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Introduction au droit comparé Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER Ecole de droit de la Sorbonne Année universitaire 2014-2015.

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1 Introduction au droit comparé Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER Ecole de droit de la Sorbonne Année universitaire

2 PLAN DU COURS Introduction Première partie : Introduction à l’analyse comparative Deuxième partie : Les sources du droit dans les différents systèmes juridiques Troisième partie : Application de la méthode comparative au droit des contrats Conclusion

3 DEUXIEME PARTIE : LES SOURCES DU DROIT DANS LES DIFFERENTS SYSTEMES JURIDIQUES Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loi Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law Chapitre 2. La place de la Constitution Section 1. Les modèles de justice constitutionnelle Section 2. Le rôle de la Constitution et la question de la souveraineté parlementaire Section 3. Le rôle de la Constitution dans la protection des droits et libertés fondamentaux Chapitre 3. L’influence du droit européen et du droit international Section 1. La variété des effets du droit international en droit interne Section 2. Les méthodes d’incorporation du droit européen en droit interne

4 RAPPEL Section 2. Le rôle de la Constitution et la question de la souveraineté parlementaire Risque du gouvernement des juges ? Critique du rôle de la Cour suprême des Etats- Unis : « Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois » Lambert (1921)

5 Lochner v. New York : loi de l’État de New York limitant à 10 heures par jour et 60 heures par semaine la durée du travail dans les boulangeries Jugée inconstitutionnelle La Cour Suprême, pilier de la conservation sociale et politique, sommet d’une « aristocratie judiciaire » Lambert La Cour Suprême, pilier de la conservation sociale et politique, sommet d’une « aristocratie judiciaire » Lambert

6 « Lochner era » ( ) La Cour Suprême invalide 170 lois de la Fédération et des États-membres régulant la concurrence et le travail Interprétation de la Constitution à la lumière de la tradition de Common Law, concevant la propriété comme un droit naturel des individus à la manière de Locke Droit de propriété placé par la Cour au centre du système juridique

7 Post Lochner era La Cour suprême reste maître de choix importants Ex. : Roe v. Wade, 1973, droit à l’avortement Ex. : United States v. Windsor, 2013, droits des couples mariés de même sexe

8 Comment limiter ce pouvoir normatif du juge constitutionnel ? 1- Limiter les possibilités de recours (cas français) 2- Favoriser l’interprétation conforme, si possible, plutôt que l’invalidation 3- Interdire au juge de prononcer lui-même l’invalidité (renvoi au législateur)

9 2- Favoriser l’interprétation conforme plutôt que l’invalidation France : réserves d’interprétation Allemagne et Italie : les juges ordinaires sont tenus de faire une interprétation conforme avant de poser une QP à la cour constitutionnelle (QP réservées aux cas d’invalidité constatée) Nouvelle Zélande : limite du pouvoir des juges à l’interprétation conforme

10 3- Interdire au juge de prononcer lui même l’invalidité (renvoi au législateur) Royaume-Uni : déclaration d’incompatibilité de la loi avec la CEDH Canada (charte canadienne des droits et libertés) : loi provinciale ou fédérale peut maintenir en vigueur une disposition jugée contraire à la charte par la Cour suprême (pour une période de 5 ans, renouvelable). Solution peu utilisée.

11 Section 3. Le rôle de la Constitution dans la protection des droits et libertés fondamentaux Constat d’un contraste : Allemagne, Espagne, Etats-Unis : protection des droits fondamentaux principalement assurée par le droit constitutionnel France : rôle central du droit international et, en particulier, du droit européen des droits de l’homme

12 Raisons de la spécificité française ? -Monopole du Conseil constitutionnel en matière de contrôle de constitutionnalité des lois -Accès au Conseil constitutionnel limité => Références au droit constitutionnel modestes devant les juridictions ordinaires

13 Conséquences en France -Moindre influence du droit constitutionnel dans le développement du droit -Moindre développement de la protection constitutionnelle des droits fondamentaux

14 Comparaison Protection constitutionnelle de la liberté d’expression (1er amendement de la Constitution) aux Etats-Unis Ex. : Affaire Nike Ex. : Citizens United v. Federal Election Commission (2010)

15 Citizens United v. Federal Election Commission (2010) Une disposition de la loi sur le financement des campagnes électorales interdisait à toute organisation ayant le statut de corporation, qu'elle soit à but lucratif ou non, de participer à la diffusion télévisée de messages faisant mention d'un candidat dans les soixante jours précédant certaines élections Fondement de la censure : 1 er amendement de la Constitution (liberté d’expression) Opinions partagées (5 pour et 4 contre)

16 Chapitre 3. L’influence du droit européen et du droit international

17 Idée : comparer l’importance du droit international sur les droits nationaux Matière d’étude pour le droit international public ? Peu présente dans l’étude des grands système de droit (même ceux qui font place à l’étude des sources du droit)

18 Pourquoi s’intéresser à l’influence du droit international ? Question qui vient du droit français et de son évolution = influence importante et croissante du droit international, notamment en droit privé

19 Exemple 1 Remise en cause de la loi sur le CNE Soc. 1/07/2008 : la loi qui permet le licenciement sans motif pendant les deux premières années d’emploi est contraire à la convention n° 158 de l’OIT

20 Exemple 2 Au sujet de l’annulation de désignations de délégués syndicaux pour non respect des exigences légales Série d’arrêt : Cass. soc. 14 févr. 2010, 1 er déc. 2010, 16 févr Soc. 23 mars 2011 (n° de pourvoi: ) « Vu les articles 4 de la Convention n° 98 de l'organisation internationale du travail (OIT), 5 de la Convention n° 135 de l'OIT, 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 5 de la Charte sociale européenne, 28 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, L et L du code du travail »…

21 Exemple 3 Civ. 1, 18 mai 2005 Applicabilité directe de la convention de NY sur les droit de l’enfant (1990) Revirement

22 Exemple 4 CE, 11/04/2012, Gisti et Fapil Effet direct de la convention n° 97 de l’OIT concernant les travailleurs migrants Principe d’égalité s’oppose à l’exclusion dans la loi de certains étrangers

23 Multiples questions liées à la référence au droit international Questions techniques (notion d’effet direct, conditions, méthodes d’interprétation…) Questions politiques (pouvoir des juges)

24 Section 1. La variété des effets du droit international en droit interne

25 Variation des effets du droit international ? NON ! Les traités = règles de droit obligatoires pour les Etats parties, en vertu du droit international des traités (spéc. principe Pacta sunt servanda) L’incidence plus profonde du droit international, notamment en droit privé, dans la période récente, est le résultat d’une évolution du droit international lui-même : ses règles ne s’imposent plus seulement aux Etats mais visent aussi à régir la conduite de personnes privées ou à leur conférer directement des droits

26 « Emergence de l’individu sur la scène internationale » Denis Alland, « droit international public », Dictionnaire de la culture juridique « Emergence de l’individu sur la scène internationale » Denis Alland, « droit international public », Dictionnaire de la culture juridique

27 Exemple Convention de l’ONU sur les droits des personnes handicapées Art. 17 : “toute personne handicapée a droit au respect de son intégrité physique et mentale sur la base de l’égalité avec les autres” CJUE, Ring, 2013 : notion de handicap en droit de l’UE issue de la Convention de l’ONU

28 Quant à l’influence du droit de l’UE: -Primauté et effet direct affirmés par le droit de l’UE, donc incidence devrait être la même dans tous les Etats membres -Affirmation d’un effet direct horizontal de certaines règles

29 NUANCES L’incidence des traités en droit interne dépend largement de facteurs nationaux « Apparente subordination du destin des règles internationales aux exigences propres à un Etat » bien que celle-ci ne soit « pas compatible avec la doctrine de la primauté du droit international sur le droit interne, pourtant constamment réaffirmée en droit international (conv. Vienne de 1969 sur le droit des traités, jurisprudence internationale) » Denis Alland « Apparente subordination du destin des règles internationales aux exigences propres à un Etat » bien que celle-ci ne soit « pas compatible avec la doctrine de la primauté du droit international sur le droit interne, pourtant constamment réaffirmée en droit international (conv. Vienne de 1969 sur le droit des traités, jurisprudence internationale) » Denis Alland

30 Lien avec l’opposition en doctrine des conceptions monistes (Kelsen) et dualistes (Anzilotti) des rapports entre ordre juridiques interne et international La France serait, en raison de ses règles constitutionnelles, un pays " moniste " (comme l’Espagne), alors que la plupart des autres Etats de l’Union européenne (Italie, Royaume-Uni par ex.) seraient " dualistes »

31 Première explication de la “spécificité française” -Effet direct des normes internationales -Primauté reconnue par la Constitution (art. 55) qui s’impose aux lois, même postérieures (C. cass., Jacques Vabre, 1975 ; CE, Nicolo, 1989) -Faible incidence du droit constitutionnel

32 Section 2. Les méthodes d’incorporation du droit international en droit interne

33 Deux exemples Droit allemand Droit anglais

34 L’exemple allemand Système dualiste il faut promulguer une loi pour qu'un traité soit applicable dans le droit interne Le traité n'a qu'une valeur égale à la loi et pourrait en principe être abrogé par une simple loi

35 Voies d’intégration des normes internationales -Les principes généraux de droit international sont d’application directe (art 25 de la Constitution), ils priment sur les lois internes et créent des droits et des obligations pour les individus -Des mécanismes facilitent l’intégration de la norme internationale Par ex, principe de l'ouverture au droit international (art. 24 à 26 de la loi fondamentale) : permet au juge d'interpréter les lois postérieures aux traités de manière qu'elles ne soient pas en contrariété avec les traités antérieurs

36 Sur l’incidence particulière du droit de l’Union européenne « So lange I », CC, 1974 : difficulté d’admettre la primauté du droit de l’UE sur la Constitution allemande « So lange II », CC, 1987 : la protection des droits fondamentaux par l’UE est similaire à celle qui prévaut en Allemagne, plus de raison de contrôler le respect par les actes communautaires des droits constitutionnellement reconnus.

37 Autres manifestations des tensions Décision sur le traité de Maastricht, (Brunner, 1994) : le traité remettrait en cause le principe selon lequel la souveraineté nationale vient du peuple CC : le traité n’est pas contraire à la Constitution mais décision importante sur les conditions de cette compatibilité et les limites de l’intégration (l’Allemagne ne se considère pas liée par le droit UE si l’UE dépasse les pouvoirs qui lui sont limitativement octroyés et la CC fera en sorte que les institutions de l’UE restent dans les limites de leur pouvoirs).

38 Tendance à l’apaisement Décision de la CC (juin 2000) : s’agissant du respect des droits fondamentaux, la mise à l’écart d’un acte de droit de l’Union suppose de montrer que la protection européenne de ces droits s’est dégradée depuis « So lange II » Manifestation d’une attitude de coopération assez franche entre CC et CJCE Le risque d’une contestation de la primauté du droit de l’UE en Allemagne paraît s’éloigner

39 Nuances -CC, 18/07/2005 : annulation d’un mandat d’arrêt européen contre un membre supposé d’Al Qaïda afin d’obtenir son extradition vers l’Espagne Remise en cause du dispositif de la décision cadre du 13 juin 2002 qui a instauré le système de mandat d’arrêt européen? En réalité : c’est la transposition allemande, qui n’intègre pas toutes les marges de manœuvre laissée aux Etats par la directive cadre qui est censurée  nouvelle loi (2006) donne effet à la réglementation européenne  Mais : relance le débat -CC 30/06/2009 sur le traité de Lisbonne : forte réticence à l’égard des pouvoirs octroyés à l’Union européenne, exigence d’un droit de participation du Parlement allemand sur les décisions européennes -CJCE, Mangold, 2005 : effet horizontal d’une directive non transposée par le moyen d’un principe général de droit de l’UE Forte contestation

40 Conclusion Réception du droit international plus limitée et plus difficile qu’en France, même pour ce qui concerne le droit de l’UE Lien avec l’importance accordée à la Constitution ?

41 L’exemple du Royaume-Uni Les traités ne s’imposent que s’ils sont mis en œuvre par une loi (Acts of parliament) = Souveraineté parlementaire qui fait obstacle à toute limitation du pouvoir législatif Elément de souplesse : Les principes de droit international non écrits Incorporées immédiatement dans le droit national Cf. Commentaries de Blackstone (1765) : « International law is part of the law of the land »

42 Droit de l’Union européenne Nécessité d’adopter une loi pour donner effet au droit de l’UE (European Community Act, 1972) Problème : principe selon lequel toute loi postérieure abroge la loi antérieure contraire… Solution trouvée par les juges : principe d’interprétation conforme (harmonious construction, Garland v. British Rail, 1983) En cas de loi claire contraire : Factortame, HL, 1991 « Une petite révolution »

43 Factortame (1991) Loi interdisant à des navires appartenant à des non britanniques de prendre un drapeau britannique : Dans l’attente de la décision au fond, suspension des dispositions législatives litigieuses par House of Lords, conformément à décision de la CJCE (1990) Suite : les juridictions sont désormais tenues d’écarter les normes contraires au droit communautaires, y compris loi adoptée par le parlement

44 Incorporation de la CEDH Nécessité d’une loi pour donner effet, devant les juridictions internes, à la Convention européenne des droits de l'homme Human Rights Act (1998)

45 Avant le HR Act Mécanisme du droit interne permettant de faire produire des effets aux normes internationales. Les tribunaux britanniques tenaient compte de la CEDH, dans l’hypothèse d’une loi ambiguë ou d’une incertitude dans l’application de la CL Limite de cette approche : les tribunaux n’appliquent pas directement la convention, leurs décisions peuvent être jugées contraires à celle-ci Ex. des affaires concernant l’interdiction de l’homosexualité dans l’armée, au milieu des années 1990, la High Court ayant jugé que cette interdiction était conforme au droit interne, alors que la CEDH, Smith et Grady c. RU, 1999, juge qu’il s’agit d’une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée

46 « les tribunaux ont un devoir, celui de rester dans les limites constitutionnelles et de ne pas les franchir. Le seul contrôle que les juges sont en droit de faire : vérifier qu’il n’est pas totalement déraisonnable d’affirmer qu’un préjudice concevable peut être causé à l’armée en tant que force de combat (Wednesbury Test, HL, 1947, « irrationality »). Si la Convention était intégrée à notre droit et que nous étions en droit de rechercher si cette politique répond à un besoin social impérieux et s’il peut être démontré que la restriction aux droits de l’homme est proportionnée aux avantages qu’elle procure, alors la décision principale nous appartiendrait. L’équilibre constitutionnel serait modifié. Tant que ce n’est pas le cas, la cour doit observer une certaine retenue : marquer (et non masquer) qui est responsable principalement de la défense du Royaume et que c’est au Parlement que revient le contrôle de ce domaine de prérogatives). Lord Justice Simon Brown (au sujet de la décision de la High Court du 7 juin 1995) « les tribunaux ont un devoir, celui de rester dans les limites constitutionnelles et de ne pas les franchir. Le seul contrôle que les juges sont en droit de faire : vérifier qu’il n’est pas totalement déraisonnable d’affirmer qu’un préjudice concevable peut être causé à l’armée en tant que force de combat (Wednesbury Test, HL, 1947, « irrationality »). Si la Convention était intégrée à notre droit et que nous étions en droit de rechercher si cette politique répond à un besoin social impérieux et s’il peut être démontré que la restriction aux droits de l’homme est proportionnée aux avantages qu’elle procure, alors la décision principale nous appartiendrait. L’équilibre constitutionnel serait modifié. Tant que ce n’est pas le cas, la cour doit observer une certaine retenue : marquer (et non masquer) qui est responsable principalement de la défense du Royaume et que c’est au Parlement que revient le contrôle de ce domaine de prérogatives). Lord Justice Simon Brown (au sujet de la décision de la High Court du 7 juin 1995)

47 Human right Act (1998) Ne rend pas la convention directement applicable Respect de l’équilibre des pouvoirs entre juges et Parlement Tenus d’appliquer la CEDH, les juges ne sont pas, pour autant, autorisés à écarter la loi nationale contraire. S’ils constatent une contradiction, leur rôle consiste à faire une déclaration d’incompatibilité (section 4 de la loi de 1998) Déclaration n’a pas pour effet d’évincer ou, a fortiori, d’invalider la disposition incompatible avec la CEDH Le gouvernement et le Parlement doivent prendre des mesures aptes à remédier à cette défectuosité de la loi


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