J.N. - 12/20081 LES MARCHES PUBLICS EUROPEENS Jacques NOËL Bruxelles 12/2008

J.N. - 12/20082 I. LE MARCHE PUBLIC Une définition parmi d'autres. On peut définir le marché public comme un contrat (administratif) à titre onéreux passé entre une Administration publique ou toute autre personne morale soumise au champ d'application de la réglementation des marchés publics et un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services en vue de la réalisation d'un ouvrage, de la fourniture de biens ou encore de l'exécution d'une prestation répondant aux besoins de la première, aux conditions préalablement fixées par celle-ci, dans le respect des dispositions légales et réglementaires. (Jacques NOËL – Les marchés publics – Droits belge et européen )‏

J.N. - 12/20083 II. L'EUROPE ET LES MARCHES PUBLICS 1.L'intérêt est commandé par la contribution des marchés publics à la réalisation du marché commun. N.B.Au départ et pendant de nombreuses années, au-delà de la paix, l'objectif de la Communauté économique européenne est avant tout économique => réaliser un grand marché par la coordination des politiques économiques 2.Les marchés publics ne peuvent rester en dehors du jeu. N.B.Ils représentaient en % du PIB européen, soit milliards d'euros par an.

J.N. - 12/ Pour l'Europe, un marché public est avant tout un acte économique. L'Europe est donc indifférente à la question de savoir si une « entreprise » qui, selon les principes, doit être mise en concurrence, est privée (droit privé) oupublique; pour autant qu'elle produise des biens etdes services. Le caractère public d'une entité ne la fait donc pas nécessairement échapper à l'obligation d'être mise en concurrence. 4.Il n'y a cependant de marché public que pour autant que le contrat ait un caractère onéreux.

J.N. - 12/ Pas un mot cependant au sujet des marchés publics dans le Traité de Rome (25 mars 1957) relatif à la Communauté économique européenne. Pas davantage après les modifications apportées par les Traités de Maastricht et d'Amsterdam, dans le Traité actuel de l'Union européenne.

J.N. - 12/ Néanmoins, il y a dans le Traité un certain nombre de principes majeurs (= de base) qui déterminent autant d'objectifs pour le developpement économique de l'Europe: la libre circulation des marchandises et l'interdiction des restrictions quantitatives et de toutes mesures d'effet équivalent à l'importation et à l'exportation; la libre circulation des personnes; la libre circulation des services; la non-discrimination en raison de la nationalité, appelée également l'égalité de traitement entre nationaux et non-nationaux. Ces principes majeurs sont d'application aux marchés publics quel que soit le montant estimé des marchés, c'est-à-dire à partir du premier Euro.

J.N. - 12/20087 Le Traité a aussi prévu des mesures d'application de ces principes.  L'article 249 permet à la Commission européenne (= pouvoir d'initiative) ainsi qu'au Conseil des Ministres et au Parlement européen (= co-décision) d'arrêter des directives...

J.N. - 12/20088  L'article 226 attribue à la Commission un pouvoir d'investigation et de recommandation – par le biais d'un avis motivé – avec la faculté de saisir, par le biais d'une plainte, la Cour de Justice de l'Union si l'Etat membre défaillant ne se conforme pas à cet avis de la Commission, dans un délai que celle-ci fixe. N.B. Ici, lorsqu'il est question d'Etat membre, sont aussi visées toutes les institutions et administrations qui ont leur siège sur le territoire de cet Etat, auxquelles le droit européen est d'application et qui ne le respectent pas, même dans des situations particulières (exemple: un marché public). Cela vaut de la même manière pour toutes les composantes d'un Etat fédéral comme pour cet Etat lui-même

J.N. - 12/20089  Les articles 164 à 245 du Traité de l'Union européenne confèrent à la Cour de Justice de Luxembourg le contrôle juridictionnel de l'ensemble des décisions prises par les différentes institutions et organismes existant dans les divers Etats membres, qui sont soumis au droit européen et qui, lors d'une décision, se sont trouvés en défaut de respecter le droit fondamental (= les principes du Traité) et/ou le droit dérivé (= les directives). La Cour se prononce par la voie -d'ordonnances lorsqu'elle est saisie d'une question préjudicielle; -d'arrêts dans les affaires contentieuses. Les arrêts valent erga omnes. La jurisprudence de la Cour (nombreux arrêts) a un impact considérable sur la pratique des marchés publics non seulement européens mais nationaux

J.N. - 12/ La réglementation européenne des marchés publics s'est donc élaborée au fil du temps -non pas sur la base de règlements - obligatoires dans tous leurs éléments et directement applicables dans tout Etat membre (= vis-à-vis des Institutions et des particuliers)‏ -MAIS par l'intermédiaire de DIRECTIVES. =>Conformément à l'article 249 actuel du Traité de l'Union européenne, LA DIRECTIVE LIE TOUT ETAT MEMBRE DESTINATAIRE (= TOUS) QUANT AU RESULTAT A ATTEINDRE, TOUT EN LAISSANT AUX INSTANCES NATIONALES LA COMPETENCE QUANT A LA FORME ET AUX MOYENS.

J.N. - 12/ =>La directive est, en général, initiée par la Commission européenne laquelle consulte les représentants desEtats membres, rassemblés au sein du COMITE CONSULTATIF POUR LES MARCHES PUBLICS. Dans le régime de co-décision actuel, elle doit être approuvée sur proposition de la Commission, après discussion, ne varietur (= même texte) par le Conseil des Ministres européens (= le Conseil qui rassemble les Ministres des différents Etats-membres ayant l'Economie dans leurs attributions)‏ ET par le Parlement européen (vote majoritaire).

J.N. - 12/ =>La directive ainsi approuvée doit faire l'objet d'une publication au JOURNAL OFFICIEL DE L'UNION EUROPEENNE (L'Office des publications est un des Services de la Commission européenne et a son siège à Luxembourg). La publication a lieu dans les différentes langues de l'Union européenne.

J.N. - 12/ La directive publiée impose à chacun des Etats membres de la TRANSPOSER EN DROIT NATIONAL selon sa méthode propre. Les Etats membres disposent à cet effet d'un délai qu'on appelle DELAI DE TRANSPOSITION. Ce délai est en général de un à deux ans à dater de la publication de la directive. Il est précisé par celle- ci.

J.N. - 12/ Quid? de la directive non transposée – pas du tout ou non parfaitement – par un Etat membre au delà du délai de transposition. Selon la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne, dans ce cas, les dispositions de la directive qui sont INCONDITIONNELLES et SUFFISAMMENT PRECISES, sont à la fois -OPPOSABLES A L'ADMINISTRATION PAR LES ENTREPRISES (Arrêt Gebroeders Beentjes du 20 septembre 1988)‏ -A APPLIQUER (= obligatoire) par l'ADMINISTRATION (Arrêt Fratelli Costanzo du 22 juin 1989) (Nul n'est censé ignorer la directive)‏

J.N. - 12/ En outre, en cas de défaut de transposition ou de transposition imparfaite dans le délai prévu, la Commission européenne, après enquête et après avoir invité l'Etat membre concerné à se mettre en ordre dans un délai déterminé, par le biais d'un AVIS MOTIVE, peut poursuivre la condamnation de l'Etat membre en cause devant la Cour de Justice de l'Union européenne, pour MANQUEMENT D'ETAT.

J.N. - 12/ Les directives européennes en matière de marchés publics s'établissent sur un processus déjà ancien. A.Les directives de libéralisation N°DateObjet 70/32/CEE Fournitures 71/304/CEE Travaux B.Les premières directives de coordination (des procédures de passation)‏ N°DateObjet 71/305/CEE Travaux 77/62/CEE Fournitures

J.N. - 12/ C.Les directives de coordination issues du LIVRE BLANC de la Commission européenne (1985)‏ N°DateObjet 88/295/CEE Fournitures 89/440/CEE Travaux N.B.Toutes ces directives concernent ce qu'on appellera plus tard les “secteurs classiques”. D.Directive « Services » pour les secteurs classiques N°DateObjet 92/50/CEE Services

J.N. - 12/ E.Nouvelle coordination et émergence des secteurs spéciaux Secteurs classiques N°DateObjet 93/36/CEE Fournitures 93/37/CEE Travaux Secteurs spéciaux N°DateObjet 93/38/CEE Travaux Fournitures Services

J.N. - 12/ F.Dernière coordination en date Secteurs spéciaux N°DateObjet 2004/17/CE Travaux Fournitures Services Secteurs classiques N°DateObjet 2004/18/CEE Travaux Fournitures Services Transposition pour:

J.N. - 12/ G.Les recours - Première directive Secteurs classiques N°Date 89/665/CEE Secteurs spéciaux N°Date 92/13/CEE25/02/1992

J.N. - 12/ Nouvelle directive “recours” commune (secteurs classiques / secteurs spéciaux)‏ N°Date 2007/66/CE Transposition: Nouvelle directive en préparation =>Marchés publics du domaine de la DEFENSE

J.N. - 12/ III. LES DERNIERES DIRECTIVES EUROPEENNES DE COORDINATION DES PROCEDURES DE PASSATION EN MATIERE DE MARCHES PUBLICS LA DIRECTIVE 2004/18/CE du 31 mars 2004 (1)‏ (1) Une directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 concerne les “Secteurs spéciaux”. Elle a remplacé la directive 93/38/CEE DE Sont visées  les entités du secteur public actives dans les domaines de la distribution d'eau, de l'énergie (électricité, gaz, récupération de chaleur), du transport collectif et des services postaux (N.B. Initialement en faisaient partie les télécommunications);  les entreprises privées actives dans les mêmes secteurs en raison de droits spéciaux conférés par les pouvoirs publics pour leurs marchés européens. Différence essentielle avec la directive 2004/17: doublement des seuils de mise en concurrence l'échelle européenne la procédure négociée avec publicité est une procédure de droit commun accords-cadres spécifiques

J.N. - 12/ Cette directive, qui a été publiée au JOCE le 30 avril 2004, concerne les « secteurs classiques », c'est- à-dire les Administrations en général. Elle remplace à la fois les directives 92/50/CEE=> Services 93/36/CEE => Fournitures 93/37/CEE=> Travaux

J.N. - 12/ Contenu essentiel de la directive 2004/18/CE 2.1. Des définitions > la définition des marchés publics (art. 1er) et des autres contrats visés - concession de travaux publics - accord-cadre > la définition de certaines modalités de passation des marchés - système d'acquisition dynamique - enchères électroniques (et la notion de moyens électroniques (art. 54)‏ > la définition de la notion d' « opérateurs économiques » (+ art. 4)‏ > le champ d'application « ratione personae» et la définition des « pouvoirs adjudicateurs », en ce compris les organismes de droit public et les centrales d'achat (art. 1er + art art. 40)‏

J.N. - 12/ > la définition des procédures de passation des marchés, en ce compris - le dialogue compétitif (art. 29)‏ - les concours (art. 1er)‏ > l'exception relative aux marchés réservés (art. 19)‏ 2.2. Des principes (art. 2)‏ > égalité > non-discrimination > transparence > confidentialité (art. 6)‏ 2.3. L'incidence des accords conclus avec des pays-tiers (art. 5)‏

J.N. - 12/ Le champ d'application « ratione materiae » et les seuils de mise en concurrence des marchés au niveau européen (art. 6) + les méthodes de calcul de l'estimation des marchés, selon les marchés (art. 9)‏ 2.5. Les marchés subventionnés (art. 8)‏ 2.6. L'exception pour les marchés publics du domaine de la défense (art. 10)‏ 2.7. Les marchés des centrales d'achat (art. 11)‏ 2.8. L'exception relative aux marchés secrets... (art. 14)‏ et à ceux soumis à des règles internationales (art. 15)‏ 2.9. Un certain nombre d'exclusions spécifiques... (art. 16)‏

J.N. - 12/ Règles applicables aux marchés publics de services (art. 20, 21 et 22)‏ Les principes d'élaboration des documents du marché (art. 23)‏ > les spécifications techniques (art. 16)‏ > les variantes (art. 24)‏ > les normes de garantie de qualité (art. 49)‏ > les normes de gestion environnementale (art. 50)‏ Modalités de recours à la sous-traitance (art. 25)‏ Les conditions particulières relatives à l'exécution des marchés (art. 26)‏

J.N. - 12/ Les modalités de mise en oeuvre > des accords-cadres (art. 32)‏ > d'un système d'acquisition dynamique (art. 33)‏ Les règles de publicité (art. 35, 36, 37, 38)‏ Les impératifs en matière d'information et de communication vers les entreprises (art. 41 et 42)‏ Les règles de sélection qualitative des entreprises (art. 44, 45, 46, 47, 48)‏ Les critères d'attribution des marchés (art. 53 et 55)‏ Les règles applicables aux concessions de travaux publics (art. 56 à 65)‏

J.N. - 12/ Les règles relatives aux concours dans les services (= concours de projet) (art. 66 à 74)‏

J.N. - 12/ Approche des textes en vue d'une pratique 3.1. Les principes de passation des marchés 3.2. La définition des marchés publics > Notion de marché public > Travaux (Texte + Annexe 1 de la directive)‏ > Fournitures (Texte de la directive + C.P.A.)‏ > Services (Texte + Annexe 2 de la directive)‏ + Accords cadres + Concessions de travaux publics 3.3. Le vocabulaire C.P.V.

J.N. - 12/ Les acteurs Les pouvoirs adjudicateurs > les marchés subventionnés Les opérateurs économiques (= entreprises)‏ > « les marchés réservés » 3.4. Les procédures Ouvertes Restreintes Négociées sans publicité avec publicité Le dialogue compétitif

J.N. - 12/ Les méthodes de passation > Les enchères électroniques > Le système d'acquisition dynamique 3.6. La mise en concurrence et la publicité des marchés > Les seuils européens > Obligation > Les modèles d'avis « ante » (pré-information / avis de marché)‏ > Organes de publication > Les délais selon les procédures > Les procès-verbaux et les avis « post »; les délais

J.N. - 12/ La sélection qualitative des entreprises > Interdiction d'accès > Les causes d'exclusion > Les critères de capacité - économique/financière - technique > La décision de sélection > La motivation > L'information des entreprises 3.8. Les documents du marché > Spécifications techniques - qualité/environnement > Normes > Variantes > Conditions d'exécution – considérations sociales et environnementales > Critères éthiques

J.N. - 12/ L'attribution des marchés > Les critères d'attribution Notamment en appel d'offres - caractère esthétique et fonctionnel - caractéristiques environnementales - la pondération des critères > Les prix et les offres anormalement basses > La motivation de la décision d'attribution > L'information des entreprises L'exécution du marché > Apanage des droits nationaux (sous réserve des principes majeurs du Traité)‏

J.N. - 12/ Les concours La concession de travaux publics Les recours Jacques NOËL 12/2008