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LE CONTRÔLE FISCAL Thierry Litannie Avocat, spécialiste en droit fiscal Professeur à lEPHEC, aux FUCAM-UCL Formateur agréé à la Febelfin Academy, à lICHEC-Entreprises.

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1 LE CONTRÔLE FISCAL Thierry Litannie Avocat, spécialiste en droit fiscal Professeur à lEPHEC, aux FUCAM-UCL Formateur agréé à la Febelfin Academy, à lICHEC-Entreprises et à lInstitut luxembourgeois de formation bancaire

2 L ES POUVOIRS D INVESTIGATION DU FISC P REMIÈRE PARTIE

3 LES POUVOIRS DINVESTIGATION CHEZ LE CONTRIBUABLE 1.Pouvoirs dinvestigation dans les écritures sur support papier 1.Personnes susceptibles dêtre contrôlées 2.Documents susceptibles dêtre contrôlés 1.Les vérifications peuvent porter sur toutes les opérations auxquelles le contribuable a été partie 2.Limites contenues dans les commentaires administratifs : Les documents purement privés, sans aucun rapport avec des placements de fond ou des perceptions de revenus, tels que les livres et documents relatifs aux dépenses du ménage, ne peut être réclamés (Com. I.R., 315/5).

4 3.Modalités et lieu du contrôle 1.Le contrôleur peut-il emporter des documents ? En principe, la communication de tous les livres et documents exigés par le fisc doit se faire sans déplacement. 2.En pratique Il est fréquent que, par lenvoi dun formulaire, le fisc invite le contribuable à se présenter dans ses bureaux avec tel ou tel document. 3.Conséquences dun déplacement des livres et documents contre le gré du contribuable : violation des droits de la défense ?

5 2. Les pouvoirs dinvestigation dans les systèmes informatisés 1.Base légale : articles 315 bis, 319 al. 3 et 323 bis du CIR Problème dinterprétation : contradiction entre larticle 315 bis, alinéa 1 er et 315 bis, alinéa 3 du CIR 1992 Larticle 315 bis, alinéa 1 er, interdit au fisc de partir avec les documents personnel du contribuable ou den faire des copies, mais sil imprime les documents contenus sous forme informatique et quil les emporte, il agit alors dans le cadre de larticle 315 bis, alinéa 3. 3.Durée de conservation des pièces Depuis la loi-programme du 22 décembre 2008, le délai dinvestigation du fisc en cas de fraude est passé de 5 à 7 ans. Les contribuables sont donc tenus de conserver leurs pièces jusquà lexpiration de la 7 ème année qui suit la période imposable.

6 3. La force probante des procès-verbaux rédigés par des agents du fisc 1.Avant la loi-programme du 23 décembre 2009 Avant la loi-programme, seuls les PV dressés par les agents de la TVA avaient force probante, cest-à-dire quils faisaient foi jusquà preuve du contraire. 2. Nouvel article 340 du CIR 1992 (loi-programme du 23 décembre 2009 – M.B. 30 décembre 2009): Dorénavant, les agents du fisc peuvent, en matière dimpôts directs, également dresser des procès-verbaux qui ont force probante.

7 3. Conditions émises par la jurisprudence : -La force probante ne sétend pas aux déductions que lagent tire de ses constatations; -La force probante ne porte que sur les constatations matérielles opérées par le verbalisant lui-même; -Le procès-verbal doit être immédiatement rédigé après les constatations.

8 4. La visite des locaux professionnels 1.Base légale : art. 319 du CIR 1992 En vertu de cette disposition, les contribuables sont tenus d'accorder aux agents de l'administration des contributions directes : - le libre accès aux locaux professionnels - à toutes les heures où une activité s'y exerce - à l'effet de permettre à ces agents - de constater la nature et l'importance de ladite activité - de vérifier l'existence, la nature et la quantité de marchandises et objets que ces personnes y possèdent, en ce compris les moyens de production et de transport - d'examiner tous les livres et documents qui se trouvent dans les locaux.

9 2. Conditions à remplir par le fisc: Les agents doivent être munis dune « commission » La visite des locaux doit se faire « pendant les heures dactivité » du contribuable Droit de visite, pas de perquisition

10 5. Visite domiciliaire 1.Base légale : art. 319, alinéa 2 du CIR 1992 Cette disposition permet aux agents de ladministration des contributions directes daccéder aux bâtiments « non professionnels » où des activités sont effectuées ou sont présumées être effectuées. Toutefois, ils ne peuvent pénétrer dans les bâtiments ou les locaux habites que de cinq heures du matin a neuf heures du soir et uniquement avec l'autorisation du juge de police.

11 2.Conditions : -Les contrôleurs doivent être munis dune « commission » -Sagissant de lieux habités, les visites domiciliaires devront avoir été préalablement autorisées par le juge de police et devront respecter un horaire strict : entre 5h du matin et 21h -Toutefois, il ny a aucune obligation pour le fisc de procéder à une notification préalable.

12 Cas pratique : Et si les agents du fisc ne sont pas munis de leur commission lors de la visite domiciliaire? La Cour de cassation a décidé que la visite dagents de ladministration des contributions directes non munis de leur commission nest pas irrégulière lorsque le contribuable donne son consentement formel à la visite des locaux (Cass., 17 février 2005, RG n° F/04/0010/F).

13 Q UESTIONS D ACTUALITE DEUXIEME PARTIE

14 Avantages de toute nature nayant pas fait lobjet dune fiche Quest-ce quun avantage de toute nature? Où doit-on déclarer lavantage imposable? Fixation forfaitaire de lavantage – dans quels cas? Que se passe-t-il lorsque lavantage de toute nature na pas fait lobjet dune fiche ?

15 Accès aux comptes bancaires Il nexiste pas, à proprement parler, de secret bancaire en Belgique. Base légale – article 318 du CIR 1992 : « […] ladministration nest pas autorisée à recueillir, dans les comptes, livres et documents des établissements de banque, de change, de crédit et dépargne, des renseignements en vue de limposition de leurs clients ». En réalité, le « secret bancaire » belge ne consistait quen une limitation des pouvoirs dinvestigation de ladministration fiscale, laquelle se voyait interdire dinterroger les institutions bancaires afin de récolter des renseignements en vue de létablissement de limpôt des clients de celles- ci.

16 Par une loi du 14 avril 2011 qui a modifié larticle 322 du CIR 1992, le secret bancaire belge a subi une nouvelle limitation: Ladministration pourra dorénavant sadresser aux banques pour recueillir des renseignements relatifs à un client lorsquelle dispose dun ou de plusieurs indices de fraude fiscale ou lorsquelle envisage de déterminer la base imposable sur base de « signes et indices ». Dans ce cas, il faut toutefois que lAdministration ait dabord demandé au contribuable de fournir lui-même linformation requise.

17 En résumé, le secret bancaire peut être levé dans 2 hypothèses: -Lorsquil existe des indices de fraude fiscale; -Lorsque lAdministration a lintention de recourir à la méthode de taxation indiciaire. -> Suffit-il que lAdministration exprime son intention de procéder à une telle taxation?

18 Procédure à suivre Préalable : une demande de renseignement adressée au contribuable Notification au contribuable: Ce nest quen cas dabsence de réponse ou de réponse incomplète à la demande de renseignement, ainsi quen cas dindices de fraude suffisant, que ladministration fiscale pourra se prévaloir du droit qui lui est reconnu dinterroger linstitution bancaire ou financière. Pour ce faire, ladministration fiscale a lobligation de notifier au préalable (nouvel article 333 CIR 92) au contribuable, les indices de fraude dont elle se prévaut pour user de cette procédure.

19 Procédure (suite) Création dun point de contact central : Le nouvel article 322, §3 du CIR 1992 prévoit la création dun « point de contact central » qui sera installé auprès de la Banque nationale de Belgique : « Tout établissement de banque, de change, de crédit et dépargne est tenu de communiquer les données suivantes à un point de contact central tenu par la Banque Nationale de Belgique: lidentité des clients et les numéros de leurs comptes et contrats »

20 Echanges de renseignements Avant le 1 er juillet 2011, lAdministration nétait autorisée à donner suite à une demande de renseignements bancaires émanant dun état partenaire que dans certaines circonstances bien définies. Désormais, La procédure est largement facilitée en ce qui concerne les demandes formulées par les Etats étrangers avec lesquels la Belgique est liée par un accord international. Le simple fait que la demande soit formulée sur base de ces instruments internationaux permet en effet à ladministration fiscale de considérer automatiquement que des indices de fraudes existent. Aucune procédure spécifique ne devra donc être respectée. Le contribuable ne doit même pas être informé de cette communication.

21 Paiements à des paradis fiscaux Les sociétés doivent déclarer tous les paiements effectués directement ou indirectement à des personnes établies dans un paradis fiscal. La déclaration ne doit être faite que si le montant total des paiements effectués au cours de la période imposable est dun minimum de euros.

22 Sont considérés comme des paradis fiscaux, les Etats qui : - soit apparaissent sur la liste « grise » ou « noire » de lOCDE, sur laquelle figurent les pays qui nappliquent pas de manière « substantielle ou effective » la norme fiscale internationale au niveau de léchange dinformations - soit figurent sur une liste des Etats à fiscalité inexistante ou peu élevée

23 La déclaration sera faite sur un formulaire séparé qui devra être annexé à la déclaration à limpôt des sociétés ou à limpôt des non- résidents/sociétés (formulaire « 275 F »).

24 La liste des paradis fiscaux est établie par arrêté royal et sera mise à jour tous les deux ans. Les Etats membres de lUnion Européenne sont exclus de cette liste.

25 Un Arrêté Royal du 6 mai 2010 (M.B., 12/05/2010) a établi cette liste qui reprend les Etats suivants : Abu Dhabi, Ajman, Andorre, Anguilla, Bahamas, Bahreïn, Bermudes, Iles Vierges britanniques, Iles Cayman, Dubaï, Fujairah, Guernesey, Jersey, Jéthou, Maldives, Ile de Man, Fédération de Micronésie, Moldavie, Monaco, Monténégro, Nauru, Palau, Ras al Khaimah, Saint-Barthélemy ; Sercq ; Sharjah ; Iles Turks-et-Caicos, Umm al Quwain, Vanuatu, Wallis-et-Futuna.

26 ET SI LA SOCIETE NE DECLARE PAS ? Ne sont pas déductibles comme frais professionnels: les paiements non déclarés, ou, sils ont été déclarés, les paiements pour lesquels le contribuable ne justifie pas quils sont effectués dans le cadre dopérations réelles et sincères et en dehors de toute construction artificielle.

27 Une circulaire a été publiée par ladministration le 30 novembre 2010 (Ci.RH421/ ). La circulaire définit les notions de paiement, personne, établie, paiement direct ou indirect.

28 Informations sur le changement dactionnariat dans les S.A. Dorénavant, les personnes acquérant des titres conférant le droit de vote qui représentent 25% ou plus du total des droits de vote dune société non cotée sont tenues de déclarer cette acquisition à la société concernée. Les nouvelles règles sappliquent aux seuls types de sociétés qui sont autorisées, conformément au droit belge, à émettre des actions au porteur (qui doivent être convertis au plus tard le 31 décembre 2013) ou des actions dématérialisées, à savoir les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. Les autres sociétés dotées de la personnalité juridique peuvent uniquement émettre des actions nominatives et elles sont en mesure de connaître lidentité de leurs actionnaires via le registre des actionnaires.

29 Calculer le seuil de 25 % : Tous les titres conférant des droits de vote doivent être pris en compte afin de calculer le seuil, indépendamment du fait que ces titres représentent ou non le capital. Par conséquent, il convient de tenir compte des parts bénéficiaires, au moins dans la mesure où les statuts confèrent des droits de vote aux parts bénéficiaires. En revanche, les titres conférant un droit de vote potentiel, comme les obligations convertibles ou les warrants ne sont pas visés.

30 Formalités de déclaration: La déclaration auprès de la société doit se faire dans les cinq jours ouvrables, dans lhypothèse où le seuil de 25% est dépassé à la hausse ou à la baisse. La loi ne prévoit pas de formalités spécifiques concernant le mode de déclaration.

31 Les sanctions en cas de défaut de déclaration: Aucune sanction criminelle ou administrative ne sapplique en cas de défaut de déclaration. Seules des sanctions civiles sont possibles (les mêmes que celles prévues pour le cas de défaut de déclaration des détentions importantes dans les sociétés cotées):

32 1. La société ou un de ses actionnaires peut demander au Président du Tribunal de Commerce (i) de prononcer pour une période d'un an au plus la suspension de l'exercice de tout ou partie des droits afférents aux titres concernés, (ii) de suspendre pendant la durée qu'il fixe, la tenue d'une assemblée générale déjà convoquée, ou (iii) dordonner la vente des titres concernés à un tiers qui n'est pas lié à l'actionnaire actuel, dans un délai qu'il fixe (article 516 Code des Sociétés tel que modifié);

33 2. Lorsque, dans les 20 jours précédant la date pour laquelle une assemblée générale a été convoquée, une société reçoit une déclaration que le seuil de 25% a été atteint ou a connaissance du fait qu'une déclaration aurait dû ou doit être faite en vertu du Code des sociétés, le conseil d'administration peut reporter l'assemblée à trois semaines. Son ordre du jour peut être complété ou amendé (article 534 Code des Sociétés tel que modifié) ;

34 3. Sous réserve de quelques exceptions, nul ne peut prendre part au vote à l'assemblée générale d'une société pour un nombre de voix supérieur à celui afférent aux titres dont il a déclaré la possession, vingt jours au moins avant la date à laquelle l'assemblée générale doit avoir lieu.

35 4. Lorsque des droits de vote suspendus en vertu de cette règle ont été exercés et que, sans ces droits de vote illégalement exercés, les quorums de présence ou de majorité requis pour les décisions d'assemblée générale n'auraient pas été atteints, ces décisions de lassemblée générale sont nulles (article 545 Code des Sociétés tel que modifié).

36 L ES POUVOIRS D INVESTIGATION DU PARQUET DANS LES GRANDS DOSSIERS DE FRAUDE TROISIEME PARTIE

37 LES LIMITES AUX DROITS DINVESTIGATION 1.LE PRINCIPE DE LA LIBERTE DE LA PREUVE ET SES LIMITES EN DROIT PENAL 1.La liberté de la preuve en matière pénale 1.La preuve doit avoir une valeur démonstrative 2.La preuve doit faire lobjet dun débat contradictoire 3.La preuve doit avoir été obtenue légalement 4.La preuve doit avoir été recueillie de manière loyale

38 2. La charge de la preuve en matière pénale La charge de la preuve appartient aux poursuivants : Le prévenu n pas à prouver son innocence. Cette règle découle du principe de présomption dinnocence notamment consacré par larticle 6 de la C.E.D.H.

39 2.LE DROIT AU SILENCE ET LES INTERROGATOIRES 1.Le droit au silence : Le droit de ne pas devoir contribuer à sa propre incrimination 2.Les interrogatoires - Linterdiction de contrainte physique - Les règles formelles applicables aux auditions - Laveu

40 L ES LIMITES PENALES ET LES TECHNIQUES PARTICULIERES D INVESTIGATION EN MATIERE PENALE 1.L ES CONTROLES D IDENTITE 2.L ES SOURCES ORALES ET LEUR PROTECTION 3.L ES VISITES DOMICILIAIRES 4.L ES TELECOMMUNICATIONS 5.L INTERCEPTION ET L OUVERTURE DU COURRIER 6.L A COLLECTE D INFORMATIONS BANCAIRES

41 Les contrôles didentité Les fonctionnaires de police sont habilités à contrôler lidentité des personnes dans le cadre de leurs fonctions de police administrative et de police judiciaire (article 34 de la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police lorsque : - il y a lieu de croire quil sagit dune personne recherchée, dune personne qui a commis une infraction ou qui est sur le point den commettre une; - il sagit dimpératifs liés au maintien ou au rétablissement de lordre public; - en vue dassurer le respect des dispositions légales relatives à laccès au territoire, au séjour ou à létablissement et léloignement des étrangers.

42 Les sources orales et leur protection Les sources orales sont toutes les informations qui concernent une infraction, transmises initialement par la parole indépendamment de leur matérialisation ultérieure. A.La source orale en tant que preuve ou renseignement B.Les témoins indirects C.Les témoins directs D.La protection des sources : la garantie de lanonymat

43 Les visites domiciliaires A.I NTRODUCTION : Linviolabilité du domicile constitue un droit fondamental garanti par larticle 15 de la Constitution et les instruments internationaux B. L E DOMICILE PAR OPPOSITION AUX LIEUX NON PROTEGES 1.La notion de domicile 2.La notion de lieux accessibles au public C.LOBJET DE LA VISITE DOMICILIAIRE

44 D. LES VISITES DOMICILIAIRES EXECUTEES PAR UN MAGISTRAT OU SUR MANDAT DUN MAGISTRAT 1.Principes 2.La délégation E. LES VISITES DOMICILIAIRES EXECUTEES HORS MANDAT DE JUSTICE 1.Les visites domiciliaires consenties 2.Le flagrant délit

45 Les télécommunications A.LA PROTECTION PENALE DES COMMUNICATIONS ET TELECOMMUNICATIONS B.LES ENREGISTREMENTS PRATIQUES PAR DES PARTICULIERS C.LENREGISTREMENT DUNE CONVERSATION PAR DES POLICIERS OU A LEUR DEMANDE D.LA SURVEILLANCE DES TELECOMMUNICATIONS E.LINTERCEPTION DES (TELE)COMMUNICATIONS

46 Linterception du courrier A.LINTERCEPTION DU COURRIER Larticle 46ter C.I.cr. Autorise expressément le Procureur du Roi, et par voie de conséquence le Juge dinstruction, à interception et saisir le courrier confié à un opérateur postal et qui est destiné à, provient de ou concerne un suspect. B.LOUVERTURE DU COURRIER Latteinte à la vie privée engendrée par cette mesure justifie, aux yeux du législateur, lintervention du juge dinstruction. En cas de flagrant délit, le Juge dinstruction doit vérifier, au préalable, la légalité de lintervention du Procureur. Après ouverture, le Juge dinstruction pourra maintenir la saisie ou restituer le courrier à lopérateur postal en vue de son acheminement.

47 La collecte dinformations bancaires Le Juge dinstruction dispose du droit de requérir des organismes financiers certaines informations concernant les avoirs détenus et les opérations effectuées par leurs clients. Antérieurement, les institutions financières refusaient généralement de transmettre ces données au Ministère public en labsence dun réquisitoire dun Juge dinstruction.

48 Larticle 46quater du C.I.cr. a éliminé la difficulté en permettant au Procureur du Roi de requérir de telles informations comme: -La liste des comptes bancaires, des coffres bancaires et des instruments financiers dont le suspect est titulaire, le mandataire ou le véritable bénéficiaire, et le cas échéant, toutes les données à ce sujet; -Lhistorique des transactions bancaires qui ont été réalisées pendant une période déterminée; -Les données concernant les titulaires ou mandataires qui, pendant une période déterminée, ont ou avaient accès à des coffres bancaires.

49 LA SANCTION DES PREUVES ILLEGALES OU IRREGULIERES Une preuve est illégale lorsquelle a été recueillie grâce à la commission dune infraction. Lorsque les poursuites trouvent leur origine dans un acte illégal, elles seront déclarées irrecevables. Une preuve est irrégulière lorsquelle a été administrée en violation dune disposition légale ou dune règle substantielle de la procédure pénale. Lirrecevabilité sera prononcée si la règle est prescrite à peine de nullité ou sil y a eu violation dun principe substantiel de la procédure pénale.


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