Main basse sur le pouvoir dans les sociétés canadiennes Éclairage sur les finalités et modalités des décisions actionnariales Ivan Tchotourian Professeur.

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1 Main basse sur le pouvoir dans les sociétés canadiennes Éclairage sur les finalités et modalités des décisions actionnariales Ivan Tchotourian Professeur de droit des affaires Codirecteur du CÉDÉ Faculté de droit, Université Laval Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

2 PLAN DE LA PRÉSENTATION O Mise en contexte O Actualités canadiennes et autres O Finalité d’une prise de pouvoir : le « pourquoi » ? O Modalités d’une prise de pouvoir : le « comment » ? O Conclusion Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

3 Mise en contexte O Liens ? Gouvernance = pôle de pouvoirs (Moreau Defarges, 2006) O Questionnements actuels sur la gouvernance d’entreprise « […] dramatic failures of corporate governance and risk management » ont été « […] a key cause of this crisis » (US Financial Crisis Inquiry Commission Report, 2011) « Le gouvernement d’entreprise constitue l’un des échecs les plus patents de la crise actuelle. Il n’a jamais autant été question de gouvernement d’entreprise qu’au cours de ces dix dernières années » (Rapport De La Rosière, 2009) Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

4 Mise en contexte O Questionnements du pouvoir « dans » l’entreprise Qui exerce ce pouvoir ? Comment doit être exercé ce pouvoir ? Approche d’essence relationnelle : problème lié à l’administration du bien d’autrui Interrogation ancienne : discussion au Canada dès les années 70 ! Tendance contemporaine à la prise de pouvoir des actionnaires Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

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6 Mise en contexte O Concentration de l’actionnariat (≠ modèles britannique et américain) Les sociétés cotées sur les marchés S&P/TSX ayant un actionnaire de contrôle est de 16,6 % au Canada et de 25 % pour les sociétés ayant un actionnariat détenant plus de 25 % ou plus des votes 63 % des sociétés par actions canadiennes comportent un actionnaire de contrôle ayant 20 % des droits de vote Même tendance au Québec (place des familles et importance des actions à droit de vote multiple) Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

7 Actualités canadiennes et autres O Actualités juridiques : Re Magna International en 2010 (actions à droit de vote multiple) International Energy and Mineral Resources Investment (Hong Kong) Company Limited v. Mosquito Consolidated Gold Mines Limited en 2012 (instruction de vote par téléphone) TELUS Corporation c. Mason Capital Management LLC en 2012 (pratique du vote vide) Évolution des règles de la TSX en décembre 2012 en faveur du vote majoritaire Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

8 Actualités canadiennes et autres « The Quality of the Shareholder Vote in Canada », Davies Ward Phillips &Vineberg LLP, Discussion Paper (22 octobre 2010) + Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

9 O Actualités juridiques : Consultations des ACVM : « Examen de l’infrastructure du vote par procuration » (2013); « Projet de Règlement 62- 105 sur les régimes de droits des actionnaires, Projet d’Instruction générale relative au Règlement 62-105 sur les régimes de droits des actionnaires et Projets de modifications corrélatives » (2013); « Perspectives de réglementation des agences de conseil en vote » (2012) Consultation de l’OSC : « OSC Staff Notice 54-701: Regulatory Developments regarding Shareholder Democracy Issues » (2011) O Actualité en matière de bonne pratique : Accroissement de l’adoption du Say on pay par les sociétés cotées canadiennes, mais… Actualités canadiennes et autres Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

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11 O Actualités américaines : O Actualités européennes : ESMA, « Feedback Statement – Call for Evidence on Empty Voting » (2012) ESMA, « An Overview of the Proxy Advisory Industry. Considerations on Possible Policy Options » (2012) Réflexions sur l’implication du CA et des actionnaires : « Action Plan: European Company Law and Corporate Governance - A Modern Legal Framework for More Engaged Shareholders and Sustainable Companies » (2012); « Livre Vert : Le cadre de la gouvernance d’entreprise dans l’UE » (2011) Actualités canadiennes et autres L. M. Fairfax, « Shareholder Democracy: A Primer on Shareholder Activism and Participation », Durham, Carolina Academic Press, 2011 Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

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13 Finalité d’une prise de pouvoir Une convergence entre… 1. Histoire réglementaire au Québec et au Canada 2. Approche jurisprudentielle contemporaine 3. Synthèse Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

14 Histoire réglementaire O Acte pour fournir de l’eau à la Cité de Montréal et aux parties adjacentes (1801) O Président, directeur et compagnie de la Banque de Montréal O Acte pour autoriser l’établissement de Compagnies à Fonds Social dans le Bas-Canada, pour la construction de Chemins Macadamisés, Ports et autres travaux mentionnés (1849) O Acte pour établir le libre commerce de banque en cette province, et pour d’autres fins relatives aux banques et aux affaires de banque (1850) O Acte pour pourvoir à la formation de compagnies incorporées à fonds social, pour des fins relatives aux manufactures, aux mines, à la mécanique ou à la chimie Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

15 Organisation Responsabilisation des administrateurs Publicité Protection des créanciers et des salariés 18011920 Histoire réglementaire Évolution similaire au Canada Encadrement des pouvoirs Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

16 O Loi des compagnies en 1920 : Amélioration de la situation des actionnaires (inspection, vérificateur…) Protection des tiers (utilisation des règles civilistes) Transparence accrue O Loi sur les corporations commerciales canadiennes en 1975 O Loi sur les sociétés par actions en 2011 Approche différente (contractuelle), mais… Histoire réglementaire Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

17 Approche jurisprudentielle Administrateurs Intérêt de la société Actionnaires Intérêt égoïste Pourquoi prendre le pouvoir ? Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

18 Pouvoirs des administrateurs O Bergeron c. Ringuet : opinion du juge Pratt (1958) « Mais la situation des directeurs est bien différente de celle des actionnaires. Le directeur est désigné pas les actionnaires, mais il n'est pas à proprement parler leur mandataire ; il est un administrateur chargé par la loi de gérer un patrimoine qui n'est ni le sien, ni celui de ses codirecteurs, ni celui des actionnaires, mais celui de la compagnie, une personne juridique absolument distincte à la fois de ceux qui la dirigent et de ceux qui en possèdent le capital actions. En cette qualité, le directeur doit agir en bonne conscience, dans le seul intérêt du patrimoine confié à sa gestion. Cela suppose qu'il a la liberté de choisir, au moment d'une décision à prendre, celle qui lui paraît la plus conforme aux intérêts sur lesquels la loi lui impose le devoir de veiller » Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

19 O Magasins à rayons Peoples Inc. (Syndic de) c. Wise (2004) « […] qu’il ne faut pas interpréter l’expression “au mieux des intérêts de la société” comme si elle signifiait simplement “au mieux des intérêts des actionnaires” » « […] pour déterminer s’il s’agit au mieux des intérêts de la société, il peut être légitime pour le conseil d’administration, vu l’ensemble des circonstances dans un cas donné, de tenir compte notamment des intérêts des actionnaires, des employés, des fournisseurs, des créanciers, des consommateurs, des gouvernements et de l’environnement » « […] le bénéficiaire de l’obligation de diligence est identifié de façon beaucoup plus générale […], il semble évident qu’il faut y inclure les créanciers » Pouvoirs des administrateurs Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

20 O Méthot c. Banque fédérale de développement du Canada (2006) « […] la responsabilité extracontractuelle des administrateurs peut être retenue lorsqu’il y a un manquement à leur devoir de diligence non seulement à l’égard des actionnaires, mais aussi des tiers » Pouvoirs des administrateurs Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

21 O BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976 (2008) « [L]’obligation fiduciaire des administrateurs envers la société […] leur impose d’agir au mieux des intérêts de la société. Souvent, les intérêts des actionnaires et des parties intéressées concordent avec ceux de la société. Toutefois, lorsque ce n’est pas le cas, l’obligation des administrateurs est claire : elle est envers la société » « [L]’obligation fiduciaire des administrateurs est un concept large et contextuel. Elle ne se limite pas à la valeur des actions ou au profit à court terme. Dans le contexte de la continuité de l’entreprise, cette obligation vise les intérêts à long terme de la société. Son contenu varie selon la situation » Pouvoirs des administrateurs Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

22 O Exercice égoïste de leur droit de vote (≠ intérêt de la société) O Solution traditionnelle : Common law North- West Transportation c. Beatty (1884) O Mais limites O Pertinence Risque face à l’actionnariat concentré Contexte actuel aux États-Unis et en Europe Importance de déterminer « vers quoi et comment » l’entreprise est dirigée, or… Opposition de valeurs possible Pouvoirs des actionnaires Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

23 Synthèse O Administrateurs v. actionnaires O Finalisation des prérogatives des administrateurs : Au-delà du pouvoir de représentation Expression d’un pouvoir propre ou organique Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

24 Modalité d’une prise de pouvoir Concentration sur le droit de vote 1. Évolution de la réglementation depuis les années 1970 2. Caractéristiques de la législation contemporaine 3. Portée restreinte du droit de vote des actionnaires Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

25 Peyrelevade, 1999, p. 486 Les raisons Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

26 Les raisons Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

27 Évolution O Accroissement des prérogatives O Illustrations Sollicitations de procuration facilitées Augmentation du nombre de mots dans les propositions O Triple objectif Faciliter et accroître l’intervention des actionnaires Accorder aux actionnaires un pouvoir d’influence accru dans certains domaines Fournir un contexte propice au dialogue Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

28 Caractéristiques O Chaque action permet l’exercice du droit de vote : articles 179 LSA et 140(1) LCSA O Principe d’égalité : article 47 LSA « [S]auf disposition contraire des statuts, les actionnaires détenant des actions d’une catégorie ou d’une série ont des droits égaux à ceux des actionnaires détenant des actions d’autres catégories ou séries » O Le droit de vote attaché aux actions peut être sujet à toutes sortes de privilèges ou de restrictions… enjeu des actions à droit de vote multiple Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

29 Éléments statistiques En 2005, 96 entreprises (soit 6,57 %) des 1 459 sociétés inscrites au TSX affichaient un capital-actions à classe multiple Action à droit de vote multiple 37 % des sociétés avec un actionnariat concentré sont contrôlées par un actionnaire dont le pourcentage de droits de vote dépasse celui de son droit aux bénéfices L’émission d’actions à droit de vote double est le mécanisme le plus utilisé au Canada ! Action à droit de vote restreint Entre un cinquième et un quart des entreprises canadiennes émettent des actions de ce type Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

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31 Portée restreinte O Intervention de nature indirecte : pouvoir décisionnel sur certaines questions spécifiques O Existence de limites techniques : exemple de l’élection des administrateurs Plurality voting Slate voting Staggered Board Remise en question de ces limites : réformes (adoptées ou en cours) et bonnes pratiques Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

32 Conclusion O Reconnaissance du rôle des actionnaires dans le droit : contrôle et surveillance O Potentialités intéressantes : Activisme croissant : montre leur intérêt Concentration de l’actionnariat : permet leur action O Justifie l’attention portée aux actionnaires Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

33 Conclusion O Périmètre d’action différent entre administrateurs et actionnaires O Risques d’une concentration sur l’actionnaire Pouvoir devenu colossal : place des investisseurs institutionnels Motivation des actionnaires ? Volonté des actionnaires ? Conflits d’intérêts ? Objectif des actionnaires ? Impératif de rentabilité (investisseurs ≠ spéculateurs) ou nouvelles préoccupations ? Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

34 Conclusion Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014 « […] to the extent corporate governance contributed to the financial crisis, it did so because shareholders are already too strong, not because they were too weak » Bainbridge, 2012

35 OCDE Corporate Governance and the Financial Crisis Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

36 OCDE Corporate Governance and the Financial Crisis Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014

37 Merci de votre attention… 418 656-2131 (2684) ivan.tchotourian@fd.ulaval.ca Conférences des Lauréats du concours juridique 2013 - FBQ - 11 juin 2014 Revue générale de droit d’Ottawa, mai-juin 2013, Vol. 43, n o 1, p. 175