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Contrats électroniques Cours 2 12 septembre 2012 Droit du commerce électronique Drt 6903A – Section B Dominic Jaar 514.212.9348 8 septembre.

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1 Contrats électroniques Cours 2 12 septembre 2012 Droit du commerce électronique Drt 6903A – Section B Dominic Jaar septembre 2010 François Senécal

2 Agenda Survol rapide du système juridique canadien Contrat : principes de base Offre et acceptation Échange de consentement Écrit, signature, original Pratiques contractuelles pathologiques 2

3 Note ! Twittez pendant le cours : cest encouragé ! Utilisez le mot-clic #DRT6903A Noubliez pas denvoyer votre pseudonyme Twitter (et votre nom civil) à Dominic, (autopromotion éhontée) 3

4 Survol rapide du système juridique canadien 4

5 Système fédéral = partage des compétences Juridictions exclusives entre les provinces et le fédéral Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3 Fédéral (art. 91) Droit dauteur, brevets, marques Droit criminel Télécommunications + compétence accessoire Provinces (art. 92) La propriété et les droits civils L'administration de la justice dans la province « Généralement toutes les matières d'une nature purement locale ou privée dans la province » 5

6 Les cours de justice Principe : Cour supérieure = tribunal de droit commun Compétente pour entendre tout litige (civil, pénal, criminel) Cour supérieure du Québec, Supreme Court of British Columbia, Superior Court of Justice (Ontario)… Exceptions Tribunaux administratifs Justifié notamment par leur expertise Moins formel Cours provinciales Cour du Québec : litiges de moins de $, certaines infractions 6

7 Les cours de justice Appel Sur autorisation seulement (« appels sur permission ») Quelques exceptions (« appels de plein droit ») En droit criminel : question de droit uniquement, dissidence dun juge de la Cour dappel (pour appel à la Cour suprême) Effet du jugement dappel Lie les cours inférieures Exemple de cheminement dun litige Cour supérieure Cour dappel Cour suprême du Canada Tribunal administratif du Québec Cour supérieure (pouvoir de surveillance) CA CSC Mieux : CS (jugement interlocutoire) CA CSC ; retour à la CS pour jugement au fond CA CSC 7

8 Les cours de justice + partage des compétences Cours supérieures et Cours dappel Toutes les provinces… …et le fédéral : Cour fédérale et Cour dappel fédérale… Application des lois fédérales : immigration, affaires autochtones Certaines compétences sont partagées avec les CS provinciales : marques de commerce… Cour suprême du Canada Entend les appels de toutes les CA (y compris la CAF) Lie les cours inférieures De toutes les juridictions du pays, même si le litige némane pas de la même province 8

9 Bases de données juridiques Gratuit, efficace, convivial Azimut (CCQ annoté Baudouin Renaud) > Info Azimut (CCQ annoté Baudouin Renaud) Info Azimut (Juris.doc) > Info Azimut (Juris.doc) Info LexisNexis Academic > Info LexisNexis Academic Info Articles CCH en ligne > Info CCH en ligne Info 9

10 Contrats : principes de base 10

11 Formation du contrat 1385 C.c.Q : « Le contrat se forme par le seul échange de consentement […] à moins que la loi nexige, en outre, le respect dune forme particulière comme condition nécessaire à sa formation » 1386 C.c.Q : « L'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne. » 11

12 Offre et acceptation 12

13 Loffre 1388 C.c.Q : « Est une offre de contracter la proposition qui comporte tous les éléments essentiels du contrat envisagé et qui indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. » 1386 C.c.Q : « L'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne. » 13

14 Consentement tacite Renouvellement dun contrat : « Emergis n'a posé aucun geste positif qui aurait pu permettre à Infopharm de considérer le projet P-2 comme étant accepté. Il est vrai que l'acquiescement peut- être tacite mais il doit être sans équivoque, c'est-à-dire que l'intention d'acquiescer ou de renoncer doit être démontrée ou claire. » Gestion Infopharm Inc. c. BCE Emergis Inc., 2002 CanLII (QC C.S.), ¶32 Gestion Infopharm Inc. c. BCE Emergis Inc. Modifications et ajouts à un contrat : « Dans le cas soumis, le fait que [le client] réponde que [lentrepreneur] doit exécuter les travaux prévus au contrat ne constitue pas une manifestation tacite daccepter loffre de contracter (pour les extra). Même si [le client] le menaçait de frais de retard, [lentrepreneur] se devait dexécuter les travaux du contrat mais [ne pouvait] conclure que [le client] [lautorisait] à exécuter du travail supplémentaire. Si [lentrepreneur] navait pas complété les travaux extra, [le client] naurait pas pu lui reprocher puisquils nétaient pas inclus dans le contrat. » Canada inc. c. L. Bucci Estimation inc., 2001 CanLII (QC C.Q.) Canada inc. c. L. Bucci Estimation inc 14

15 Consentement tacite ? Aspencer1.com Inc. c. Paysystems Corp., 2005 CanLII 6494 (QC CQ) «Your continued use of myPaysystems Services is subject to the current version of the My Paysystems Agreement. This agreement was last updated December 18, Please click here to review.» Ont continué l'utilisation du site Sans avoir remarqué l'ajout Aucune autre mention ne leur a été signifiée autrement à l'effet que le texte de leur contrat avait été amendé « Il importe donc que la procédure utilisée par le vendeur de site Internet, ou l'hébergeur, soit telle que l'acceptation de l'acheteur, ou hébergé, puisse être clairement donnée, sans équivoque, non par clause négative, ou prévoyant acquiescement tacite au cas d'utilisation du site. » 15

16 Lieu et temps de la formation du contrat C.c.Q : « Le contrat est formé au moment où l'offrant reçoit l'acceptation et au lieu où cette acceptation est reçue, quel qu'ait été le moyen utilisé pour la communiquer et lors même que les parties ont convenu de réserver leur accord sur certains éléments secondaires. Dans le monde électronique : 31. LCCJTI : « […] Le document technologique est présumé reçu ou remis lorsqu'il devient accessible à l'adresse que le destinataire indique à quelqu'un être l'emplacement où il accepte de recevoir de lui un document ou celle qu'il représente publiquement être un emplacement où il accepte de recevoir les documents qui lui sont destinés, dans la mesure où cette adresse est active au moment de l'envoi. Le document reçu est présumé intelligible, à moins d'un avis contraire envoyé à l'expéditeur dès l'ouverture du document. […] » 16

17 Échange de consentement 17

18 Consentement 1394 C.c.Q. « Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de la volonté des parties, de la loi ou de circonstances particulières, tels les usages ou les relations d'affaires antérieures. » 1398 C.c.Q. « Le consentement doit être donné par une personne qui, au temps où elle le manifeste, de façon expresse ou tacite, est apte à s'obliger. » 1399 C.c.Q. « Le consentement doit être libre et éclairé. […] » 18

19 Consentir sur le Web 19 Shrink wrap Click wrap Browse wrap

20 Shrink wrap Formation du contrat par louverture de lemballage, par exemple la boîte dun logiciel Déchirer lautocollant indique ladhésion de lacheteur au contrat de licence… … qui est à lintérieur de la boîte ! 20

21 Shrink wrap ProCD v. Zeidenberg, (1996) 86 F. 3d 1447 (7th Cir. 1996) ProCD vend des bases de données téléphoniques sur CD Zeidenberg a acheté le CD et vend laccès au contenu sur Internet Contre les termes de la licence (évidemment !) Quid ? 21

22 ProCD v. Zeidenberg Uniform Commerce Code, s (1): A contract for sale of goods may be made in any manner sufficient to show agreement, including conduct by both parties which recognizes the existence of such a contract. ProCD proposed a contract that a buyer would accept by using the software after having an opportunity to read the license at leisure. Ours is not a case in which a consumer opens a package to find an insert saying "you owe us an extra $10,000" and the seller files suit to collect. Any buyer finding such a demand can prevent formation of the contract by returning the package, as can any consumer who concludes that the terms of the license make the software worth less than the purchase price. 22

23 Click wrap Le contrat se forme par clic, selon diverses modalités Charles Morgan, I click, You click, We all click…. But do we have a contract?, 2005I click, You click, We all click…. But do we have a contract? 23

24 Quelques exemples… 1. The "clickwrap" approach 24

25 2. The click plus approach 25

26 3. The notice + dual confirmation approach 26

27 4. The notice + click approach 27

28 Étude de cas – La cause Dell 28 Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs 2004 CanLII (QC C.S.) 2005 QCCA CSC 34 ; [2007] 2 R.C.S CSC 34 Petite erreur sur le site de Dell : le prix affiché de certains ordinateurs est entre 4 et 5 fois moins cher que leur prix de vente régulier… Dell bloque laccès aux pages de commande, mais le lien profond (ladresse au long) circule toujours Dell décide de ne pas honorer les commandes Demande de recours collectif

29 Dell c. Union des consommateurs Au stade de la requête en autorisation de recours collectif, Dell oppose la clause darbitrage contenu dans son contrat Selon la clause, tout litige doit être soumis à un arbitre et non pas aux tribunaux Deux questions, donc : Arbitrabilité des litiges de consommation Peut-on empêcher un consommateur de porter plainte devant les tribunaux ? Peut-on lempêcher de former un recours collectif ? Validité du contrat de Dell À sa base même, le contrat de Dell est-il validement formé ? 29

30 Dell c. Union des consommateurs La clause externe est-elle valide ? 1435 C.c.Q : « La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance. 30

31 31 Clic 1

32 32 Clic 2

33 2. Click wrap Clic 3

34 2. Click wrap Clic 4

35 F-Shaped Pattern for reading web content Jakob Nielsen, avril 2006, 35

36 Banner blindness Ecommerce Insites, Ecommerce and Banner Blindness, septembre 2010, 36

37 Dell c. Union des consommateurs Décision de la Cour suprême : « [99] La condition préalable implicite daccessibilité savère un instrument utile pour lanalyse dun document informatique. Ainsi, une clause qui requiert des manœuvres dune complexité telle que son texte nest pas raisonnablement accessible ne pourra pas être considérée comme faisant partie intégrante du contrat. De même, la clause contenue dans un document sur Internet et à laquelle un contrat sur Internet renvoie, mais pour laquelle aucun lien nest fourni, sera une clause externe. Laccès à la clause sur support électronique ne doit pas être plus difficile que laccès à son équivalent sur support papier. » 37

38 Une décision à relativiser… Modifications à la Loi sur la protection du consommateur Art : Interdiction de la clause compromissoire Art : « Le commerçant doit présenter ces renseignements de manière évidente et intelligible et les porter expressément à la connaissance du consommateur » Preuve insuffisante [102] « le fait de pousser la recherche au-delà de la page daccueil me paraît insuffisant pour conclure que le Code du NAF est un document externe. Sans plus de preuve quant aux difficultés daccès, jestime que largument ne peut être retenu. » [103] « il na été présenté aucune preuve permettant de conclure que le texte était difficile à repérer à lintérieur du document, ou quil était difficile à lire ou à comprendre » 38

39 … mais cest quand même dommage On avalise des pratiques de lindustrie qui sont défaillantes Le critère de laccessibilité raisonnable se transpose mal sur le Web Ne lève aucune incertitude pour le commerce électronique Dell avait changé son site Web avant même le jugement de la Cour suprême Vincent GAUTRAIS, « Le vouloir électronique selon laffaire Dell Computer : dommage ! » (2008) Revue Générale de droit« Le vouloir électronique selon laffaire Dell Computer : dommage ! » 39

40 Question sur larrêt Dell : lerreur sur le prix Principe : 224 LPC : « Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit : […] c) exiger pour un bien ou un service un prix supérieur à celui qui est annoncé. MAIS Obligation de contracter de bonne foi 7 C.c.Q. : « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi. » 1375 C.c.Q : « La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l'obligation qu'à celui de son exécution ou de son extinction. » Erreur 1400 C.c.Q : « L'erreur vicie le consentement des parties ou de l'une d'elles lorsqu'elle porte sur la nature du contrat, sur l'objet de la prestation ou, encore, sur tout élément essentiel qui a déterminé le consentement. L'erreur inexcusable ne constitue pas un vice de consentement. » 40

41 Question sur larrêt Dell : contrat par un agent électronique Il peut y avoir consentement entre deux parties par lintermédiaire dun agent électronique (formulaire en ligne, logiciel, EDI…) LEDI est dailleurs une des premières formes de commerce électroniques (fin des années 1970) 35 LCCJTI : « La partie qui offre un produit ou un service au moyen d'un document préprogrammé doit, sous peine d'inopposabilité de la communication ou d'annulation de la transaction, faire en sorte que le document fournisse les instructions nécessaires pour que la partie qui utilise un tel document puisse dans les meilleurs délais l'aviser d'une erreur commise ou disposer des moyens pour prévenir ou corriger une erreur. De même, des instructions ou des moyens doivent lui être fournis pour qu'elle soit en mesure d'éviter l'obtention d'un produit ou d'un service dont elle ne veut pas ou qu'elle n'obtiendrait pas sans l'erreur commise ou pour qu'elle soit en mesure de le rendre ou, le cas échéant, de le détruire. 41

42 Click wrap – Jurisprudence Canada : Dell Computer c. Union consommateurs (2007) Dell Computer c. Union consommateurs Aspencer1.com v. Paysystems (2005) Aspencer1.com v. Paysystems Kanitz v. Rogers (2002) Kanitz v. Rogers Rudder v. Microsoft (1999) (C.S. Ontario) Rudder v. Microsoft États-Unis CompuServe, inc. v. Patterson (1996) Caspi v. Microsoft Network L.L.C. (1999) Forest v. Verizon Communications Inc. (2002) Specht v. Netscape Communications Corp. (2002) Comb. v. Paypal (2002) Feldman v. Google (2007) Feldman v. Google 42

43 Feldman v. Google Unlike the impermissible agreement in Specht, the user did not have to scroll down to a submerged screen or click on a series of hyperlinks to view the Agreement. Instead, text of the AdWords Agreement was immediately visible to the user, as was a prominent admonition in boldface to read the terms and conditions carefully, and with instruction to indicate assent if the user agreed to the terms. A person who represents himself has a fool for a client. (even more so if hes a lawyer) Gautrais c. Montréal (Ville de), 2010 QCCA 1389 Gautrais c. Montréal (Ville de) Requête en intervention de M es Vincent Gautrais et Dominic Jaar 43

44 Browse wrap 44

45 Browse wrap 45

46 Browse wrap Pas toujours facilement disponible Parfois impossible de les imprimer ou sauvegarder Aucun effort pour sassurer que le client a lu et accepté les termes et conditions dutilisation du site… …ni même quil en connaissait lexistence Vincent GAUTRAIS, « Le vouloir électronique selon laffaire Dell Computer : dommage ! » (2008) Revue Générale de droit« Le vouloir électronique selon laffaire Dell Computer : dommage ! » 46

47 Browse wrap Canada Canadian Real Estate Association v. Sutton (Quebec) Real Estate Services Inc., 2003 CanLII (QC C.S.) Canadian Real Estate Association v. Sutton (Quebec) Real Estate Services Inc. États-Unis Pollstar v. Gigmania, (2000) Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc., (2001) Specht v. Netscape Communications Corp., 306 F. 3d 17 (CA, 2nd Circuit, 2002) Specht v. Netscape Communications Corp. Reasonably conspicuous notice of the existence of contract terms and unambiguous manifestation of assent to those terms by consumers are essential if electronic bargaining is to have integrity and credibility. Register.com Inc. v. Verio, Inc., (2004) 47

48 Browse wrap – En conclusion… Encore de lincertitude quant à la validité des contrats conclus par browse wrap These cases demonstrate the power of an apt metaphor when applying old law to new technology. Before encountering these decisions, I had always considered placing additional contract terms behind a hyperlink as somehow "hiding" them from the other party -- an unfair way of dealing. Behind a hyperlink. Sounds like under the rug. But if you embrace the metaphor that hyperlinks are the customary way of "turning a page" online, then it doesn't seem unfair at all to expect parties to "turn" each "page" of their online contracts. Kudos to the lawyer who came up with that metaphor. Thomas O'Toole, Turning the Page on "Hyperwrap" Contracts, 27 August 2009Turning the Page on "Hyperwrap" Contracts 48

49 À quand le brick wrap ? BY ACCEPTING THIS BRICK THROUGH YOUR WINDOW, YOU ACCEPT IT AS IS AND AGREE TO MY DISCLAIMER OF ALL WARRANTIES, EXPRESS OR IMPLIED, AS WELL AS DISCLAIMERS OF ALL LIABILITY, DIRECT, INDIRECT, CONSEQUENTIAL OR INCIDENTAL, THAT MAY ARISE FROM THE INSTALLATION OF THIS BRICK INTO YOUR BUILDING.

50 Écrit, signature, original 50

51 Formation du contrat 1385 C.c.Q : « Le contrat se forme par le seul échange de consentement […] à moins que la loi nexige, en outre, le respect dune forme particulière comme condition nécessaire à sa formation » 51

52 « à moins que »… 52 Écrit: Licence de droit dauteur, caution, clause arbitrale, contrat de consommation, contrat de plus de 1500$, écrits notariés, etc. Écrit papier : certains contrats de consommation Signature: Actes sous seing privé (!) Original: connaissement, preuve documentaire, etc.

53 Transposition au contrat électronique Principe de neutralité technologique « 2. À moins que la loi n'exige l'emploi exclusif d'un support ou d'une technologie spécifique, chacun peut utiliser le support ou la technologie de son choix, dans la mesure où ce choix respecte les règles de droit, notamment celles prévues au Code civil. » « 5. La valeur juridique d'un document, notamment le fait qu'il puisse produire des effets juridiques et être admis en preuve, n'est ni augmentée ni diminuée pour la seule raison qu'un support ou une technologie spécifique a été choisi. » Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information, L.R.Q. c. C-1.1 (LCCJTI) 53

54 Mode de conclusion et sécurité Le contrat électronique est-il sécuritaire ? 54 ORALPAPIER ÉLECTRONIQUE BAS téléphone nappe fax courriel MOYEN vente entre 2 professionnels contrat signé courriel avec accusé de réception HAUT Stipulation romaine Vente immobilière Saxons (100 Av. J.C.) contrat notarié contrat avec PKI contrat avec une tierce partie

55 Écrit C.c.Q : « L'écrit est un moyen de preuve quel que soit le support du document, à moins que la loi n'exige l'emploi d'un support ou d'une technologie spécifique. Lorsque le support de l'écrit fait appel aux technologies de l'information, l'écrit est qualifié de document technologique au sens de la LCCJTI Outre les autres exigences de la loi, il est nécessaire, pour que la copie d'une loi, l'acte authentique, l'acte semi-authentique ou l'acte sous seing privé établi sur un support faisant appel aux technologies de l'information fasse preuve au même titre qu'un document de même nature établi sur support papier, que son intégrité soit assurée.

56 Le critère dintégrité À ne pas confondre avec lauthenticité ! Authenticité = intégrité du contenu + le document émane véritablement de la personne dont il apparaît émaner 6. LCCJTI : Définition de lintégrité L'intégrité du document est assurée, lorsqu'il est possible de vérifier que l'information n'en est pas altérée et qu'elle est maintenue dans son intégralité, et que le support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité voulue. L'intégrité du document doit être maintenue au cours de son cycle de vie, soit depuis sa création, en passant par son transfert, sa consultation et sa transmission, jusqu'à sa conservation, y compris son archivage ou sa destruction. Dans l'appréciation de l'intégrité, il est tenu compte, notamment des mesures de sécurité prises pour protéger le document au cours de son cycle de vie. 56

57 Signature 57 Meilleur exemple de lapproche fonctionnelle C.c.Q : La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait à un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement. 39 LCCJTI : Quel que soit le support du document, la signature d'une personne peut servir à l'établissement d'un lien entre elle et un document. La signature peut être apposée au document au moyen de tout procédé qui permet de satisfaire aux exigences de l'article 2827 du Code civil. La signature d'une personne apposée à un document technologique lui est opposable lorsqu'il s'agit d'un document dont l'intégrité est assurée et qu'au moment de la signature et depuis, le lien entre la signature et le document est maintenu.

58 Signatures ! Dominic Jaar KPMG LLP

59 Signature ? Bonne fin de semaine ! Salut ! Les clés de mon chalet sont sur mon bureau. Il y a un excellent Sauternes dans la cave à vin. Dj)

60 Signature ?

61 Scinder les fonctions Rien nempêche que les deux fonctions soient réalisées de façon séparée, subséquemment :

62 Configuration Les environnements technologiques sont malléables Il est possible de les créer ou de les modifier de façon à rencontrer des besoins précis Commerce électronique Prestation en ligne de services gouvernementaux … 62

63 Original 63 Nécessaire à la preuve par écrit devant les tribunaux 2860 C.c.Q : « L'acte juridique constaté dans un écrit ou le contenu d'un écrit doit être prouvé par la production de l'original ou d'une copie qui légalement en tient lieu. […] À l'égard d'un document technologique, la fonction d'original est remplie par un document qui répond aux exigences de l'article 12 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information (chapitre C-1.1) et celle de copie qui en tient lieu, par la copie d'un document certifié qui satisfait aux exigences de l'article 16 de cette loi. »

64 Pratiques contractuelles pathologiques 64

65 Consentement éclairé 1399 C.c.Q : « Le consentement doit être libre et éclairé. […] » Consentement = communication + acceptation Pour quil y ait consentement, encore faut-il que linformation relative à loffre de contracter ait été communiquée adéquatement à linternaute… Contrat = information 65

66 Pratiques pathologiques 1) lisibilité 2) caractère dynamique 3) longueur du contrat 4) nombreux hyperliens 5) contrats pas faciles à trouver 6) multiplicité des contrats 7) terminologies juridiques 8) caractère inoffensif des intitulés 9) clauses abusives 10) clauses saugrenues 66

67 Pratique 1 - Lisibilité 67 La lecture électronique est différente de la lecture sur support papier Lecture superficielle, rapide, de repérage Dominic nest pas daccord avec moi Il aura probablement raison dans 5 à 10 ans ;)

68 Pratique 2 - Dynamique We agree to comply with the terms of our Privacy Policy as set forth on our FAQ website, as it may be amended from time to time. Une clause est abusive si elle permet : « j) d'autoriser le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat » Directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs Parties to a contract have no obligation to check the terms on a periodic basis to learn whether they have been changed by the other side. Douglas v. U.S. District Court ex rel Talk America (2007) 68

69 Pratique 2 - Dynamique Depuis 2009, au Québec : LPC : « Est interdite la stipulation prévoyant que le commerçant peut unilatéralement modifier le contrat à moins que cette stipulation ne prévoie également: a) les éléments du contrat pouvant faire l'objet d'une modification unilatérale; b) que le commerçant doit, au moins 30 jours avant l'entrée en vigueur de la modification, transmettre au consommateur un avis écrit, rédigé clairement et lisiblement, contenant exclusivement la nouvelle clause ou la clause modifiée ainsi que la version antérieure, la date d'entrée en vigueur de la modification et les droits du consommateur énoncés au paragraphe c; c) que le consommateur pourra refuser cette modification et résoudre ou, s'il s'agit d'un contrat à exécution successive, résilier le contrat sans frais, pénalité ou indemnité de résiliation, en transmettant un avis à cet effet au commerçant au plus tard 30 jours suivant l'entrée en vigueur de la modification, si la modification entraîne l'augmentation de son obligation ou la réduction de l'obligation du commerçant. […] 69

70 Pratique 3 - Longueur « The User Agreement is lengthy, consisting of twenty-five printed pages and eleven sections, each containing a number of subparagraphs enumerating the parties' respective obligations and duties. » Comb v. Paypal Inc. (2002) La pratique des contrats au kilo ! Inflation annuelle Vincent Gautrais, « Le nouveau contrat Facebook est arrivé! »Le nouveau contrat Facebook est arrivé 70

71 Pratique 4 - Hyperliens Linéarité v. hypertextualité Fractionnement et dispersion du contenu Ai-je tout lu ? Quand arrêter de chercher ? Perte de repères ; structure ouverte Quelles sont les limites ? Où étais-je rendu, déjà ? 71

72 Pratique 5 – Trouver le contrat 72 Viewing the web site, the court agrees with the defendant that many visitors to the site may not be aware of the license agreement. Notice of the license agreement is provided by small gray text on a gray background.... No reported cases have ruled on the enforceability of a browse wrap license.... While the court agrees with [the defendant] that the user is not immediately confronted with the notice of the license agreement, this does not dispose of [the plaintiffs] breach of contract claim. The court hesitates to declare the invalidity and unenforceability of the browse wrap license agreement at this time. Pollstar v. Gigmania (2000)

73 Pratique 6 - Multiplicité des contrats Copyright Privacy Cookies Terms and Conditions of Sale Terms of Use Limited Warranty Service Contracts Hardware Technical Support Policy … Etc. 73

74 Pratique 7 - Terminologies juridiques 74 THE SERVICES PROVIDED BY US ARE PROVIDED "AS IS." WE MAKE NO WARRANTY OF ANY KIND, EXPRESSED OR IMPLIED, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO ANY WARRANTY OF MERCHANTABILITY, FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE OR NON- INFRINGEMENT, OR ANY WARRANTY REGARDING THE RELIABILITY OR SUITABILITY FOR A PARTICULAR PURPOSE OF ITS SERVICES. USER UNDERSTANDS AND ACKNOWLEDGES THAT WE EXERCISE NO CONTROL OVER THE NATURE, CONTENT OR RELIABILITY OF THE INFORMATION AND/OR DATA PASSING THROUGH OUR NETWORK. NO ORAL OR WRITTEN INFORMATION OR ADVICE GIVEN BY US, ITS DEALERS, AGENTS OR EMPLOYEES SHALL CREATE A WARRANTY AND USER MAY NOT RELY ON ANY SUCH INFORMATION OR ADVICE. WE MAKES NO WARRANTY OF ANY KIND, EITHER EXPRESSED OR IMPLIED, REGARDING THE QUALITY, ACCURACY OR VALIDITY OF THE INFORMATION AND/OR DATA RESIDING ON OR PASSING THROUGH ANY NETWORK. USE OF ANY INFORMATION AND/OR DATA OBTAINED FROM OR THROUGH SERVICES PROVIDED BY US WILL BE AT USERS OWN RISK. USER ACKNOWLEDGES THAT WE ARE NOT LIABLE FOR ANY ERRORS OR INTERRUPTION IN THE INSTALLATION PROCESS OR IN PROVIDING THE SERVICES, WHETHER WITHIN OR OUTSIDE THE CONTROL OF US. UNDER NO CIRCUMSTANCES SHALL THE USER HOLD US OR ANY OF OUR AGENTS, CONTRACTORS OR REPRESENTATIVES RESPONSIBLE FOR ANY FORM OF DAMAGES OR LOSSES (INCLUDING WITHOUT LIMITATION ANY DIRECT, INDIRECT, CONSEQUENTIAL OR INCIDENTAL DAMAGES OR LOSSES) SUFFERED FROM, BUT NOT LIMITED TO ERRORS, DELAYS, LOSS OF INFORMATION, DELAYS IN THE INSTALLATION OR PROVISIONING PROCESS, OR INTERRUPTIONS IN THE SERVICES CAUSED BY THE USER, US OR A THIRD PARTYS NEGLIGENCE, FAULT, MISCONDUCT OR FAILURE TO PERFORM. USER UNDERSTANDS THAT TELECOMMUNICATION AND/OR NETWORK ACCESS SERVICES MAY BE TEMPORARILY UNAVAILABLE FOR SCHEDULED OR UNSCHEDULED MAINTENANCE AND FOR OTHER REASONS WITHIN AND OUTSIDE OF THE DIRECT CONTROL OF US. UNDER NO CIRCUMSTANCES DO ANY SUCH ERRORS, DELAYS, INTERRUPTIONS IN SERVICES OR LOSS OF INFORMATION NULLIFY OR MODIFY THESE TERMS AND CONDITIONS. WE RESERVE THE RIGHT TO REFUSE OR TERMINATE SERVICES TO A USER AT ANY TIME WITHOUT CAUSE. THE INTERNET CONTAINS UNEDITED MATERIALS, WHICH MAY BE SEXUALLY EXPLICIT, OR MAY BE OFFENSIVE TO YOU OR OTHERS ACCESSING THE SERVICES. WE HAVE NO CONTROL OVER SUCH MATERIALS AND ACCEPT NO RESPONSIBILITY FOR SUCH MATERIALS.

75 Pratique 7 - Terminologies juridiques 75 LEGALLY WERE REQUIRED TO YELL THIS PART BECAUSE ITS F*CKING IMPORTANT. THIS IS THE PART WHERE WE TELL YOU THAT WE DO OUR BEST TO NOT HAVE BROKEN SH*T BUT WE CANT MAKE ANY PROMISES OR GUARANTEE ANYTHING AT ALL. WE DONT EVEN PROMISE THAT USING FACEBOOK IS SAFE SO IF YOU GET AXE-MURDERED BECAUSE OF SOME SH*T YOU DID ON FACEBOOK THATS NOT ON US WE TRIED TO WARN YOU WE EVEN YELLED IT. WE CANT PROMISE THAT ANYTHING ANYONE DOES ON FACEBOOK IS COOL AND SOMETIMES BROS ARE DICKS SO IF A COMPANY SCREWS YOU OR WHATEVER USING FACEBOOK YOU WONT SUE US OR OUR EMPLOYEES OR ANYONE INVOLVED WITH US AT ALL ESPECIALLY OUR GRANDPARENTS THAT WOULD BE A DICK MOVE. IF YOU LIVE IN CALIFORNIA THEY HAVE THIS SPECIAL LAW WHERE IF YOU GIVE UP YOUR GENERAL RIGHTS TO CLAIMS YOU DONT HAVE TO GIVE UP YOUR RIGHTS TO CLAIMS THAT YOU COULDNT HAVE KNOWN ABOUT WELL GUESS WHAT YOU GIVE THOSE UP […] The Entire Facebook Terms of Service in Bro Speak,

76 Pratique 8 – Caractère inoffensif des intitulés Contrats de consommationContrat de vie privée Terms of Services conditions of Use conditions of Sale notice legal waiver licence etc. Policy confidentiality FAQ security legal waiver licence notice etc. 76

77 Pratique 9 – Clauses abusives C.c.Q : « La clause abusive d'un contrat de consommation ou d'adhésion est nulle ou l'obligation qui en découle, réductible. Est abusive toute clause qui désavantage le consommateur ou l'adhérent d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre de ce qu'exige la bonne foi; est abusive, notamment, la clause si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu'elle dénature celui-ci. » 8 LPC : « 8. Le consommateur peut demander la nullité du contrat ou la réduction des obligations qui en découlent lorsque la disproportion entre les prestations respectives des parties est tellement considérable qu'elle équivaut à de l'exploitation du consommateur, ou que l'obligation du consommateur est excessive, abusive ou exorbitante. »

78 Pratique 9 – Clauses abusives Jurisprudence: 4 familles de clauses visées Clauses affectant les obligations et les droits des parties Clauses portant sur les conséquences dun défaut de lune des parties Clauses garantissant un contrôle unilatéral ou plus avantageux au stipulant quant à lexécution ou à la fin du contrat Clauses défavorisant ladhérent dans lexercice de ses recours Benoît MOORE, « Les clauses abusives: Dix ans après », (2003) 63 Revue du Barreau Les clauses abusives: Dix ans après 78

79 Pratique 10 – Clauses saugrenues DELL (INCLUDING DELLS PARENTS, AFFILIATES, OFFICERS, DIRECTORS, EMPLOYEES OR AGENTS) DOES NOT ACCEPT LIABILITY BEYOND THE REMEDIES SET FORTH HEREIN, INCLUDING ANY LIABILITY FOR PRODUCTS NOT BEING AVAILABLE FOR USE, LOST OR CORRUPTED DATA OR SOFTWARE, PRODUCTS SOLD THROUGH DELLS SOFTWARE AND PERIPHERALS DIVISION, OR THE PROVISION OF SERVICES OR SUPPORT. DELL WILL NOT HAVE ANY LIABILITY FOR ANY DAMAGES ARISING FROM THE USE OF THE PRODUCTS IN ANY HIGH RISK ACTIVITY, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO, THE OPERATION OF NUCLEAR FACILITIES, AIRCRAFT NAVIGATION OR COMMUNICATION SYSTEMS, AIR TRAFFIC CONTROL, MEDICAL SYSTEMS, LIFE SUPPORT OR WEAPONS SYSTEMS. DELL WILL NOT BE LIABLE FOR LOST PROFITS, LOSS OF BUSINESS, OR OTHER INCIDENTAL, INDIRECT, CONSEQUENTIAL, SPECIAL OR PUNITIVE DAMAGES, EVEN IF ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES, OR FOR ANY CLAIM BY ANY THIRD PARTY EXCEPT AS EXPRESSLY PROVIDED HEREIN. 79

80 Pratique 10 – Clauses saugrenues « Do not use the ING DIRECT Web Site to communicate to others, to post on the ING DIRECT Web Site, or otherwise transmit to the ING DIRECT Web Site, any materials, information, or communication that either causes any harm to any person or that is illegal or otherwise unlawful, including without limitation any hateful, harassing, pornographic, obscene, profane, defamatory, libellous, threatening materials which constitutes or may encourage conduct that would be considered, a criminal offence, give rise to civil liability, promote the excessive, irresponsible or underage consumption of alcohol, or otherwise violate any law or regulation. » 80

81 Pratique 10 – Clauses saugrenues 81 « The limited warranty set forth below is given by Canon U.S.A., Inc. (Canon U.S.A.) in the United States or Canon Canada Inc., (Canon Canada) in Canada with respect to the Canon-brand PowerShot Digital Camera purchased with this limited warranty, when purchased and used in the United States or Canada. »

82 Pratique 10 – Clauses saugrenues Governing Law This Agreement is governed by the law of Sharps Audio Visual. WTF ??? (Where to File ?)

83 Meilleures pratiques en vue dobtenir un contrat électronique validement formé … et opposable ! Présentation du contrat Lisibilité, compréhensibilité De tous les documents formant le contrat Éviter les clauses abusives… Procédure de modification du contrat Procédure dacceptation Conséquence de la non-acceptation de lutilisateur 83

84 Discussion et Questions 84


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