Le code de commerce algérien Etat des lieux et préconisations de réforme AKROUNE Y. Octobre 2015

Une réforme du code de commerce pourquoi ? Le droit commercial, facteur d’instauration d’un climat des affaires attractif, La législation commerciale, un instrument de mise en concurrence des Etats et un indicateur de mesure de leur attractivité pour les entreprises, Les entreprises se dirigent vers les pays dont les législations commerciale, sociale et fiscale sont avantageuses et sécurisantes, Le droit des affaires, un droit mondialisé, répondant aux exigences normatives de l’entreprise, Le code de commerce, segment important et noyau dur du droit des affaires, doit s’inscrire dans cette perspective,

Une réforme du code de commerce pourquoi ? Le code de commerce, instrument de régulation des affaires, baromètre de son adéquation aux besoins de l’entreprise, Le code de commerce algérien et les standards universels, Le code de commerce algérien face à des réformes inaccomplies, Le code de commerce algérien entre indigence et malfaçons : il ne remplit pas son rôle convenablement, Donc : Le code de commerce algérien : une nécessaire mise à niveau.

Eléments de diagnostic Constats

Appréciation générale Vue d’ensemble Le rendement du code commerce parait modeste, au regard des critiques que lui adressent les praticiens et des attentes des chefs d’entreprises. A l’exclusion des amendements portant sur les baux commerciaux, fortement salués, l’impact des tentatives de réformes sur le développement de l’entreprise reste en deçà des résultats escomptés (cas particulier de l’EPE), Les silences du code ont induit des pratiques des tribunaux contradictoires: les règles applicables au fonctionnement de la SPA ne sont pas mise à jour : cas des membres du directoire et du CS oubliés dans le dispositif pénal (art.811à 836), Un formalisme lourd, paralysant et coûteux : recours inapproprié au notaire, Le régime juridique du fonds de commerce peu favorable à la transmission et à la pérennité de l’entreprise individuelle, La typologie des contrats commerciaux n’est guère en phase avec le développement des techniques transactionnelles et des mutations technologiques (commerce électronique) , Utilisation du chèque laissée au libre arbitre des commerçants, favorisant, ainsi, les transactions occultes.

Dans la forme, le code de commerce recèle des insuffisances en rendant l’exploitation fastidieuse, favorisant , ainsi l’insécurité juridique. Une structure sans cohérence : dispersion des règles ayant le même objet, dans des chapitres différents (régime des assemblées générales de la SPA), Des formulations alambiquées : Présentation de quelques échantillons dans l’étude, Utilisation, en arabe, d’une terminologie inappropriée ou flottante : (dénomination, désignation), (prison, réclusion), (siège social, adresse, centre), (élection, adoption), (assemblée générale, conseil), etc.… Des erreurs de renvois intra-texte : Présentation de quelques échantillons dans l’étude, Des traductions défectueuse ou fausses : bilinguisme et dualisme juridiques (parfois, deux textes, deux versions) : selon le juge saisi et sa langue de travail, la décision sera différente,

Eléments de diagnostic Dispositif applicable aux sociétés commerciales Forte rigidité du dispositif applicable aux sociétés commerciales : mailles très serrées : sorte de camisole juridique (½ des dispositions du code), particulièrement pour la SPA (70% du dispositif la concernent), La loi balise, de manière stricte, la constitution et le fonctionnement des sociétés, laissant peu de place à l’innovation et aux aménagements conventionnels : Prédominance de la conception institutionnelle de la société commerciale, aujourd’hui dépassée et en régression, ailleurs. Liberté contractuelle des associés sous surveillance : place résiduelle (sociétés de personnes) de la conception contractualiste de la société, aujourd’hui prédominante dans les pays industrialisés, Indigence du dispositif applicable aux sociétés en commandite : SCS, SCA, Obsolescence de certains concepts : raison sociale, par ex. Certains dispositifs ont abouti à des perversions : cas de la société en participation, favorisant la fraude et le commerce informel,

Eléments de diagnostic Les minimas du capital social sont dérisoires, ne couvrant pas, de manière suffisante, les besoins financiers de l’entreprise, au démarrage, Délai de libération des actions souscrites trop long : 5 ans! A corroborer avec un montant de capital social insuffisant, Les mécanismes de contrôle (AG/CAC); restent formels et peu efficients. Le contrôle par le CAC est souvent un contrôle de conformité, de régularité et non d’efficacité de l’action des dirigeants, Absence d’audit et de bilan de l’efficacité du contrôle par le CAC, Système managérial peu efficace (EPE): le gestionnaire agit en salarié et non en entrepreneur : il se fonctionnarise!

Eléments de diagnostic Système de responsabilité des dirigeants inadapté: faute de gestion et condamnation au passif, en cas de cessation de paiement, Absence de mécanismes de prévention et de détection des difficultés: le CAC a une mission de simple alerte, soumise au bon vouloir des dirigeants et associés, Absence de mécanismes de sauvetage de l’entreprise en difficultés: le régime du concordat en vigueur est centré sur le créancier et non sur la sauvegarde de l’activité et de l’emploi, Dispositif applicable au règlement judiciaire et à la faillite lourd, touffu et indigent ; Il est inefficace : rôle passif du juge qui supervise la liquidation et le paiement des créanciers, Dispositif pénal dépassé et ignoré des magistrats, au profit du code pénal qui inhibe les initiatives (pénalisation de l’acte de gestion).

Usage du dispositif relatif aux sociétés Constats: quelques chiffres éloquents qui interpellent 9,4% de créations d‘entreprises sociétaires : La société est peu utilisée, 90,6% des immatriculations concernent des entreprises individuelles, 50,5 % S.A.R.L pluripersonnelle, 34,6 % E.U.R.L,  8,8 % S.N.C, 5,1 % S.P.A: création volontaire minime; Forme obligatoire pour bcp d’activités, 16 SCS créées en 20 ans (1993-2013), 9 SCA créées en 20 ans (1993-2013), 7% d’augmentation du taux des radiations en 2013 (4% d’immatriculations).

QUE FAIRE ?

Comment faire? Eléments de démarche au niveau global Questions : Comment améliorer l’efficience du code de commerce ? Comment corriger ses insuffisances ? Comment en améliorer l'attractivité ? Une alternative méthodologique: faut-il procéder à la réforme ou à la refonte du code? Graduellement, par étape, en réformant dispositif par dispositif ? Risque : inscrire le code dans une spirale de révisions inconfortables pour l’opérateur et les praticiens du droit, Avantage : pas de rupture brutale, temps d’adaptation court, 2. Ou opter pour l’approche globale , portant refonte générale du code? Inconvénient : gestation longue (Option nécessitant du temps et la mobilisation d’une équipe pluridisciplinaire). Avantage : Gain en qualité de texte. Arbitrage du maitre de l’ouvrage!

Comment faire? Eléments de démarche au niveau global Contenu de la réforme Choix entre : Maintenir l’architecture actuelle du code et procéder à sa mise à niveau, Ou éclater le code en autant de lois spéciales qu’il y a de thématiques (livres du code). La première option parait plus réaliste et plus pratique : elle a notre préférence : réunion en un document unique d’une matière ayant pour objet l’entreprise. La 2° présente l’inconvénient majeur de l’émiettement, de la dispersion de règles applicables aux commerçants. Arbitrage du maitre de l’ouvrage!

Comment faire? Comment rénover le droit des sociétés? Exploitation des chiffres du CNRC : Questions: Faut-il réduire le nombre de formes sociétaires en supprimant celles qui sont boudées (Commandites)? Ou introduire de nouvelles structures plus adaptées aux besoins de l’entreprise algérienne ? Faut-il au contraire maintenir la typologie actuelle en en réformant le régime juridique ? La diversification est-elle synonyme d’un droit des sociétés performant ? Ou un facteur de confusion et de complexité?

Eléments de réforme du droit des sociétés Définition d’un référentiel Pour réformer une institution, on ne part pas du néant et on doit avoir une perspective: il faut construire, à partir des modèles existants, un paradigme qui servira de référentiel ! Démarche comparative des législations étrangères: Résultats du benchmark Synthèse de la quintessence des systèmes juridiques, aujourd’hui en vigueur: Coexistence de 2 modèles, 2 conceptions de la société : La conception institutionnelle dirigiste (choisie par héritage par l’Algérie) en retrait mais prévalent dans les pays d’inspiration latine (anciennes colonies). 2. La conception contractualiste d’origine anglo-saxonne, plus libérale; en vogue: elle a entrainé pandémie réformiste. Le monde de l’entreprise exprime, avec de plus en plus d’insistance, un besoin de liberté, d’autonomie par rapport au carcan dans lequel les enferment certains systèmes juridiques : contre modèle par l’invention de mécanismes contractuels de contournement de la loi.

Eléments de réforme du droit des sociétés Large mouvement de réforme du droit des sociétés dans une perspective contractualiste : euphorie réformiste s’exprimant par la multiplication de nouvelles formes de sociétés, gouvernées par la règle de l’autonomie de la volonté. La contractualisation est en voie de devenir un modèle dominant, dans le processus de production normative : On estime, dans ce contexte, que la liberté contractuelle permet de rédiger des statuts adaptés à chaque type de société et aux objectifs des investisseurs ; ce qui serait un gage d’efficience.  

Quel modèle pour l’Algérie? Devant ce vaste mouvement d’ouverture, de retour à un rôle accru de la liberté contractuelle, quelle attitude adopter lorsque l’on doit penser un modèle juridique qui servira de socle à la refonte du code de commerce et aux réformes économiques ? Quelle philosophie doit irriguer le droit des sociétés ? Doit-on s’inscrire, d’emblée dans cette tendance et faire table rase du système actuel ou au contraire s’y projeter mais avec circonspection, sous réserve d’inventaire ? D’emblée, se garder de verser dans le mimétisme légal irréfléchi, la décalcomanie, sous prétexte de s’inscrire dans les tendances lourdes du droit des sociétés. Refuser avec vigueur, l’attitude inverse, tout aussi stérile d’ailleurs, de repli sur soi et de rejet de modèles qui ont fait leurs preuves ailleurs.

Quel modèle pour l’Algérie? Globalement, adoption de la règle du juste milieu  : Trop de liberté ou une liberté débridée dans un contexte entrepreneurial en herbes, ou les acteurs sont encore en phase d’apprentissage, comporte des risques. L’absence de liberté réduisant la loi à une camisole de force juridique, entravant la prise de risque et l’esprit d’initiative, inhibe l’esprit entrepreneurial. Coexistence de règles impératives et de liberté contractuelle dont le dosage dépend de la forme de société : approche catégorielle

Eléments de cadrage pour moderniser le droit des sociétés Recommandations

Appeler à une refonte globale du code de commerce et abandonner la démarche actuelle procédant par reformes partielles et récurrentes. Autoriser la rédaction sous seing privé, des statuts, au choix des associés, qui peuvent opter pour le recours ou non à un notaire, (les frais de notaire sont lourds, notamment pour les TPE). Revoir les dispositions générales applicables à tout type de société pour éviter les redondances ou les contradictions avec les dispositions spécifiques. Définir les règles applicables aux conventions extra-statutaires conclues entre associés : régler les questions de leur validité, leur domaine, de leurs rapports aux statuts, leurs limites. Enrichir le dispositif applicable aux groupes de sociétés. Simplifier et libéraliser le fonctionnement la société par actions, présentement très lourd, Distinguer le fonctionnement de la SPA fermée, qu’il faut alléger et la SPA ouverte, faisant appel public à l’épargne dont il faut renforcer le contrôle.

Relever le montant minimum du capital social de la SPA, Réduire le nombre minimum des actionnaires dans la SPA, Relever le montant minimum du capital social de la SPA, Autoriser la création de SPA, par une seule personne (SPAU), Redéfinir et rééquilibrer les pouvoirs entre les organes sociaux de la SPA, Codifier les principes de bonne gouvernance dans le code de commerce, Simplifier le fonctionnement des assemblées générales, emprunt d’un formalisme lourd et inutile, réfléchir à l’introduction de la SPAS.

Réformer le conseil d’administration en : Précisant les conditions que doit remplir une personne pour candidater à un poste d’administrateur, Introduisant les administrateurs indépendants, non actionneurs dont il faut donner la définition, Redéfinissant les pouvoirs du conseil d’administration, "investi de pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société". Cette formulation est reprise pour le PCA qui également "est investi de pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société ". Lorsqu’il y a fusion entre la PCA et la DG, il y a un risque de blocage. Revoir le statut des actions de garantie ou les supprimer : autoriser, pour les administrateurs indépendants non actionnaires, le prêt de consommation des actions ou les dispenser de la détention d’actions, Instituant des comités, émanation du CA.

Revoir le statut des actions de garantie ou les supprimer : autoriser, pour les administrateurs indépendants non actionnaires, le prêt de consommation des actions ou les dispenser de la détention d’actions, Instituer des comités, émanation du CA, Imposer la structure directoire-conseil de surveillance dans les SPA, faisant appel public à l’épargne, Renforcer le rôle du CAC, dans la prévention des risques de faillite, Renforcer et diversifier les contrôles dans la SPA ouverte, Revoir totalement les dispositions relatives au règlement judiciaire et à la faillite pour introduire des mécanismes de prévention des difficultés et de règlement amiable de celles-ci, Mettre à jour le dispositif pénal : revoir les montants des amendes pour les rendre plus dissuasifs.

Merci pour votre attention