3e partie: Actualités fiscales Présentées par Maître Jérôme Barré Avocat associé - Fiscalité patrimoniale et des entreprises Chargé d’enseignement Master II Fiscalité de l’entreprise à l’Université Paris IX Dauphine Master II Juriste-fiscaliste à l’Université Paris V Descartes Mastère spécialisé Wealth Management de ESCP Europe

Sommaire Généralisation et uniformisation du traitement fiscal du rachat par la société de ses propres titres Holdings animatrices: les incidences fiscales d’une trésorerie « excédentaire » Apport des titres de société à une holding étrangère : abus de droit par fraude à la loi (ISF) ? Une année faste s’agissant de la donation-cession au regard de la procédure de l’abus de droit Projet de loi « Macron » : les AGA, les BSPCE et l’investissement dans les PME Actualités sur la procédure de régularisation des actifs détenus à l’étranger

1. Généralisation et uniformisation du traitement fiscal du rachat par la société de ses propres titres Avant le 1e janvier 2015: un régime fiscal hybride et hétérogène selon la qualité de l’associé censuré par le conseil constitutionnel L’ancien régime: Régime associant impôt sur les revenus distribués et impôt sur les plus-values lorsque le rachat était effectué en vue d’une réduction de capital non motivée par les pertes (ancien article 112,6° du CGI). Régime des plus-values de cession de valeurs mobilières lorsque le rachat était effectué en vue d’une attribution aux salariés (art. L.225-209 à L.225-212 du Code de commerce). La censure constitutionnelle, décision du 20 juin 2014, n°2014-404 QPC, Machillot : abrogation de l’article 112, 6° du CGI pour manquement au principe d’égalité devant la loi au regard de la différence de traitement des associés personnes physiques en fonction du cadre juridique de l’opération. Cette décision se prononce uniquement sur le traitement fiscal des associés soumis à l’IR: « la différence de traitement entre les actionnaires ou associés personnes physiques cédants pour l’imposition des sommes ou valeurs reçues au titre du rachat de leurs actions ou parts sociales par la société émettrice ne repose ni sur une différence de situation entre les procédures de rachat, ni sur un motif d’intérêt général en rapport direct avec l’objet de la loi. » Depuis le 1e janvier 2015 : la rationalisation du régime fiscal du rachat par la société de ses propres titres L’article 88 de la seconde loi de finances rectificative pour 2014 (une réécriture de l’article 112, 6° du CGI à la suite de la censure constitutionnelle): Les sommes attribuées aux associés, personnes physiques et personnes morales, à l’occasion d’un rachat de leurs titres sont dans tous les cas, exclusivement, imposés selon le régime des plus-values de cession de titres (privées ou professionnelles). Désormais tous les associés bénéficient de ce traitement fiscal et quel que soit le cadre juridique de l’opération.

Conséquences: Associés sortants: Associés personnes physiques et personnes morales: les gains de rachat de ses propres titres par la société, rachetés à l’associé, bénéficient des abattements de droit commun et renforcés. Non-résidents: les plus-values privées sont imposées dans le pays de résidence (sous réserve de l’application du prélèvement spécial de l’article 244 bis B du CGI si certaines conditions sont remplies). Organisme sans but lucratif : s’agissant des plus-values ne se rattachant pas à leurs activités lucratives : les plus-values sont exonérées car elles ne sont pas considérées comme des revenus patrimoniaux susceptibles d’être soumises à l’IS au taux réduit, contrairement aux revenus distribués (art. 206, 5 du CGI). Société rachetant ses propres titres: la qualification de plus-value lui évite d’être soumise à la contribution additionnelle de 3% au titre des revenus distribués (art. 235 ter ZCA du CGI), et de payer la retenue à la source lorsque l’associé bénéficiaire réside à l’étranger (art. 119 bis du CGI). Réclamation contentieuse des associés personnes physiques (et non personnes morales) : à la suite de la décision du conseil constitutionnel du 20 juin 2014, les contribuables associés personnes physiques ayant été imposés selon le régime des revenus distribués pourraient prétendre au régime des plus-values de cession de valeurs mobilières.

Depuis le 1e janvier 2014: 2nde LFR pour 2014 Entrée en vigueur: pour les rachats effectués à compter du 1er janvier 20141. Evolution du régime fiscal des rachats de ses propres titres par la société en fonction de la qualité des associés: Qualité des associés / cadre juridique de l’opération Régime fiscal antérieur à la décision du conseil constitutionnel du 20 juin 2014 Depuis le 1e janvier 2014: 2nde LFR pour 2014 Associés personnes physiques En cas de rachat de titres en vue d’une réduction de capital non motivée par les pertes Régime fiscal hybride appliqué aux sommes perçues (revenus mobiliers et plus-values de cession de valeurs mobilières) En cas de détention de titres dans le cadre de la gestion du patrimoine privé: Régime des plus-values de cession de valeurs mobilières avec bénéfice éventuel des abattements pour durée de détention En cas de rachat de titres en vue d’une attribution aux salariés ou dans le cadre d’un plan de rachat d’actions Régime fiscal des plus-values de cession de valeurs mobilières En cas de détention de titres inscrit à l’actif d’une entreprise relevant des BIC: plus-values professionnelles (plus-value long terme si les titres sont détenus depuis au moins deux ans). Associés personnes morales Régime fiscal des produits nets de participation à concurrence de la différence de prix de rachat et la valeur d’acquisition des titres (CE 20 mars 2013, n°349669 Société Générale) Plus-values sur cession de titres de participation ou le cas échéant, plus-value comprise dans le résultat imposable à l’IS. 1 Dans sa décision du 20 juin 2014, le Conseil constitutionnel prévoyait l’application du régime des plus-values uniquement pour les personnes physiques dès le 1e janvier 2014. Cependant, la 2nde loi de finances rectificatives pour 2014 est venue préciser que ce régime était applicable dès le 1e janvier 2014 pour les personnes physiques mais également pour les personnes morales.

2. Holding animatrice et trésorerie « excédentaire » Définition traditionnelle de la doctrine administrative: les holdings animatrices sont des sociétés qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, participent activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales, et rendent le cas échéant, et à titre purement interne au groupe, des services administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers. Une définition imprécise source de nombreux contentieux: notamment s’agissant de la question des conditions à remplir pour être considérée comme « animatrice ». Analyse de l’Administration en deux temps: Vérification que les conditions d’animation sont remplies, Si oui, les actifs détenus peuvent-ils bénéficier du régime de faveur revendiqué ? Difficultés relatives à la trésorerie « excédentaire », immobilier…etc. Ne pourrait être holding animatrice que la société dont l’actif se composerait d’au moins 50% de participations dans le capital de ses filiales « animées ». Ainsi, la trésorerie serait toujours exclue des actifs permettant de qualifier la holding d’animatrice. Cette approche pose un véritable problème, au regard du rôle même d’une holding qui a justement vocation à mutualiser la trésorerie du groupe pour assurer sa bonne gestion voire pour la mettre à disposition d’une filiale, le cas échéant.

Position de l’Administration La doctrine administrative reconnait le caractère commercial de l’activité des holdings animatrices : «  ces sociétés utilisent ainsi leurs participations dans le cadre d’une activité industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens spécifiques » (BOI-PAT-ISF-30-30-40-10 n°140 et BOI-IR-RICI-90-10-20-10 n°20). Position de la jurisprudence Cass. Com., 27 septembre 2005, n°1324 FS-PB : une holding animatrice peut exister sans nécessairement mettre en œuvre des moyens importants et en particulier une armée de salariés (arrêt rendu dans le cadre de l’exonération des holdings animatrices au titre des biens professionnels). CAA Paris 3 février 2006 Balkany: l’animation du groupe passe surtout par l’influence personnelle du dirigeant. TA Paris, 30 janvier 2014, n°1218996: « les sociétés holdings animatrices de groupe doivent être regardées comme remplissant les conditions des articles 150-0 D bis et 150-0 D ter du CGI ». TA Paris, 9 décembre 2014, n°13/06937 et n°13/06939: « force est de constater que la définition doctrinale n’exige pas expressément, pour qu’une holding soit qualifiée d’animatrice, que l’intégralité des sociétés dans lesquelles elle détient des titres soient effectivement animées par cette dernière », (il convient de souligner que cette condition est au demeurant exigée par les articles 885 O bis et ter du CGI).

3. Apport des titres de société à une holding étrangère : abus de droit par fraude à la loi (ISF) ? Faits: Un résident fiscal français, soumis à l’ISF, avait transféré (usufruitier) sa résidence en Belgique en 1998. Il est par ailleurs détenteur des titres d’une société opérationnelle X, exonérées d’ISF au titre de leur nature de biens professionnels. Les parts de la société X sont apportées en 2004 à une société de droit néerlandais (Holding Y). A l’issue de l’opération d’apport, les titres de la société opérationnelle n’ont plus été déclarés à l’ISF en France, en raison de sa qualité de non-résident et des règles de territorialité de l’ISF. Proposition de rectification: L’Administration reproche au contribuable de ne pas avoir déclaré les titres de sa société dans ses ISF depuis l’apport des titres de la société X à la holding Y. Le Service prétend que la société X est une holding familiale et patrimoniale et que ses titres ont été apportés à une structure dénuée de substance et que depuis cet apport, la société X n’a plus aucune activité économique et ainsi l’opération d’apport n’avait d’autre but que de minorer la base taxable à l’ISF. Dans sa proposition de rectification, sur le fondement de l’abus de droit fiscal, l’Administration écarte l’opération d’apport et réintègre la valeur des titres de la société X dans l’assiette de l’ISF du contribuable à compter de la date de l’apport. L’avis du CADF du 4 avril 2014, avis n°2013-02: « Si l’opération d’apport a été justifiée par le souci des enfants de Monsieur Z de contrôler les investissements envisagés par leur père et de protéger les intérêts et les affaires du groupe familial, il n’a été apporté aucun élément établissant la réalité de cet objectif non fiscal ». « Il résulte de l’ensemble des éléments apportés par l’Administration que la holding Y était dépourvue de tout moyen humain et matériel, qu’elle ne réalisait aucun chiffre d’affaires et n’avait d’autres frais que de conseil de notaire (…) Monsieur Z a continué, après l’apport, à assurer la gestion des actifs familiaux à travers la société X qu’il continuait à diriger, y compris pour les actifs formellement cédés à la holding (…) Il constate en outre qu’aucune acquisition de société n’a eu lieu pendant la période couverte par la procédure de rectification ». Ainsi, le CADF en déduit que « l’opération d’apport des titres de la société X à la holding Y constitue un montage artificiel, n’ayant aucun autre motif que celui d’éluder l’impôt ou d’atténuer les charges fiscales, que Monsieur X, si cet acte n’avait pas été passé, aurait normalement supportées eu égard à sa situation réelle en vertu de l’article 885 A du CGI et faisant une application littérale de ce texte à l’encontre des objectifs poursuivis par ses auteurs »

Pistes de réflexion à l’encontre de l’analyse de l’Administration et du CADF : Sur la substance de la holding Y : Reconnaissance de l’existence sociale de la holding Y par les autorités fiscales néerlandaises ; Activité de la holding Y: il est assez fréquent qu’une holding ayant vocation à détenir des participations ne réalise pas de chiffre d’affaires ; L’existence de moyens propres de la holding Y provenant notamment: de dividendes versés par ses filiales et ayant vocation à être réinvestis pour financer de nouveaux investissements, participer au financement de ses filiales (avances, prêts, augmentation de capital) ; moyens humains suffisants: Cass. Com., 27 septembre 2005, n°1324 FS-PB et CAA Paris 3 février 2006 Balkany. Administration et direction de la holding Y. Absence d’artificialité : l’opération d’apport est un acte banal et courant de la vie courant des affaires (CE 23 juillet 2012, n°342017 Bazin-Faucon). Sur l’absence de motif exclusivement fiscal : Opération s’inscrivant dans un cadre de projet familial global de structuration du Groupe au profit des enfants. Objectif de développer l’activité de la société X à l’étranger et de confier ce rôle d’animation à la holding Y. Attractivité des Pays-Bas au regard de la souplesse de leur législation en droit des sociétés : une holding peut-être établie dans un autre pays de l’Union européenne en vue, notamment, de profiter d’une législation avantageuse, au nom de la liberté d’établissement (CJCE 11 décembre 2003 Barbier et CE 27 janvier 2011 Bourdon). Atteinte au principe de liberté de gestion: l’Administration fiscale ne saurait imposer au contribuable la voie fiscale la plus onéreuse (CE 17 décembre 1984, n°52341 et CE 21 mars 1986, n°53002).

4. Une année faste s’agissant de la donation-cession au regard de la procédure de l’abus de droit Définition: la donation-cession est une stratégie consistant à donner un bien (immeubles, parts sociales ou valeurs mobilières) afin que le donataire le vendre ensuite plutôt que de vendre le bien, puis de donner le prix de vente. La réalisation de ces opérations dans cet ordre chronologique a pour but de purger la plus-value latente avant la cession afin de ne payer que les droits de donation et non l’impôt de plus-values en sus. Une jurisprudence favorable à ces opérations: (abus de droit réservé à l’hypothèse de captation du prix de cession par les donateurs en pleine-propriété) : Conseil constitutionnel n°2012-661 DC du 29 décembre 2012 : invalidation de l’article 19 de la 3e loi de finances rectificative pour 2012 dont l’objectif était d’empêcher toute purge de la plus-value en cas de donation-cession de titres étalée sur un délai minimale de 18 mois. CE 30 décembre 2011 Motte-Savaige et CE 9 avril 2014 Pérès: écarte tout grief d’abus de droit sauf à démontrer que la donation était fictive (abus de droit par simulation). La chronologie de la donation-cession: Attention à la chronologie des opérations afin d’éviter la cession-donation Risque limité en raison de la maîtrise du fait générateur de l’impôt de plus-value (transfert de propriété) mais toutefois réel en pratique (en cas de transfert solo consensu): CE 18 mai 2014 n° 359911 Torrecillas: « la donation précédait la cession dès lors que la date de la donation devait être fixée au plus tard lors de son enregistrement, et que l’accord du cessionnaire résultait du paiement du prix des actions ». CE 19 novembre 2014 n°370564 Tilliette: « il ressortait des pièces du dossier que la donation-partage avait été faite par un acte authentique du 17 octobre 2001, antérieur à la cession. En l’espèce, le Conseil d’Etat considère, s’agissant des cessions d’actions, que c’est la date du transfert des actions sur le registre des actionnaires qui doit être pris en compte pour dater le transfert de propriété des actions ».

La donation-cession au regard de la procédure de l’abus de droit Absence d’abus de droit par fraude à la loi (CE 9 avril 2014 n°353822 Pérès): « Dès lors qu’un acte revêt le caractère d’une donation (…) l’Administration ne peut le regarder comme n’ayant pas pu être inspiré par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que son auteur, s’il n’avait pas passé, aurait normalement supportées. Ainsi, la Cour d’appel n’est pas fondée à écarter cette acte comme ne lui étant pas opposable sur le fondement de l’article L. 64 du LPF ». Abus de droit par simulation : Un abus de droit possible (CE 2014 Pérès) : « En revanche, l’Administration peut écarter sur ce fondement un acte qui, présenté comme une donation, ne se traduit pas par un dépouillement immédiat et irrévocable de son auteur ». Mais un abus de droit difficile à caractériser (CE 2014 Pérès) : « la rapidité avec laquelle les différentes opérations litigieuses ont été effectuées ne caractérise pas la fictivité de la donation ». Malgré les positions de le CADF (avis n°2013-45 du 13 mars 2014 dans l’affaire précitée) : « le contexte global dans lequel la donation s’est inscrite, les opérations réalisées relèvent l’absence de dépouillement irrévocable de la part des donateurs de sorte que ne sont pas remplies les conditions de la donation, laquelle présente un caractère fictif ».

5. Projet de loi « Macron2 » : les AGA, BSPCE et l’investissement dans les PME Un allégement de l’imposition des actions attribuées gratuitement sous conditions: Depuis le 28 septembre 2012, l’avantage tiré de l’attribution d’AGA est imposé dans la catégorie des traitements et salaires et soumis à la CSG et à la CRDS en tant que revenus d’activité. Le projet de loi « Macron » prévoit que: en matière fiscale : s’agissant des AGA dont l’attribution aurait été votée par une décision de l’Assemblé générale extraordinaire postérieure à la publication de la loi : imposition du gain dans la catégorie des plus-values de valeurs mobilières et droits sociaux (comme la cession du titre elle-même), tout en conservant la nature d’avantage salarial, avec application le cas échéant de l’abattement pour durée de détention (art. 150-0 D et 150-0 D ter du CGI) + prélèvements sociaux au taux de 15,5%. en matière sociale : Suppression de la contribution salariale spécifique attachée à ce gain d’acquisition, Diminution du taux de la contribution patronale et un aménagement de son assiette. BSPCE: non-déductibilité de la CSG: Le projet de loi prévoit la non-déductibilité de la CSG afférente aux gains de cession des titres souscrits en exercice de BSPCE au titre de l’impôt sur le revenu. Un assouplissement du régime de réduction d’impôt pour les personnes physiques investissant dans les PME: IR-PME3 et ISF-PME4 : un amendement a été déposé en vue de raccourcir de 5 à 3 ans le délai de détention des titres requis pour bénéficier de la réduction d’impôt dans le seul cas des investissements direct (« business angels ») dans des entreprises de moins de 7 ans. Cet assouplissement s’aligne sur les mesures prises par la loi de finances pour 2013 qui raccourcit le délai pour les entreprises solidaires en permettant que la réduction d’impôt (IR et ISF) ne soit pas remise en cause en cas de remboursement des apports, aux souscripteurs, après le 31 décembre de la cinquième année suivant celle de la souscription, et ceci à compter du 1e janvier 2013 (contre 31 décembre de la dixième année auparavant). Il s’aligne également sur la 2nde loi de finances rectificative pour 2014 qui a assoupli le bénéfice des réductions d’impôts (IR et ISF) aux souscriptions au capital de PME holdings (sans condition tenant au nombre de salariés et tenant au plafond de 50 associés ou actionnaires) à compter du 1e janvier 2015. un amendement a été déposé pour raccourcir la période avant laquelle les apports en capital ne devaient pas être remboursés. Le délai passerait à sept ans. 2 Le Projet de loi «Macron » : projet de loi n°2247 pour la croissance et l’activité enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 11 décembre 2014. 3 Le IV de l’article 199 terdecies-0 A serait alors modifié. 4 Le II de l’article 885-0 V bis serait alors modifié.

6. Actualités sur la procédure de régularisation des actifs détenus à l’étranger Fixation de délais impératifs pour déposer et compléter les déclarations rectificatives: Le contribuable doit désormais adresser l’ensemble des déclarations rectificatives portant sur la période non prescrite: Au plus tard le 31 mars 2015 si la lettre a été adressée avant le 30 juin 2014 inclus, Au plus tard le 31 mai 2015 si la lettre a été adressée entre le 1er juillet et le 9 décembre 2014, Dans délai de 6 mois à compter de l’envoi de la lettre d’intention si celle-ci a été adressée à compter du 10 décembre 2014. A défaut de dépôt dans ces délais, le contribuable perdra le bénéfice des minorations de pénalités. A la suite du dépôt du dossier, en cas de demande de justificatifs complémentaires par l’Administration, le contribuable bénéficie d’un délai de 60 jours pour répondre. A défaut de réponse sous ce délai en produisant les éléments attendus, le contribuable perdra le bénéfice des minorations de pénalités. Durcissement de la position du STDR depuis septembre 2014: Systématisation de l’application de l’article 123 bis du CGI même à l’encontre des contribuables révélant spontanément l’existence de l’entité qu’ils ont constituée. Les travaux préparatoires de l’article 123 bis du CGI attestent cependant que la taxation établie par cet article doit avoir une valeur de sanction pour les contribuables qui sont pris en défaut lors d’un contrôle. Lors d’une réunion en date du 16 octobre 2014, les membres de la commission patrimoine de l’IACF se sont déclarés majoritairement opposés à ce que l’IACF prenne l’initiative d’intervenir auprès des responsables politiques pour changer cette nouvelle pratique.