LES POINTS DE CONVERGENCE ENTRE CERTAINES DISPOSITIONS DU CODE CIVIL FRANCAIS ET LES PRINCIPES DE LA FINANCE ISLAMQIUE MODERNE Dr. Abdessattar Khouildi.

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1 LES POINTS DE CONVERGENCE ENTRE CERTAINES DISPOSITIONS DU CODE CIVIL FRANCAIS ET LES PRINCIPES DE LA FINANCE ISLAMQIUE MODERNE Dr. Abdessattar Khouildi Secretaire General du Centre International Islamique de Reconciliation et d'Arbitrage « IICRA« Paris 6/2/2012

2 Remarque préliminaire:
1-L'étude des points de convergence entre certaines disposition du code civil Français et les principes de la finance islamique moderne, s'explique par la recherché d'un terrain d'entente entre deux systèmes qui sont appelles a coopérer répondant a la volente annoncée par la France d'accueillir la finance islamique.

3 2- Il ne s'agit pas d'une recherché systématique des points de ressemblance, mais plutôt de ceux qui aident a donner une assise a l'insertion de la finance islamique dans l'environnement juridique français en mettant en relief les terrains d'entente. 3- Mener une étude comparative et aboutir a trouver des points de convergence dans le domaine financier entre un système de droit qualifie d'individualiste et de laïc avec un système suppose être éthique et moraliste est une entreprise a haut risque.

4 4-S'agissant d'un domaine traitant du droit des affaires est de nature a atténuer la rigueur de la faussée apparente entre les deux systèmes. 5 - Les points pouvons constitue des terrains de ressemblance sont multiples: - Le source de la sécurité des transactions - La place de la coutume en la matière - La grande place consacrée au principe de l'autonomie de la volonté - La place accordée a la protection de la créance - Le fonctionnement des banques mutualistes dans les années 60 ainsi que les assurances

5 6- La tentative n'est devenue possible que par une nouvelle approche entre l'opposition classique aujourd'hui largement dépassée entre le droit dit "divin" et le droit "dit" positif .

6 Raisons: Le droit musulman ne se limite pas aux questions de pure foi et de rite sinon il serait un livre de théologie. Il ne se limite pas non plus a prêcher les bonnes mœurs sinon il serait un livre d'éthique. Enfin, il ne limite pas a prescrire des lois et des règles juridiques sinon il serait un pur ouvrage de droit au sens moderne. Mais curieusement il englobe les trois

7 Pour ce qui est de la morale en tant que source de normes: le droit musulman lui consacre une place importante, le droit français lui consacre aussi une place. En matière de contrat, l'article 1133 du C.C.Civ. qui considère la cause comme étant illicite quand elle est contraire aux bonnes mœurs. 7- Tous ces principaux points communs ne doivent pas occulter des différences qui peuvent paraitre formelles, mais de grande portée pratique. Mais ce qui nous concerne dans ce travail est de faire abstraction des points de divergence.

8 (1) LA PLACE DE L'INTERET DANS LES DEUX SYSTEMES: DU REFUS CATEGORIQUE A LA PALCE INCONFORTABLE. Dire que la finance islamique moderne répugne de manière catégorique les inertes et que le droit français les accepte est une affirmation juste, mais nécessite d'être nuancée pour plusieurs raisons. Les précautions prises par la loi montrent l'ampleur de cette méfiance.

9 1/ Les intérêts "permis" dans l'article 1905 du C
1/ Les intérêts "permis" dans l'article 1905 du C.Civ doivent être stipules. Autrement dit en l'absence de stipulation, le prêt est suppose être consenti a titre gratuit. 2/ La prohibition des taux d'intérêt variable dans les contrats de consommation. Il en résulte que l'article 1129 relatif a la clause de variation n'est pas applicable. 3/ Il a été juge comme étant sans cause la perception d'intérêts par le jeu des dates de valeur sur les remises et retraits sur un compte bancaire, a l'exception des remises des chèques pour encaissement.

10 4/ La large conception des éléments composant le Taux Effectif Global (TEG): C'est le taux assorti des charges qui est le seul auquel on se réfère pour apprécier s'il ya dépassement du seuil usuraire sanctionne pénalement. Selon l'article L du code de la consommation: "Dans tous les cas, pour la détermination du taux effectif global du prêt, comme celle du taux effectif pris comme référence, sont ajoutes aux intérêts les frais, commissions ou rémunération de toute nature, directs ou indirects , y compris ceux qui ont pays ou dus a des intermédiaires intervenant de quelque manière que ce soit dans l'octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent a des débours réels..."

11 Il a été juge qu'entrent escompte dans le TEG:
- la rémunération d'un intermédiaire - les impôts, taxes et droits mis a la charge de l'emprunteur - la souscription des parts sociales de l'établissement préteur, imposée comme condition d'octroi du pret. - les frais d'acte notariés connus au moment de la signature du contrat - le cout de l'assurance incendie a la souscription de laquelle, le crédit était subordonne.

12 5/ Les conditions textuelles et jurisprudentielles qui gouvernent l'application de l'anatocisme
L'anatocisme ou la capitalisation des intérêts, est prévue par l'article 1154 du C.C.F selon lequel: "Les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judicaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière."

13 5/1 Restrictions d'ordre textuel:
Il s'agit de la clause écrite ou d'une demande en justice. S'ajoute a ces conditions le facteur temps. Il faut que les intérêts soient dus au moins pour une annee entière.

14 5/2 Restrictions d'ordre jurisprudentiel:
Il a été juge que la règle de l'article 1754 du C.C.F peut être écartée par les juges de fond, qui peuvent refuser d'ordonner la capitalisation des intérêts, si c'est par la faute du créancier et par suite du retard ou obstacle apporte par lui qu'il n'a pu être procède a la liquidation de la dette (Req. 16 juin 1942 DA 1943 J. 11)

15 L'APPROCHE PARTICIPATIVE ET SES MECANISMES
(2) L'APPROCHE PARTICIPATIVE ET SES MECANISMES LE DEGRE DE PROPORTION ENTRE LA PARTICIPATION AU CAPITAL ET LA REPARTITION DES BENEFICES ET DES PERTES (position particulière du droit musulman quant a la disproportion entre la participation au capital et la répartition des pertes)

16 Droit français: En droit français la règle en la matière de répartition des bénéfices et des pertes est que, la part des associes dans les bénéfices et les pertes est proportionnelle a l'apport effectue par chaque associe. C'est ce que prévoit le paragraphe premier de l'article du C.Civ. Les associes ont cependant toute la latitude pour choisir d'autres bases de répartition sous réserve de ne pas franchir les limites suivantes:

17 Ne pas priver l'un des associes de toutes parts dans les bénéfices ou réduire cette part a une proportion insignifiante. Ne pas exonérer un associe de toute contribution aux pertes Ne pas attribuer a un coassocié la totalité du profit procure par la société Ne pas mettre a la charge d'un coassocié la totalité des pertes Une semblable stipulation est constitutive d'une clause léonine réputée non écrite.

18 Droit financier islamique:
La règle unanimement admise en droit financier musulman est "la libre répartition des bénéfices, alors que la répartition des pertes doit être selon la participation au capital. Toute clause contraire est interdite". Autrement dit, en matière de répartition des bénéfices la liberté des parties joue pleinement, alors qu'en matière de contribution aux pertes, la règle de la proportion par rapport au capital est de rigueur.

19 Comparaison: -le droit financier musulman est plus tolérant quant a la répartition des bénéfices en acceptant la validité de toute renonciation a la totalité ou a une partie des bénéfices, alors que le droit français tout en acceptant la non proportionnalité entre l'apport et les bénéfices servis a exige néanmoins que la proportion ne soit pas insignifiante.

20 - Pour ce qui est de la contribution aux pertes, le droit musulman est plus stricte puisqu'il exige la stricte proportionnalité entre l'apport et la répartition des pertes, alors que le droit français tout en refusant l'exonération totale de la contribution aux pertes semble néanmoins accepter une disproportion entre -Le droit positif pratique le principe de l'autonomie de la volonté a une large échelle qui n'a de limite que dans les cas de l'ordre public

21 LES RESSEMBLANCES A NUANCER
(3) LES RESSEMBLANCES A NUANCER La qualification des contrats dont dépend le régime juridique est une technique pratiquement répandue dans tous les systèmes juridiques Certains textes juridiques particuliers qualifient directement certains contrats. C'est le cas du titre douzième du code civil intitule: "Les contrats aléatoires" (les articles 1964 a 1983). Les avances, dédits et arrhes sont aussi des termes communs, mais dont les effets différent.

22 4/1 Les contrats aléatoires:
Cette catégorie comprend 3 contrats objet du titre douzième (les articles 1964 a 19 Certains textes juridiques particuliers qualifient directement certains contrats. C'est le cas du titre douzième du code civil intitule: "Les contrats aléatoires" (les articles 1964 a 1983). Les avances, dédits et arrhes sont aussi des termes communs 83) qui sont: le contrat d'assurance le jeu et le pari le contract de rente viagere

23 Cette notion correspond au "gharar", notion clef dans l'appréciation des contrats de la finance islamique moderne. Il se trouve que les trois contrats énumères dans la catégorie des contrats aléatoires dans le code civil sont qualifies de contrat comportant un Gharar.

24 - Le sort réserve a ces contrats dans les deux systèmes:
Le droit français a utilise le terme "aléatoire" en tant que qualification neutre sans affecter leur validité puisque malgré la qualification, ces contrats sont en vigueur (A titre d'exemple, il a été juge que l'article 1965 du c.civ qui n'accorde aucune action pour une dette du jeu ou pour le payement d'un pari, n'est pas applicable au tierce juge comme "étant autorise et réglemente par les pouvoirs publics" (Civ. 1ere, 4 mai 1976: Bull.civ. I, No. 154 ; R , page 51 ; JCP UU , note de Lestang))

25 - La finance islamique considère que le "Gharar" comme cause privant les transactions entachées de "gharar" de tout effet juridique. L'absence de Gharar est ainsi élevée au rang de condition de validité.

26 Nuances: En droit français les contrats aléatoires sont soumis a une réglementation et un régime particuliers. C'est ce qu'a fait le législateur suivi par la jurisprudence. On peut citer a titre d'exemple les mesures suivantes: A/ Les mesures textuelles: Selon l'article 1965 du C.Civ. "la loi n'accorde aucune action pour une dette du jeu ou pour le paiement d'un pari". Cet article comporte une mesure importante celle de priver la dette du jeu de toute action.

27 Commentaire: L'article sanctionne celui qui joue et perd (le simple citoyen), alors que celui qui perçoit (les casinos) n'est pas touche par la sanction. La solution de la nullité de l'opération telle qu'elle résulte du droit musulman nous semble plus dissuasive en tant qu'elle constitue a la fois une sanction et une protection des deux parties.

28 B/ La position jurisprudentielle:
Il a été juge que le caractère aléatoire des conditions d'une vente immobilière s'oppose a ce qu'un tel contrat puisse faire l'objet d'une action en rescision pour lésion de plus des sept douzièmes (Req. 6 mai 1946 D ; RTD Civ , obs. Carbonnier)

29 3/2 Les avances, dédits et arrhes:
Dans les contrats a titre onéreux, les deux systèmes consacrent la faculté pour les parties d'exiger le versement d'une somme d'argent pour se garantir contre la non conclusion du contrat. A/ Les arrhes: Selon l'article 1590 du C.C.F "Si la promesse de vendre a été faite avec des arrhes chacun des contractants est maitre de s'en départir, Celui qui les a données, en les perdant, Et celui qui les reçues, en restituant le double"

30 Commentaire: La promesse dont il s'agit ne peut être que synallagmatique parce que la sanction de non exécution est imputable aux deux parties (celle qui a donne et celle qui a reçu). Dans la finance islamique et selon une Résolution de l'Académie Islamique du Fiqh "la promesse bilatérale dite "Mouwa'ada" est un véritable contrat avec toutes les conséquences qui en découlent. C'est pourquoi, les arrhes sont payées par une seule partie celle qui s'engage. Il en résulte que dans la finance islamique, la restitution du double n'est pas envisageable.

31 B/ "La marge de sérieux" (Hamech Al Jiddia) et le dédit: La clause de dédit est la clause qui offre aux acquéreurs la faculté de ne pas exécuter leur engagement d'acquérir pour une cause quelconque. Indépendante des conditions suspensives, en abandonnant une somme convenue. Les leçons a tirer: Les rédacteurs d'actes doivent faire attention quant a l'emploi de ces termes

32 LE TRANSFERT DE PROPRIETE
(4) LE TRANSFERT DE PROPRIETE 4/1 LE NON TRANSFERT DE PROPRIETE: La clause de réserve de propriété -Valable en droit français malgré la réticence. - Non valable en finance islamique jugée contraire a la finalité du contrat.

33 4/2 -LE TRANSFERT TEMPORAIRE DE PROPRIETE:
A- La vente a rémére: Le droit musulman classique a connu ce genre de contrat sous le nom de "Bay'ul Wafa". Mais dans une Résolution de 1992, L'Académie Islamique du Fiqh (Résolution No.66(4/7)) a décide sa prohibition au motif que "Dans son essence, ce type de vente constitue un prêt donnant lieu a un profit, ce qui constitue un camouflage de l'usure. La majorité des Oulémas sont d'avis qu'il est nul et non avenu".

34 - Accepte en droit français
B- LE PRET DES TITRES - Accepte en droit français - Refuse en matière de finance islamique comme étant non compatible avec la notion de prêt

35 LE SOUCI D'EQUILIBRE DANS LES TRANSACTIONS
(5) LE SOUCI D'EQUILIBRE DANS LES TRANSACTIONS 5/1- LA LESION A/ Lésion en matière de finance islamique: Elle constitutive de l'une des causes de nullité dans contrats. Aucune proportion n'est indiquée dans les Résolutions des Instances compétentes. On se contente de distinguer entre la lésion mineure الغرر اليسير laquelle serait tolérée, et la lésion majeure ou flagrante الغرر الفاحش laquelle serait une cause de nullité. Toutefois dans le Medjelle Ottoman, l'article 165 la lésion majeure/flagrante pouvant entrainer la nullité du contrat doit atteindre l'un des seuils suivants:

36 5% en matière de meuble 10% en matière de bétail 20% en matière immobilière Si les conditions de la lésion sont réunies, l'acheteur dispose d'une option: soit demander la résolution du contrat, soit accepter son exécution.

37 B/ Droit français: Selon l'article 1674 du C.Civ. "Si le vendeur a été lèse de plus de sept douzième dans le prix d'un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renonce dans le contrat a la faculté de demander cette rescision, et qu'il aurait déclare donner la plus-value"

38 Commentaire: - La première remarque est que la lésion en droit français couvre uniquement le domaine immobilier (sauf en matière de minorité qui nécessite une protection particulière), alors que dans la finance islamique, elle couvre a la fois les meubles et les immeubles. - Dans les deux cas l'action en lésion n'est subordonnée a aucune autre condition que celle de la lésion matérielle et pécuniaire.

39 - Quant au pourcentage que doit représenter la différence avec le prix réel, on constate que le droit musulman a opte pour des marges relativement faibles, ce qui a pour conséquence de permettre la remise en cause des contrats plus facilement qu'en droit français qui a retenu un pourcentage supérieur a la moitie du prix réel.

40 5/2 L'ENRICHISSEMENT SANS CAUSE:
C'est l'enrichissement d'une personne en relation directe avec l'appauvrissement d'une autre personne, alors que le déséquilibre des prestations n'est pas justifiée par une raison juridique. La personne appauvrie peut exercer l'action "de in rem verso" أكل أموال الناس بالباطل Dans la finance islamique il s'agit d'une règle d'odre général de ne pas percevoir indument les biens d'autrui.

41 LES CONDITIONS DE LA DETERMINATION DU PRIX
(6) LES CONDITIONS DE LA DETERMINATION DU PRIX Vu la place occupée par la vente dans la liste de produits de la finance islamique moderne, il est a accorde au prix et a sa détermination une place importante. Selon l'article 1591 du C.C.F "le prix de la vente doit être détermine et désigne par les parties". Selon le paragraphe 4.6 de la Norme No.8 relative a la Mourabaha pour le donneur d'ordre d'achat "Le prix de la chose objet de la vente mourabaha pour le donneur d'ordre d'achat et la marge bénéficiaire doivent être détermines:

42 La détermination du prix ou de la marge bénéficiaire ne doit en aucune façon dépendre d'indices inconnus ou déterminables dans le future telle que la conclusion d'une vente dont la marge bénéficiaire serait indexée au taux du libor qui sera connu dans le futur. Il n'ya pas d'inconvénient a designer un indice parmi les indices connus, dans la phase de la promesse, pour s'y référer dans la détermination du taux du bénéfice a condition que la détermination de la marge bénéficiaire dans le contrat de la mourabaha pour le donneur d'ordre d'achat soit sur la base d'un pourcentage détermine du cout de revient et que la marge ne dépend pas du Libor ou de l'écoulement du temps".

43 Commentaire: L'interprétation donnée a l'article 1591 du C.C.F a fait que cet article n'impose pas que l'acte porte en lui même indication du prix, mais que ce prix soit déterminable (Civ. 3e, 26/9/2007 Bull. Civ. III, no. 159 ; Déferions , obs. Libchaber). Il en résulte de cette interprétation que lorsque le prix est lie a la survenance d'un événement futur ne dépendant pas de la volonté de l'une des parties ni d'accords ultérieurs entre elles , il répond parfaitement a la condition de la détermination du prix.

44 Le droit français va plus loin en permettant a une tierce personne de déterminer le prix, laquelle personne est le mandataire commun des deux parties. La détermination dans la Norme semble plus stricte quant a la détermination du prix en se référant a un élément futur. C'est la notion de Gharar (alea) qui semble prédominer.

45 Remarque: La question diffère lorsqu'il s'agit de déterminer le loyer ou la nature du contrat de bail en tant que contrat a exécution successive permet la variabilité du loyer a travers un indice ou autre sous réserve des conditions suivantes: le premier loyer doit être détermine de manière précise l'indice choisi doit être précis le renforcement de l'indice d'un maximum et d'un minimum pour éviter un alea exagère.

46 LES CLAUSES DE NON GARANTIE
(7) LES CLAUSES DE NON GARANTIE 7/1 OBLIGATIONS DU BAILLEUR L'Ijara, le crédit-bail et le leasing sont des produits bases sur le bail. Même si ces contrats finissent par une cession et se transforme donc en vente, il reste néanmoins valable que le bail et ses règles restent au cœur de l'opération. Dans le bail, les obligations du bailleur sont les plus importantes ou du moins celles qui posent le plus de questions.

47 Les deux systèmes sont conscients que s'agissant s'un contrat a exécution successive, c'est l'utilisation de la chose qui justifie la perception des loyers. C'est le degré de l'attachement a cette règle qui fait la différence. Dans les deux systèmes on distingue entre deux types de réparations: Les réparations nécessaires a l'utilisation de la chose (dites grosses réparations) qui sont a la charge du bailleur Les réparations locatives; qui sont a la charge du locataire.

48 1/ Point de vue de la Finance Islamique:
Dans la finance islamique l'imputation des grosses réparations au bailleur ne souffre d'aucune exception. Elle est justifiée par la règle selon laquelle "Celui qui a les avantages a les charges et les risques". Autrement dit, le bailleur ne peut percevoir un loyer en tant que propriétaire alors que celui qui paye ces mêmes loyers répare ou assure le bien ne lui appartenant pas.

49 Tout en reconnaissant le principe sus indique tel qu'i ressort de l'alinéa deuxième de l'article 1720 du Code Civil " Il doit y faire, pendant toutes la durée du bail, toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que locatives". Cette obligation est affaiblie par la possibilité de prévoir une clause contraire. C'est ainsi que les dispositions de l'article 1720 sus indique ont été interprétées comme n'étant d'ordre public. "L'article 1720, qui met a la charge du bailleur toutes les réparations autres que locatives de la chose louée qui peuvent devenir nécessaires, n'est pas d'ordre public et il peut être déroge par des conventions particulières" (Civ 3e, 7 fevrier 1978: Bull civ. III, no. 71

50 7/2 LES OBLIGATIONS DU VENDEUR
Cette question est posée avec acquitte dans la finance islamique ou le financier opère a travers les contrats de vente, mais ni un réel vendeur ni un fabriquant. La dénomination de la Mourabaha pour le donneur d'ordre est significative. Il en résulte que le financier ne peut que transférer ses droits sur le vendeur initial a son acheteur et il lui est difficile d'être un garant direct vis a vis de son acheteur (le donneur d'ordre). Il en résulte que la recherche des clauses de garantie est plausible.

51 a/ La position de la finance islamique:
Selon le paragraphe 4/9 de la Norme No.8 relative a la Mourabaha pour le donneur d'ordre d’achat, stipuler a son profit une clause d’exonération de la garantie de tout ou partie des vices du bien. Dans ce cas, cette vente constitue une vente avec exonération de la garantie des vices du bien « bail’ al-Bara’a… ». Néanmoins le paragraphe a inciter l’institution financière islamique a subroger l’acheteur dans ses droits et actions contre le vendeur originaire pour la garantie des vices du bien vendu.

52 b/ La position du droit français: Selon l'article 1627 du C
b/ La position du droit français: Selon l'article 1627 du C.Civ "Les parties peuvent par des conventions particulières ajouter a cette obligation de droit ou en diminuer l'effet ; elles peuvent même convenir que le vendeur ne sera soumis a aucune garantie".

53 (8) LA NON OPERENCE DE CERTAINES DROITS ET OBLIGATIONS PAR LA CLAUSE (le temps facteur de validité de certaines droits) Le droit de la finance islamique comporte certaines techniques assez particulières en matière de clauses contractuelles telle que la non validité de la clause de garantie de risques commerciaux faite par le mandataire (charge d'un investissement) dans l'acte de mandat, alors qu‘après la survenance du risque, le mandataire peut volontairement se porter garant des pertes réalisées. Ce qui semble curieux sur le plan juridique: Comment un engagement ne serait pas valable quand il est insère dans le contrat, serait valable en dehors du contrat. Curieusement, le droit français comporte des mesures semblables.

54 1/ La non validité de l'arbitrage en matière de consommation, alors que le compromis serait valable.
2/ La non validité de la renonciation aux bénéfices avant leur distribution, alors que les bénéfices distribuables sont sujet a renonciation. Ainsi, il a été décide que l'article al.2 , ne fait pas obstacle a ce que les bénéfices distribuables d'un exercice clos soient repartis sous forme de dividendes conformément aux renonciations exprimées par certains associes en assemblée générale

55 D'AUTRES CHAMPS D'IMVESTIGATION
(9) D'AUTRES CHAMPS D'IMVESTIGATION 1/9 LES CONTRATS AGRICOLES L'agriculture a bénéficie d'un traitement particulier dans le code civil que ce soit au niveau du bail ou au niveau des autres contrats. Article 1763 et suivant du C.Civ

56 2/9 TRAITEMENT DES CONFLIS ENTRE ASSOCIES ET COHERITIES
3/9 LA VENTE D'IMMEUBLE A CONSTRUIRE (Objet du Chapitre III-1 du Code Civil – Articles a ) La vente des choses futures –comme vente exceptionnelle- vu la réserve manifestée du droit musulman a l'égard de l'alea existe bel et bien. L'exemple type et la vente "Salam"(vente a livrer avec avance de prix) En droit français cite deux modes de vente d'immeuble a construire qui semblent aller dans le même sens qu'en droit musulman. Selon l'article "la vente d'immeuble a construire est celle par laquelle le vendeur s'oblige a édifier un immeuble dans un délai détermine par le contrat. Elle peut être conclue a terme ou en l'état futur d'achèvement".