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CHAPITRE 5: Le constitutionalisme Le constitutionnalisme Définitions La formule damendement à la constitution Larrêt BURNS.

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1 CHAPITRE 5: Le constitutionalisme Le constitutionnalisme Définitions La formule damendement à la constitution Larrêt BURNS

2 Le constitutionnalisme Le droit est un système hiérarchisé de normes selon Kelsen dans Théorie pure du droit. Le présent chapitre étudie l'origine de ce concept, les conséquences d'un conflit au sein de la hiérarchie. la hiérarchie telle qu'elle existe dans la constitution du Canada la formule damendement qui formalise cette hiérarchie C'est ce que la Cour suprême a appelé le «constitutionnalisme» dans le Renvoi sur la sécession du Québec de 1998.

3 Le droit est un système hiérarchisé de normes L'idée qu'une constitution écrite puisse dominer la hiérarchie des normes et avoir pour conséquence l'invalidation de lois adoptées par le législateur est relativement nouvelle. L'idée même d'une constitution écrite est nouvelle : la première constitution écrite contemporaine proprement dite est la Constitution américaine du 17 septembre1787, qui précède de quatre ans la première constitution française.

4 Le constitutionnalisme Définition Le principe du constitutionnalisme ressemble beaucoup au principe de la primauté du droit, mais ils ne sont pas identiques. L'essence du constitutionnalisme au Canada est exprimée dans le par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982: «La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit.» En d'autres mots, le principe du constitutionnalisme exige que les actes de gouvernement soient conformes à la Constitution. Le principe de la primauté du droit exige que les actes de gouvernement soient conformes au droit, dont la Constitution.

5 Le constitutionnalisme L'adoption de la Charte a fait passer le système canadien de gouvernement de la suprématie parlementaire à la suprématie constitutionnelle. La Constitution lie tous les gouvernements, tant fédéral que provinciaux, y compris l'exécutif Ils ne sauraient en transgresser les dispositions Leur seul droit à l'autorité qu'ils exercent réside dans les pouvoirs que leur confère la Constitution. Cette autorité ne peut avoir d'autre source.

6 Le constitutionnalisme : pourquoi la constitution est-elle au dessus des autres lois? Premièrement, une constitution peut fournir une protection supplémentaire à des droits et libertés fondamentaux qui, sans elle, ne seraient pas hors d'atteinte de l'action gouvernementale. Malgré le respect dont font généralement preuve les gouvernements démocratiques envers ces droits, il survient des occasions où la majorité peut être tentée de passer outre à des droits fondamentaux en vue d'accomplir plus efficacement et plus facilement certains objectifs collectifs. La constitutionnalisation de ces droits sert à garantir le respect et la protection qui leur sont dus.

7 Le constitutionnalisme : pourquoi la constitution est-elle au dessus des autres lois? Deuxièmement, une constitution peut chercher à garantir que des groupes minoritaires vulnérables bénéficient des institutions et des droits nécessaires pour préserver et promouvoir leur identité propre face aux tendances assimilatrices de la majorité. Exemple: liberté de conscience et de religion Il ny a pas de religion dÉtat au Canada

8 Le constitutionnalisme : pourquoi la constitution est-elle au dessus des autres lois? Troisièmement, une constitution peut mettre en place un partage des pouvoirs qui répartit le pouvoir politique entre différents niveaux de gouvernement. Cet objectif ne pourrait pas être atteint si un de ces niveaux de gouvernement démocratiquement élus pouvait usurper les pouvoirs de l'autre en exerçant simplement son pouvoir législatif pour s'attribuer à lui-même, unilatéralement, des pouvoirs politiques supplémentaires. Exemple: la jurisprudence constitutionnelle sur le partage des compétences (chapitre 3)

9 Le constitutionnalisme: la formule damendement à la Constitution Du fait même de sa fonction fondatrice d'un État, une constitution doit disposer d'une légitimité particulière, Cest la dimension juridique du consensus social qu'elle est censée représenter, sans laquelle elle risque de n'être pas respectée. Cette légitimité est acquise d'abord par le mode de son adoption et de sa modification. Jusqu'en 1982, la procédure de modification constitutionnelle associait principalement le Parlement canadien et le Parlement britannique. Le « rapatriement » de la constitution en 1982 a donné au Canada, pour la première fois, sa propre formule damendement Depuis 1982, elle associe, selon le cas, principalement le Parlement fédéral et toutes ou certaines des législatures provinciales.

10 Le constitutionnalisme: la formule damendement à la Constitution Du fait même de sa fonction fondatrice d'un État, une constitution doit disposer d'une légitimité particulière, Cest la dimension juridique du consensus social qu'elle est censée représenter, sans laquelle elle risque de n'être pas respectée. Cette légitimité est acquise d'abord par le mode de son adoption. Une constitution devrait être adoptée par une proportion importante de la population. Ce que l'on peut assurer soit par un référendum, soit par un vote à la majorité qualifiée dans les organes législatifs ordinaires (éventuellement réunis en Congrès), soit par la création d'une assemblée constituante, qui est une assemblée particulièrement représentative dont la seule fonction est d'élaborer et d'adopter la Constitution.

11 Le constitutionnalisme: la formule damendement à la Constitution On peut appeler "constituante" tout mécanisme d'adoption ou de modification de la constitution. Ce terme n'est sans doute pas juridiquement exact, dans le cas du Canada, mais, au plan d'une analyse des institutions politiques, il est approprié. Jusqu'en 1982, la procédure de modification constitutionnelle associait principalement le Parlement canadien et le Parlement britannique. Depuis 1982, elle associe, selon le cas, principalement le Parlement fédéral et toutes ou certaines des législatures provinciales. Aujourd'hui, le forum approprié à la modification envisagée peut, s'il respecte les règles de procédure en vigueur, modifier toute règle constitutionnelle.

12 Le constitutionnalisme: la formule damendement à la Constitution La suprématie de la Constitution prend donc forme dans une méthode de modification particulière et exceptionnelle de la Loi constitutionnelle, en raison de son caractère de loi suprême: cest la formule damendement. Autre lieux, autre mœurs… En France: Article 89 de la Constitution du 4 octobre 1958 L'initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.révision de la Constitution Président de la RépubliquePremier ministre Le projet ou la proposition de révision doit être voté par les deux assemblées en termes identiques. La révision est définitive après avoir été approuvée par référendum. référendum Toutefois, le projet de révision n'est pas présenté au référendum lorsque le Président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès; dans ce cas, le projet de révision n'est approuvé que s'il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Le bureau du Congrès est celui de l'Assemblée Nationale.référendum Président de la RépubliqueParlement Congrès

13 Le constitutionnalisme: la formule damendement à la Constitution Aux USA, Article V The Congress, whenever two thirds of both houses shall deem it necessary, shall propose amendments to this Constitution, or, on the application of the legislatures of two thirds of the several states, shall call a convention for proposing amendments, which, in either case, shall be valid to all intents and purposes, as part of this Constitution, when ratified by the legislatures of three fourths of the several states, or by conventions in three fourths thereof, as the one or the other mode of ratification may be proposed by the Congress;

14 Le constitutionnalisme: la formule damendement à la Constitution Au Canada: pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué! Il ny pas une, mais cinq formules damendement à la Constitution b) Art. 38 à 49 LC ) Modification par le Parlement et les législatures de sept provinces comptant 50% de la population canadienne. (formule 7/50) 2) Modification par une législature seule. 3) Modification par le Parlement seul. 4) Modification par le Parlement et les législatures des provinces concernées. 5) Modification par unanimité du Parlement et de toutes les législatures. 5½) Modifications aux droits autochtones 5¾) Le véto régional indirect….!

15 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule 1: Modification par le Parlement et les législatures de sept provinces comptant 50% de la population canadienne. (Formule 7/50) Articles 38, 39, 40 et 42 : Procédure « normale » de modification, cest à dire dans tous les cas où une autre méthode nest pas prescrite: 38. (1) La Constitution du Canada peut être modifiée par proclamation du gouverneur général sous le grand sceau du Canada, autorisée à la fois : a) par des résolutions du Sénat et de la Chambre des communes; b) par des résolutions des assemblées législatives d'au moins deux tiers des provinces dont la population confondue représente, selon le recensement général le plus récent à l'époque, au moins cinquante pour cent de la population de toutes les provinces.

16 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule 1: Modification par le Parlement et les législatures de sept provinces comptant 50% de la population canadienne. 42. (1) Toute modification de la Constitution du Canada portant sur les questions suivantes se fait conformément au paragraphe 38(1) : a) le principe de la représentation proportionnelle des provinces à la Chambre des communes prévu par la Constitution du Canada; b) les pouvoirs du Sénat et le mode de sélection des sénateurs; c) le nombre des sénateurs par lesquels une province est habilitée à être représentée et les conditions de résidence qu'ils doivent remplir; d) sous réserve de l'alinéa 41d), la Cour suprême du Canada; e) le rattachement aux provinces existantes de tout ou partie des territoires; f) par dérogation à toute autre loi ou usage, la création de provinces.

17 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule 1: Modification par le Parlement et les législatures de sept provinces comptant 50% de la population canadienne. Minimum un an 39. (1) La proclamation visée au paragraphe 38(1) ne peut être prise dans l'année suivant l'adoption de la résolution à l'origine de la procédure de modification que si l'assemblée législative de chaque province a préalablement adopté une résolution d'agrément ou de désaccord. Maximum 3 ans (2) La proclamation visée au paragraphe 38(1) ne peut être prise que dans les trois ans suivant l'adoption de la résolution à l'origine de la procédure de modification.

18 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule 1: Modification par le Parlement et les législatures de sept provinces comptant 50% de la population canadienne. Droit pour une province de se retirer de certaines modifications 38 (2) Une modification faite conformément au paragraphe (1) mais dérogatoire à la compétence législative, aux droits de propriété ou à tous autres droits ou privilèges d'une législature ou d'un gouvernement provincial exige une résolution adoptée à la majorité des sénateurs, des députés fédéraux et des députés de chacune des assemblées législatives du nombre requis de provinces. (3) La modification visée au paragraphe (2) est sans effet dans une province dont l'assemblée législative a, avant la prise de la proclamation, exprimé son désaccord par une résolution adoptée à la majorité des députés, sauf si cette assemblée, par résolution également adoptée à la majorité, revient sur son désaccord et autorise la modification. (4) La résolution de désaccord visée au paragraphe (3) peut être révoquée à tout moment, indépendamment de la date de la proclamation à laquelle elle se rapporte.

19 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule 1: Modification par le Parlement et les législatures de sept provinces comptant 50% de la population canadienne. Droit de compensation pour une province qui sest retirée de certaines modifications 40. Le Canada fournit une juste compensation aux provinces auxquelles ne s'applique pas une modification faite conformément au paragraphe 38(1) et relative, en matière d'éducation ou dans d'autres domaines culturels, à un transfert de compétences législatives provinciales au Parlement. ATTENTION : en cas de transfert de compétences dans dautres domaines, il ny aurait AUCUNE compensation: par exemple en matière de santé. Cela imposerait un double fardeau fiscal aux provinces se retirant ainsi de la modification constitutionnelle.

20 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule 1: Modification par le Parlement et les législatures de sept provinces comptant 50% de la population canadienne. Droit de compensation pour une province qui sest retirée de certaines modifications Laccord du Lac Meech visait, entre autre à corriger cette situation et à accorder une compensation pour toute modification: La proposition de modificationse lisait ainsi: «40. Le Canada fournit une juste compensation aux provinces auxquelles ne s'applique pas une modification faite conformément au paragraphe 38(1), et relative aux compétences législatives provinciales au Parlement. »

21 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule 1: Modification par le Parlement et les législatures de sept provinces comptant 50% de la population canadienne. Exemple de modification, dès 1983 Ajout des par 35 (3) et (4) et des articles 35.1, et 61 de la LC 1982 sur les droits des autochtones par la Proclamation de 1983 modifiant la Constitution (TR/84-102). 35 (3) Il est entendu que sont compris parmi les droits issus de traités, dont il est fait mention au paragraphe (1), les droits existants issus d'accords sur des revendications territoriales ou ceux susceptibles d'être ainsi acquis.

22 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule 2: Modification par une législature seule. Art. 45. Sous réserve de l'article 41*, une législature a compétence exclusive pour modifier la constitution de sa province. Exemples: Le nombre de députés à lassemblée nationale: cette modification se fait régulièrement quand on modifie la loi électorale. La composition du Conseil exécutif: modifications à la loi sur lExécutif * 41 Ce sont les questions qui requièrent lunanimité (formule 5), ou la formule 7/50 (Formule 1)même sil sagit de la constitution interne de la Province par exemple la modification du rôle du Lieutenant- gouveneur

23 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule 3: Modification par le Parlement seul. Art. 44. Sous réserve des articles 41* et 42*, le Parlement a compétence exclusive pour modifier les dispositions de la Constitution du Canada relatives au pouvoir exécutif fédéral, au Sénat ou à la Chambre des communes. Exemples: Le nombre de députés à la Chambre des communes: cette modification se fait régulièrement quand on modifie la loi électorale. * 41 Ce sont les questions qui requièrent lunanimité (formule 5), par exemple la modification du rôle du Gouverneur- général * 42 ou la formule 7/50 (Formule 1) même sil sagit de la constitution du gouvernement fédéral, par exemple le principe de la représentation proportionnelle des provinces à la Chambre des communes

24 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule 4: Modification par le Parlement et les législatures des provinces concernées. 43. Les dispositions de la Constitution du Canada applicables à certaines provinces seulement ne peuvent être modifiées que par proclamation du gouverneur général sous le grand sceau du Canada, autorisée par des résolutions du Sénat, de la Chambre des communes et de l'assemblée législative de chaque province concernée. Le présent article s'applique notamment : a) aux changements du tracé des frontières interprovinciales; b) aux modifications des dispositions relatives à l'usage du français ou de l'anglais dans une province.

25 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule 4: Exemples: Modification de la Constitution du Nouveau Brunswick pour reconnaître le français comme langue officielle dans cette province (1992) L'Assemblée législative du Nouveau-Brunswick adopte une résolution proposant l'enchâssement dans la Constitution canadienne d'une clause reconnaissant l'égalité des deux communautés linguistiques de la province Le Sénat adopte une résolution identique La Chambre des communes adopte la même résolution.

26 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule 4: Exemples La Chambre des communes adopte la motion visant à changer la Constitution pour permettre à Terre-Neuve de réformer son système scolaire confessionnel LAssemblée législative de Terre-Neuve adopte unanimement un projet de loi visant la réforme du système scolaire confessionnel Le Sénat refuse dapprouver une motion de la Chambre des communes visant à changer la Constitution pour permettre à Terre-Neuve de réformer son système scolaire confessionnel. Le Sénat, dans un vote libre de 46 contre 35, approuve une version modifiée de la motion. Le ministre de la Justice, réintroduit une motion à la Chambre des communes visant à changer la Constitution pour permettre à Terre- Neuve de réformer son système scolaire confessionnel. (art. 47: modification sans accord du sénat) La Chambre des communes adopte la motion visant à changer la Constitution pour permettre à Terre-Neuve de réformer son système scolaire confessionnel.

27 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule 4: Exemples LAssemblée nationale du Québec adopte à lunanimité une motion réclamant que la Constitution canadienne soit modifiée pour conférer un statut linguistique aux commissions scolaires confessionnelles Les deux motions concernant les commissions scolaires linguistiques au Québec meurent au feuilleton de la Chambre des communes La Chambre des communes adopte la motion concernant la modification constitutionnelle qui a pour objet de permettre la création de commissions scolaires linguistiques au Québec Le Sénat adopte la motion concernant la modification constitutionnelle qui a pour objet de permettre la création de commissions scolaires linguistiques au Québec.

28 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule 5: Modification par unanimité du Parlement et de toutes les législatures. Art. 41. Toute modification de la Constitution du Canada portant sur les questions suivantes se fait par proclamation du gouverneur général sous le grand sceau du Canada, autorisée par des résolutions du Sénat, de la Chambre des communes et de l'assemblée législative de chaque province : a) la charge de Reine, celle de gouverneur général et celle de lieutenant-gouverneur; b) le droit d'une province d'avoir à la Chambre des communes un nombre de députés au moins égal à celui des sénateurs par lesquels elle est habilitée à être représentée lors de l'entrée en vigueur de la présente partie; c) sous réserve de l'article 43*, l'usage du français ou de l'anglais; *43: Formule 1: 7/50 d) la composition de la Cour suprême du Canada; e) la modification de la présente partie.

29 Les 5 formules damendement à la Constitution. Formule 5: Exemple dun échec. Laccord du Lac Meech ou la Chronique dune mort annoncée… Le 3 juin 1987 les 11 premiers ministres signent « lAccord du Lac Meech » Cet accord modifie plusieurs éléments de la Constitution canadienne et permettrait au Québec « de réintégrer la Constitution canadienne » Plusieurs de ces dimensions requièrent lunaminité des provinces et du fédéral.

30 Les 5 formules damendement. Exemple dun échec: laccord du lac Meech Le contenu de laccord du Lac Meech: 1.Reconnaissance du Québec comme « Société distincte » avec rôle du Québec de protéger et de promouvoir le caractère distinct du Québec (clause interprétative) : 1 LC 1987 / 2 LC Les personnes nommées au Sénat sont choisies parmi celles qui sont été proposées par le gouvernement de la province: 2 LC 1987 / 25 LC Immigration: pouvoir accru des provinces : 3 LC 1987 / 95A-E LC Cour suprême: les juges peuvent être proposés par les provinces : 6 LC 1987 / 101A-E LC Compensation pour programmes nationaux dont une province se retire (pouvoir de dépenser) si la province met en place un programme équivalent: 7 LC 1987 / 106A LC 1867 art. 9 LC 1987 : modifie 40 à 42 LC Compensation financière pour toute modification affectant les compétences et les droits d'une législature. 7.Modification à la formule damendement: il faut lunanimité pour tout ce que prévoit 41et 42.

31 Les 5 formules damendement. Exemple dun échec: laccord du lac Meech Laccord du Lac Meech ou la Chronique dune mort annoncée… Le gouvernement du Québec approuve officiellement l'entente constitutionnelle signée à Ottawa le 3 juin La Saskatchewan approuve L'Alberta approuve Le Sénat autorise la proclamation L'Ile-du-Prince-Édouard approuve La Nouvelle-Écosse approuve La Chambre des communes approuve L'Ontario approuve La Colombie-Britannique approuve Terre-Neuve approuve

32 Les 5 formules damendement. Exemple dun échec: laccord du lac Meech LAssemblée nationale du Québec emploie la "clause dérogatoire (art. 33)" suite à la décision de la Cour Suprême du Canada, (arrêt Ford) déclarant que les dispositions de la Charte de la langue française (loi 101) sur la langue daffichage violent la Charte canadienne sur la liberté dexpression (2b) Cet événement sert de prétexte à deux Premiers ministres réticents (Clyde Wells, Terre-Neuve et Gary Filmon, Manitoba) pour torpiller lentente du Lac Meech.

33 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule 5: Exemple dun échec L'Assemblée législative de Terre-Neuve révoque son consentement à l'Accord du Lac Meech. (46(2)) Le Premier ministre du Manitoba tente d'introduire l'Accord du Lac Meech à l'Assemblée législative, mais le député autochtone, Elijah Harper refuse l'unanimité requise pour discuter de la motion "de commencer les audiences publiques sur l'Accord du Lac Meech" L'Assemblée législative du Nouveau-Brunswick ratifie l'Accord du Lac Meech L'Assemblée des Chefs du Manitoba dévoile la stratégie des autochtones: "tuer l'Accord du Lac Meech" L'Assemblée législative du Manitoba ajourne jusqu'au 26 juin, sans qu'il y ait eu possibilité de vote sur l'Accord du Lac Meech Le premier ministre Clyde Wells annule la tenue du vote libre à la législature terre-neuvienne, en proposant l'ajournement des travaux de l'Assemblée pour une période indéterminée. L'Accord du Lac Meech est mort.

34 Les 5 formules damendement à la Constitution Formule « 5½ » : Modification concernant les droits autochtones Art (ajouté en 1983) Les gouvernements fédéral et provinciaux sont liés par l'engagement de principe selon lequel le premier ministre du Canada, avant toute modification de la catégorie 24 de l'article 91 de la « Loi constitutionnelle de 1867 », de l'article 25 de la présente loi ou de la présente partie : a)convoquera une conférence constitutionnelle réunissant les premiers ministres provinciaux et lui- même et comportant à son ordre du jour la question du projet de modification; b) invitera les représentants des peuples autochtones du Canada à participer aux travaux relatifs à cette question.

35 Les 5 formules damendement La formule « 5¾ » : Le véto régional indirect….! À la suite du référendum de 1995 au Québec le Parlement fédéral a adopté la Loi concernant les modifications constitutionnelles LC 1996 ch (1) Un ministre de la Couronne ne peut déposer une motion de résolution autorisant une modification de la Constitution du Canada -- sauf une modification à laquelle l'assemblée législative d'une province peut opposer son veto en application des articles 41 ou 43 de la Loi constitutionnelle de 1982 ou à l'égard de laquelle elle peut exprimer son désaccord en application du paragraphe 38(3) de cette loi -- que si la majorité des provinces y a préalablement consenti; cette majorité doit comprendre : a) l'Ontario; b) le Québec; c) la Colombie-Britannique; d) au moins deux des provinces de l'Atlantique, pourvu que la population confondue des provinces consentantes représente, selon le recensement général le plus récent à l'époque, au moins cinquante pour cent de la population des provinces de l'Atlantique; e) au moins deux des provinces des Prairies, pourvu que la population confondue des provinces consentantes représente, selon le recensement général le plus récent à l'époque, au moins cinquante pour cent de la population des provinces des Prairies.

36 Le constitutionnalisme: CONCLUSION La "constituante" canadienne est donc de type multi- parlementaire. Au plan formel, c'est cette "constituante", et non le peuple, qui, dans 'État canadien, détient la souveraineté. Les électeurs sont appelés à sanctionner par les urnes l'attitude de leurs dirigeants mais, formellement, ils n'ont aucune part au processus de modification constitutionnelle. Contrairement à la France, par exemple, où ils décident finalement et obligatoirement par référendum. L'idée de suprématie constitutionnelle est cependant cohérente avec les principes déjà étudiés de souveraineté parlementaire et de primauté du droit.

37 Le constitutionnalisme: CONCLUSION Une fois adoptée, ou amendée, la constitution simpose aux institutions parlementaires Le mécanisme d'amendement multi-parlementaire est la représentation technique de cette souveraineté formelle éclatée. La souveraineté constitutionnelle dans l'État canadien contemporain repose donc sur un mécanisme multi-parlementaire. Ce mécanisme est défini aux art. 38 à 49 LC C'est "la constituante", c'est-à-dire le mécanisme habilité à modifier la constitution contenant les règles de base de la légalité au Canada. On l'appelle aussi formule d'amendement. La "constituante" dispose d'une souveraineté tout aussi étendue, en principe que celle du Parlement britannique. Elle peut donc tout faire et elle peut le faire comme elle le veut, à la seule condition de respecter les règles de procédure qui la définisse.


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