ovule par le spermatozoïde ou bien faut-il qu’un autre stade de son développement soit atteint? De même, les ovules non fécondés mais auxquels a été implanté le noyau d’une cellule humaine mature ou qui ont été induits à se diviser et à se développer par parthénogenèse sont-ils considérés comme des embryons humains au sens de cette disposition? 64. La directive 98/44 ne donne aucune définition de la notion d’embryon humain. De même, les travaux préparatoires qui ont conduit à son élaboration restent muets quant au contenu que doit revêtir cette notion. 65. Les éléments susceptibles de nous guider dans notre analyse peuvent, a priori, être recherchés dans trois sources différentes, à savoir la législation des États membres, les termes de la directive et les données actuelles de la science. 66. S’agissant de la législation des États membres, force est de constater que l’on y chercherait, en vain, les éléments d’une conception unanime. 67. Au sein même des États membres, nous constatons que les législations et les pratiques jurisprudentielles divergent à ce sujet. Deux grands groupes se distinguent, le premier considérant que l’embryon humain existe dès la fécondation et le second estimant que c’est à partir du moment où l’ovule fécondé est implanté dans la muqueuse utérine. 68. Ainsi, en Estonie, l’article 3 de la loi sur la fécondation artificielle et la protection des embryons (Kunstliku viljastamise ja embrüokaitse seadus) prévoit que l’embryon est le fœtus au stade précoce de développement, à partir de la fécondation. De même, en Allemagne, comme nous l’avons vu, l’embryon est l’ovule humain fécondé, capable de se développer, dès la fusion des noyaux, ainsi que toute cellule prélevée sur un embryon dite «totipotente», apte à se diviser et à se développer en un individu. Au Royaume-Uni, l’article 1er, paragraphe 1, sous b), de la loi de 1990 sur la fertilisation et l’embryologie humaine (The Human Fertilisation and Embryology Act 1990), telle que modifiée par la loi de 2008 sur la fertilisation et l’embryologie humaine (The Human Fertilisation and Embryology Act 2008), indique que les références à un embryon incluent un ovule en cours de fécondation ou soumis à un autre procédé capable de produire un embryon. 69. Dans d’autres États membres, comme le Royaume d’Espagne ou le Royaume de Suède, l’embryon humain est considéré comme tel à partir du moment où l’ovule est implanté dans l’utérus. 70. En effet, en Espagne, par exemple, existe le préembryon, qui est, selon l’article 1er, paragraphe 2, de la loi 14/2006, relative aux techniques de reproduction assistée (ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida), du 26 mai 2006, un embryon produit in vitro et formé par un groupe de cellules résultant de la division progressive de l’ovocyte depuis sa fécondation jusqu’au quatorzième jour. L’embryon est défini à l’article 3, sous l), de la loi 14/2007, relative à la recherche biomédicale (ley 14/2007 de Investigación Biomédica), du 3 juillet 2007, comme la phase de développement embryonnaire qui commence à partir du moment où l’ovocyte fécondé se trouve dans l’utérus de la femme jusqu’au moment de l’organogenèse et qui se termine 56 jours après la fécondation, à l’exception des jours durant lesquels le développement aurait pu s’arrêter.

Quelle méthode comparative ? Choisir “le meilleur” droit ? La solution majoritaire ? Consensuelle ? Recherche d’une tendance à la convergence ? La solution adaptée au droit de l’Union européenne ?

§2 – Droit comparé et droit international Le droit international public régit les relations internationales, les relations entre Etats, les organisations internationales Le droit international privé régit les situations des personnes privées qui comportent une dimension internationale (élément d’extranéité)

Communauté de préoccupations Quels rapports ? Communauté de préoccupations Acceptation du pluralisme Ouverture Tolérance à l’égard de la diversité Ex : approche différentialiste de la comparaison Conflits de lois TENSION Recherche d’unité Ex : Tentatives de rapprochement des droits Lois de police / réserve d’ordre public international

Quels rapports ? Complémentarité Utilité pratique du droit comparé Exemple 1 Qualification des situations en droit international privé Polygamie ? Trust ? Exemple 3 Application /interprétation de la loi étrangère Seventh Circuit in Bodum USA Inc v La Cafetière Inc (Case 09-1892, September 2 2010) Exemple 2 Théorie de l’équivalence Utilité pratique du droit comparé

Seventh Circuit in Bodum USA Inc v La Cafetière Inc (Case 09-1892, September 2 2010) Clause d’un contrat impliquant une entreprise française à interpréter par une juridiction américaine Les juges doivent rechercher comment la clause s’interprète, selon les règles du droit français Note : pas de nécessité de faire appel à un spécialiste du droit français, selon les juges

Quels rapports ? Droit comparé Uniformisation voire Unification du droit Cf. Proposition de certains comparatistes (Saleilles) au congrès de Paris (1900) Conflit Rivalité Droit international (privé) Coordination de la diversité des droits (conflits de lois) Recherche de l’harmonie internationale des solutions sans supprimer la diversité normative

Section 4. Le droit comparé et la mondialisation du droit Activité des juristes à l’échelle internationale internationalisation du droit Influence des droits les uns sur les autres

1- Internationalisation du droit Déplacement des pouvoirs des Etats vers des institutions internationales Structures de gouvernance mondiale Perspective onusienne

Globalisation normative “Droit de la mondialisation” F. Ost Droit du libre échange (OMC, UE…) Libéralisation des échanges = un des principaux facteurs de la mondialisation (économique) Autres domaines Droit international des droits de l’homme Droit international du travail, de l’environnement…

2- Influence des droits les uns sur les autres Interconnexion – Interdépendance The boundaries between domestic matters and global affairs may be blurred D. Held & alii, Global Transformations: Politics, Economics and Culture (1999) Multiplication des réseaux internationaux Ex (droit privé) : Unidroit Commission Lando Homogénéisation des cultures (juridiques )? Culture universelle du marché ? De la consommation ? Ou : “La nouvelle société du coût marginal zéro” J. Rifkin

Compression de l’espace F. Garcia, Global Justice and International Economic Law, Three Takes, 2013 Transformation radicale des dimensions spaciales des interactions humaines Rapports sociaux “déterritorialisés” Emergence d’un espace unique et partagé

Droit “mondialisé” (F. Ost) Rôle des acteurs privés Convergence plus ou moins spontanée Modèles prestigieux /séduisants Effet d’hybridation – Mélange des genres à l’intérieur du droit Mondialisation “douce”, F. Ost, Traduire, 2009

3- Internationalisation de l’activité des juristes AVOCATS Cabinets internationaux JUGES Réseaux de juridictions Ex : réseaux de cours suprêmes D DOCTINE UNIVERSITAIRE Groupes de recherche internationaux Réseaux Mobilité Ex : Jus commune case books

Réseaux de cours suprêmes Association internationale des hautes juridictions administratives (AIHJA) Réseau des cours judiciaires ibéro-américaines Réseaux européens : Association des Conseils d’État et des juridictions administratives suprêmes de l’Union européenne (AISBL) Réseau des présidents des Cours suprêmes judiciaires de l’Union européenne Réseaux de l’espace francophone : Association des Cours constitutionnelles ayant en partage l’usage du français (ACCPUF) Association des hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage l’usage du français (AHJUCAF)

The Ius Commune Casebook Project fosters cooperation among legal scholars from all over Europe. They join forces to undertake in-depth comparative legal research in various areas of the law. The main aim of the project is to enable scholars and students across Europe and beyond to study and discuss the same leading cases and materials. The casebooks combine extracts from national case law and other sources with excerpts from the European level and thus take a 'bottom-up approach' to the study of the law. Introductions, explanatory and comparative notes and questions tie the materials together and put them in context. As hinted upon by the series title the casebooks also intend to uncover common principles already underlying existing laws.

Titres publiés Consumer Law Contract Law Non-Discrimination Property Law Tort Law Unjustified Enrichment

Le droit ne tient plus dans les frontières nationales Conclusion Relations transfrontières facilitées Meilleure connaissance des droits d’ailleurs Relations – réseaux – échanges d’informations Problèmes et questions communes Internationalisation de l’activité des juristes Le droit ne tient plus dans les frontières nationales

“Le XXIème siècle sera celui de l’internationalisation et de la mondialisation dans tous les domaines, et pas seulement celui de la vie économique et des rapports des affaires : il sera donc, pour les juristes, celui du droit comparé. Mais celui-ci devra s’adapter à la situation nouvelle en devenant, à son tour, et ce n’est pas un paradoxe, de plus en plus international” Xavier Blanc-Jouvan L’avenir du droit comparé, Un défi pour les juristes du nouveau millénaire (2000)

Premiere Partie : Introduction a l’analyse comparative Chapitre 2 Premiere Partie : Introduction a l’analyse comparative Chapitre 2. Questions de méthode Section 1. La diversité des méthodes Section 2. L’adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison

Section 1 : La diversité des méthodes L’étude des législations étrangères Macro ou micro comparaisons sans méthode Méthode conceptuelle Méthode fonctionnelle Approche contextualiste – legal cultures

Législations comparées Congrès de 1900 (Lambert, Saleilles) Critique d’une comparaison des législations étrangères / superficielle “Nécessité d’analyser la jurisprudence et de se familiariser avec les constructions juridiques à l’oeuvre dans le pays considéré” Saleilles La connaissance matérielle des solutions admises par les tribunaux ne suffit pas, il faut connaître l’esprit et la raison d’être des solutions Lambert

Méthode conceptuelle Part des notions qui existent dans un système juridique Recherche d’équivalents conceptuels dans un autre droit Limites Absence d’équivalent conceptuel Faux amis / contresens Problème de la langue

Droit comparé et traduction 1- Langue = obstacle 2- Langue = véhicule de la culture – manière de penser/représenter le monde Richesse de la traduction

Méthode fonctionnelle Part de la fonction des règles Idée : “en droit, les seules choses comparables sont celles qui remplissent les mêmes fonctions” Recherche d’équivalents fonctionnels

Variante : méthode des cas Pr. Schlesinger – Cornell A partir de cas concrets : quelles réponses ? Séminaires sur la formation du contrat “Formation of contracts: a study of the common core of legal systems” (1968)

Critiques du fonctionnalisme Instrumentalisation du droit Absence de fonction objective des règles Repose sur une présomption, parfois fausse, de la similitude des droits (simplification) Refus de s’intéresser aux concepts

Méthode contextuelle Prise en compte du contexte (politique, économique, social, culturel…) dans lequel le droit s’inscrit “Sonder l’arrière plan du discours juridique” Pierre Legrand

Section 2. L’adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison Adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison Progressivité et combinaison des méthodes