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DRT 6903A – Section A Droit du commerce électronique Cours 2 et 3 – eContract 7 et 14 septembre 2010 Eloïse Gratton

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1 DRT 6903A – Section A Droit du commerce électronique Cours 2 et 3 – eContract 7 et 14 septembre 2010 Eloïse Gratton

2 Plan des séances 2 et 3 Cours 2: –1) Formation du contrat –2) Consentement Cours 3: –3) Information communiquée (préalable au consentement) –4) Meilleures pratiques en vue dobtenir un contrat électronique validement formé et opposable

3 COURS 2

4 1) Formation du contrat

5 Neutralité technologique Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information 5. La valeur juridique d'un document, notamment le fait qu'il puisse produire des effets juridiques et être admis en preuve, n'est ni augmentée ni diminuée pour la seule raison qu'un support ou une technologie spécifique a été choisi.

6 Code Civil du Québec Art C.c.Q. et suivants

7 Formation du eContrat 1385 CCQ. Le contrat se forme par le seul échange de consentement entre des personnes capables de contracter, à moins que la loi n'exige, en outre, le respect d'une forme particulière comme condition nécessaire à sa formation, ou que les parties n'assujettissent la formation du contrat à une forme solennelle.

8 Simple.. « à moins que »: Écrit: –Ex: Licence, Clause arbitrale, contrat de consommation, etc. Signature: –Ex: Certains contrats, certains contrats de consommation, preuve, etc. Original: –Ex.: connaissement, preuve, etc

9 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Pourquoi une telle convention? –Enlever les obstacles légaux au eCommerce –Enlever incertitudes –Fournir des solutions uniformes Contenu de la convention –Généralités –Définitions (art. 4) –Exclusions (art. 2) –Autonomie des parties (art. 3) –Interprétation (art. 5) –Exigences Formelles –Écrit –Signature –Original

10 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 1: Écrit –art 9 (2). Lorsque la loi exige quune communication ou un contrat soit sous forme écrite, ou prévoit des conséquences juridiques en labsence dun écrit, une communication électronique satisfait à cette exigence si linformation quelle contient est accessible pour être consultée ultérieurement.

11 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 2: Signature Article 9 (3). Lorsque la loi exige quune communication ou un contrat soit signé par une partie, ou prévoit des conséquences en labsence dune signature, cette exigence est satisfaite dans le cas dune communication électronique: a) Si une méthode est utilisée pour identifier la partie et pour indiquer la volonté de cette partie concernant linformation contenue dans la communication électronique; (…)

12 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 3: Original Article 4. Lorsque la loi exige quune communication ou un contrat soit disponible ou conservé sous sa forme originale, ou prévoit des conséquences juridiques en labsence dun original, cette exigence est satisfaite dans le cas dune communication électronique: –a) Sil existe une garantie fiable quant à lintégrité de linformation quelle contient à compter du moment où elle a été créée pour la première fois sous sa forme définitive, en tant que communication électronique ou autre; et –b) Si, lorsquil est exigé que linformation quelle contient soit disponible, cette information peut être présentée à la personne à laquelle elle doit être rendue disponible.

13 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 3: Original 5. Aux fins de lalinéa a du paragraphe 4: –a) Lintégrité de linformation sapprécie en déterminant si celle-ci est restée complète et na pas été altérée, exception faite de lajout de tout endossement et de toute modification susceptible dintervenir dans le processus normal de la communication, de la conservation et de laffichage; et –b) Le niveau de fiabilité requis sapprécie au regard de lobjet pour lequel linformation a été créée et à la lumière de toutes les circonstances y ayant trait.

14 Formation du eContrat Normalement: Offre + acceptation 1386 CCQ. L'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne.

15 Quest-ce quun consentement tacite? 1386 CCQ. L'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne. Gestion Inforpharm Inc. c. B.C.E. Emergis Inc. (cite 2 décisions de la cour suprême: Mile End Milling Company et Grace and Company) Canada Inc. c. L. Bucci Estimation Inc.

16 Contrat est aussi….. communication + sécurité

17 Exemple: Communication et niveau de sécurité ORALPAPIER ELECTRONQUE BAS téléphone nappe fax courriel MEDIUM vente entre 2 professionnels contrat signé courriel avec accusé de réception HAUT Code Hammurabi Contrat de mariage vente immobilière Saxon ( 100 A J.C.) contrat notarial contrat avec PKI contrat avec une tierce partie

18 Formation du eContrat Temps et place de conclusion: –1387 CCQ. Le contrat est formé au moment où l'offrant reçoit l'acceptation et au lieu où cette acceptation est reçue, quel qu'ait été le moyen utilisé pour la communiquer et lors même que les parties ont convenu de réserver leur accord sur certains éléments secondaires.

19 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Communications électroniques Temps et lieu de lexpédition et de la réception des communications électroniques: 10 (1). Le moment de lexpédition dune communication électronique est le moment où cette communication quitte un système dinformation dépendant de lexpéditeur 10 (2). Le moment de la réception dune communication électronique est le moment où cette communication peut être relevée par le destinataire à une adresse électronique que celui-ci a désignée.

20 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Communications électroniques Temps et place de lémission et réception des communications électroniques Présomption que le document est émis => place daffaires Présomption que le document est reçu => place daffaires

21 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Contrat automatisé Cest légal! –Article 12. La validité ou la force exécutoire dun contrat formé par linteraction dun système de messagerie automatisé et dune personne physique, ou bien par linteraction de systèmes de messagerie automatisés, ne peuvent être contestées au seul motif quune personne physique nest pas intervenue ou na pas contrôlé chacune des opérations exécutées par les systèmes ni le contrat qui en résulte. Mais… –Ce peut être des technologies complexes telles que : EDI ou Logiciel –Ce peut être des technologies simples telles que: Un formulaire commercial

22 Contrat automatisé simple Contrat entre Amazon (vendeur + Automate) et moi (acheteur + Vraie personne)

23 Contrat automatisé simple Article 14 (UN Convention). Erreur dans les communications électroniques « 1. Lorsquune personne physique commet une erreur de saisie dans une communication électronique échangée avec le système de messagerie automatisé dune autre partie et que le système de messagerie automatisé ne lui donne pas la possibilité de corriger lerreur, cette personne, ou la partie au nom de laquelle elle agissait, peut exercer un droit de retrait de la partie de la communication électronique dans laquelle lerreur de saisie a été commise si: –a) La personne, ou la partie au nom de laquelle elle agissait, avise lautre partie de lerreur aussitôt que possible après en avoir pris connaissance et lui signale quelle a commis une erreur dans la communication électronique; et –b) La personne, ou la partie au nom de laquelle elle agissait, na pas tiré davantage matériel ou de contrepartie des biens ou services éventuellement reçus de lautre partie ni utilisé un tel avantage ou une telle contrepartie. » + 2 conditions - diligence de lusager - pas davantages de lusager

24 Leçons à retenir: La Convention UN met en place une base minimale Important de développer ce plus petit dénominateur commun….

25 2) Consentement

26 Consentement 1399 C.c.Q. –« Le consentement doit être libre et éclairé. »

27 Consentement 1394 C.c.Q. « Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de la volonté des parties, de la loi ou de circonstances particulières, tels les usages ou les relations d'affaires antérieures. »

28 Consentement 1. Shrink wrap 2. Click wrap 3. Browse wrap

29 1. Shrink wrap

30 1. Shrink wrap - jurisprudence Canada: - North American Systemshops Ltd. v. King (1989) Etats-Unis: - ProCD Inc. v. Zeidenberg (1996)

31 2. Click wrap - Dell Dell Computer c. Union des consommateurs - Cours suprême du Canada (13 juillet 2007) 2 questions principales Clause arbitrale et consommation Validité du eContract

32 2. Click wrap - Dell 1435 C.c.Q. « La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance. »

33 2. Click wrap Click 1

34 2. Click wrap Click 2

35 2. Click wrap Click 3

36 2. Click wrap Click 4

37 Relativisons…. 1. LPC a été modifiée Interdit larbitrage de consommation Le consentement est renforcé « Le commerçant doit présenter ces renseignements de manière évidente et intelligible et les porter expressément à la connaissance du consommateur » 2. Clause externe (1435 CCQ) – pas dans labsolu La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance. Pas de preuve …

38 Relativisons…. 3. Consentement en général « suivant les seuls faits figurant au dossier et sans le bénéfice dun argument précis sur le caractère illisible ou incompréhensible de la clause darbitrage, ma conclusion aurait été la même si lUnion avait aussi plaidé que la clause était illisible ou incompréhensible au sens de lart C.c.Q. Comme il a été mentionné précédemment, lhyperlien en surbrillance paraît à chaque page à laquelle le consommateur accède et il na été présenté aucune preuve permettant de conclure que le texte était difficile à repérer à lintérieur du document, ou quil était difficile à lire ou à comprendre. »

39 Ceci étant dit, cest dommage… Continuez, ne changez rien! Contraire au marketing Contraire à la gestion qui base ses préceptes sur le consommateur Naide pas le commerce électronique Critère de laccessibilité est difficile à transposer en ligne Dailleurs Dell a changé…

40 2. Click wrap – jurisprudence Canada: Dell Computer c. Union consommateurs (2007) Aspencerl.com v. Paysystems (2005) Kanitz v. Rogers (2002) Rudder v. Microsoft (1999) (C.S. Ontario)

41 2. Click wrap – jurisprudence Etats-Unis: CompuServe, inc. v. Patterson (1996) Caspi v. Microsoft Network L.L.C. (1999) Forest v. Verizon Communications Inc. (2002) Specht v. Netscape Communications Corp. (2002) Comb. v. Paypal (2002) Feldman v. Google (2007)

42 Click wrap vs. Browse wrap? Est-ce quune entente de type click-wrap est mieux quune de type browse wrap?

43 Pas nécessairement….. (dépend du point de vue, consommateur vs. marchand) Lecture… Compréhension… Consentement???

44 3. Browse wrap

45

46 Pas toujours facilement disponible Parfois impossible de les imprimer ou sauvegarder Aucun effort pour sassurer que le client a lu et accepté les termes et conditions dutilisation du site Trop long? Crée de la confusion?

47 3. Browse wrap - jurisprudence CANADA Canadian Real Estate Association v. Sutton (Quebec) Real Estate Services Inc. (2003) ÉTATS-UNIS Pollstar c. Gigmania (2000) Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc. (2001) Specht v. Netscape Communications Corp. (2002) Register.com Inc. v. Verio, Inc. (2004)

48 3. Browse wrap - jurisprudence ÉTATS-UNIS (suite) Hubbert v. Dell Corp. (2008) PDC Laboratories Inc. v. Hach Co. (2009) Hines v. Overstock.com (2009)

49 COURS 3

50 Consentement = … 1) communication 2) acceptation Pour quil y ait consentement, encore faut-il que linformation relative à loffre de contracter ait été communiquée adéquatement à linternaute….

51 3) Communication

52 Consentement: 1399 C.c.Q. –« Le consentement doit être libre et éclairé. » Contrat = Information Au moins 10 pratiques contractuelles pathologiques…………..

53 Pratique 1 - Lisibilité

54 1436 C.c.Q. « Dans un contrat de consommation ou d'adhésion, la clause illisible ou incompréhensible pour une personne raisonnable est nulle si le consommateur ou la partie qui y adhère en souffre préjudice, à moins que l'autre partie ne prouve que des explications adéquates sur la nature et l'étendue de la clause ont été données au consommateur ou à l'adhérent. »

55 Pratique 2 - Dynamique 7. Privacy; Monitoring the Services We are under no obligation to monitor the services, but we may do so from time to time and we may disclose information regarding Users use of the Services for any reason and at our sole discretion in order to satisfy applicable laws, regulations, governmental requests, or in order to operate and deliver the Services in an effective manner, or to otherwise protect us and our Users. We agree to comply with the terms of our Privacy Policy as set forth on our FAQ website, as it may be amended from time to time.

56 Pratique 2 - Dynamique Europe DIRECTIVE 93/13/CEE DU CONSEIL du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs Une clause est abusive si elle permet: « j) d'autoriser le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat »;

57 Pratique 2 - Dynamique Douglas v. U.S. District Court ex rel Talk America (2007) Parties to a contract have no obligation to check the terms on a periodic basis to learn whether they have been changed by the other side.

58 Pratique 2 - Dynamique Récemment illégal au Québec…. Projet de loi 60 s'intitulant «Loi modifiant la Loi sur la protection du consommateur et dautres dispositions législatives » « Est interdite la stipulation prévoyant que le commerçant peut unilatéralement modifier le contrat à moins que cette stipulation ne prévoie également : a) les éléments du contrat pouvant faire l'objet d'une modification unilatérale ; b) que le commerçant doit, au moins 60 jours avant l'entrée en vigueur de la modification, transmettre au consommateur un avis écrit contenant exclusivement la nouvelle clause ou la clause modifiée ainsi que la version antérieure et la date d'entrée en vigueur de la modification ; c) que le consommateur pourra refuser cette modification et résilier le contrat sans frais ni pénalité dans les 60 jours suivant la réception de cet avis si la modification entraîne l'augmentation de son obligation ou la réduction de l'obligation du commerçant. Toutefois, à moins qu'il ne s'agisse d'un contrat de service à durée indéterminée, une telle stipulation est interdite à l'égard d'un élément essentiel du contrat, notamment la nature du bien ou du service faisant l'objet du contrat, le prix de ce bien ou de ce service et, le cas échéant, la durée du contrat. La modification d'un contrat faite en contravention des dispositions du présent article est inopposable au consommateur. (…) »

59 Pratique 3 - Longueur

60 Information = oxygène

61 Comb v. Paypal Inc. (2002) « The User Agreement is lengthy, consisting of twenty-five printed pages and eleven sections, each containing a number of subparagraphs enumerating the parties' respective obligations and duties. »

62 Feldman v. Google (2007) « AdWords Agreement gave reasonable notice of its terms. In order to activate an AdWords account, the user had to visit a webpage which displayed the Agreement in a scrollable text box. (…) the text of the AdWords Agreement was immediately visible to the user, as was a prominent admonition in boldface to read the terms and conditions carefully, and with instruction to indicate assent if the user agreed to the terms. That the user would have to scroll through the text box of the Agreement to read it in its 14 entirety does not defeat notice because there was sufficient notice of the Agreement itself and clicking Yes constituted assent to all of the terms. The preamble, which was immediately visible, also made clear that assent to the terms was binding. The Agreement was presented in readable 12- point font. It was only seven paragraphs long – not so long so as to render scrolling down to view all of the terms inconvenient or impossible. A printer-friendly, full-screen version was made readily available. The user had ample time to review the document. »

63 Pratique 4: hyperliens Linéarité versus hypertextualité

64 Pratique 5: Où est le e-contract ?

65 Pollstar c. Gigmania (2000) « Viewing the web site, the court agrees with the defendant that many visitors to the site may not be aware of the license agreement. Notice of the license agreement is provided by small gray text on a gray background.... No reported cases have ruled on the enforceability of a browse wrap license.... While the court agrees with [the defendant] that the user is not immediately confronted with the notice of the license agreement, this does not dispose of [the plaintiffs] breach of contract claim. The court hesitates to declare the invalidity and unenforceability of the browse wrap license agreement at this time. »

66 Pratique 5: Où est le e-contract ? Europe DIRECTIVE 93/13/CEE DU CONSEIL du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs «i) constater de manière irréfragable l'adhésion du consommateur à des clauses dont il n'a pas eu, effectivement, l'occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat

67 Pratique 5: Où est le e-contract ? OCDE Lignes directrices de l'OCDE régissant la protection des consommateurs contre les pratiques commerciales transfrontières frauduleuses et trompeuses (2003) C. INFORMATIONS SUR LA TRANSACTION Les entreprises qui prennent part au commerce électronique devraient fournir des informations suffisantes sur les modalités, les conditions et les coûts associés à la transaction pour permettre aux consommateurs de décider en toute connaissance de cause de sengager ou non dans la transaction. Ces informations devraient être claires, exactes, facilement accessibles, et fournies de façon à offrir au consommateur une possibilité adéquate de les examiner avant de sengager dans la transaction. (…) Les entreprises devraient fournir aux consommateurs un texte clair et complet des modalités et conditions de la transaction de façon à permettre aux consommateurs daccéder à ces informations et den garder une trace appropriée.

68 Pratique 6: Documents légaux multiples Copyright Privacy Cookies Terms and Conditions of Sale Terms of Use Limited Warranty Service Contracts Hardware Technical Support Policy Etc.

69 Pratique 7 - Terminologies juridiques THE SERVICES PROVIDED BY US ARE PROVIDED "AS IS." WE MAKE NO WARRANTY OF ANY KIND, EXPRESSED OR IMPLIED, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO ANY WARRANTY OF MERCHANTABILITY, FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE OR NON-INFRINGEMENT, OR ANY WARRANTY REGARDING THE RELIABILITY OR SUITABILITY FOR A PARTICULAR PURPOSE OF ITS SERVICES. USER UNDERSTANDS AND ACKNOWLEDGES THAT WE EXERCISE NO CONTROL OVER THE NATURE, CONTENT OR RELIABILITY OF THE INFORMATION AND/OR DATA PASSING THROUGH OUR NETWORK. NO ORAL OR WRITTEN INFORMATION OR ADVICE GIVEN BY US, ITS DEALERS, AGENTS OR EMPLOYEES SHALL CREATE A WARRANTY AND USER MAY NOT RELY ON ANY SUCH INFORMATION OR ADVICE. WE MAKES NO WARRANTY OF ANY KIND, EITHER EXPRESSED OR IMPLIED, REGARDING THE QUALITY, ACCURACY OR VALIDITY OF THE INFORMATION AND/OR DATA RESIDING ON OR PASSING THROUGH ANY NETWORK. USE OF ANY INFORMATION AND/OR DATA OBTAINED FROM OR THROUGH SERVICES PROVIDED BY US WILL BE AT USERS OWN RISK. USER ACKNOWLEDGES THAT WE ARE NOT LIABLE FOR ANY ERRORS OR INTERRUPTION IN THE INSTALLATION PROCESS OR IN PROVIDING THE SERVICES, WHETHER WITHIN OR OUTSIDE THE CONTROL OF US. UNDER NO CIRCUMSTANCES SHALL THE USER HOLD US OR ANY OF OUR AGENTS, CONTRACTORS OR REPRESENTATIVES RESPONSIBLE FOR ANY FORM OF DAMAGES OR LOSSES (INCLUDING WITHOUT LIMITATION ANY DIRECT, INDIRECT, CONSEQUENTIAL OR INCIDENTAL DAMAGES OR LOSSES) SUFFERED FROM, BUT NOT LIMITED TO ERRORS, DELAYS, LOSS OF INFORMATION, DELAYS IN THE INSTALLATION OR PROVISIONING PROCESS, OR INTERRUPTIONS IN THE SERVICES CAUSED BY THE USER, US OR A THIRD PARTYS NEGLIGENCE, FAULT, MISCONDUCT OR FAILURE TO PERFORM. USER UNDERSTANDS THAT TELECOMMUNICATION AND/OR NETWORK ACCESS SERVICES MAY BE TEMPORARILY UNAVAILABLE FOR SCHEDULED OR UNSCHEDULED MAINTENANCE AND FOR OTHER REASONS WITHIN AND OUTSIDE OF THE DIRECT CONTROL OF US. UNDER NO CIRCUMSTANCES DO ANY SUCH ERRORS, DELAYS, INTERRUPTIONS IN SERVICES OR LOSS OF INFORMATION NULLIFY OR MODIFY THESE TERMS AND CONDITIONS. WE RESERVE THE RIGHT TO REFUSE OR TERMINATE SERVICES TO A USER AT ANY TIME WITHOUT CAUSE. THE INTERNET CONTAINS UNEDITED MATERIALS, WHICH MAY BE SEXUALLY EXPLICIT, OR MAY BE OFFENSIVE TO YOU OR OTHERS ACCESSING THE SERVICES. WE HAVE NO CONTROL OVER SUCH MATERIALS AND ACCEPT NO RESPONSIBILITY FOR SUCH MATERIALS.

70 Pratique 7 - Terminologies juridiques

71 Pratique 8 – Titres non juridiques consumer contract terms of Services conditions of Use conditions of Sale notice legal waiver licence etc. Privacy « contract » privacy confidentiality FAQ security legal waiver licence notice etc.

72 Pratique 9 – Clauses stupides DELL (INCLUDING DELLS PARENTS, AFFILIATES, OFFICERS, DIRECTORS, EMPLOYEES OR AGENTS) DOES NOT ACCEPT LIABILITY BEYOND THE REMEDIES SET FORTH HEREIN, INCLUDING ANY LIABILITY FOR PRODUCTS NOT BEING AVAILABLE FOR USE, LOST OR CORRUPTED DATA OR SOFTWARE, PRODUCTS SOLD THROUGH DELLS SOFTWARE AND PERIPHERALS DIVISION, OR THE PROVISION OF SERVICES OR SUPPORT. DELL WILL NOT HAVE ANY LIABILITY FOR ANY DAMAGES ARISING FROM THE USE OF THE PRODUCTS IN ANY HIGH RISK ACTIVITY, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO, THE OPERATION OF NUCLEAR FACILITIES, AIRCRAFT NAVIGATION OR COMMUNICATION SYSTEMS, AIR TRAFFIC CONTROL, MEDICAL SYSTEMS, LIFE SUPPORT OR WEAPONS SYSTEMS. DELL WILL NOT BE LIABLE FOR LOST PROFITS, LOSS OF BUSINESS, OR OTHER INCIDENTAL, INDIRECT, CONSEQUENTIAL, SPECIAL OR PUNITIVE DAMAGES, EVEN IF ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES, OR FOR ANY CLAIM BY ANY THIRD PARTY EXCEPT AS EXPRESSLY PROVIDED HEREIN.

73 Pratique 9 – Clauses stupides « Do not use the ING DIRECT Web Site to communicate to others, to post on the ING DIRECT Web Site, or otherwise transmit to the ING DIRECT Web Site, any materials, information, or communication that either causes any harm to any person or that is illegal or otherwise unlawful, including without limitation any hateful, harassing, pornographic, obscene, profane, defamatory, libellous, threatening materials which constitutes or may encourage conduct that would be considered, a criminal offence, give rise to civil liability, promote the excessive, irresponsible or underage consumption of alcohol, or otherwise violate any law or regulation. »

74 Pratique 9 – Clauses stupides « The limited warranty set forth below is given by Canon U.S.A., Inc. (Canon U.S.A.) in the United States or Canon Canada Inc., (Canon Canada) in Canada with respect to the Canon-brand PowerShot Digital Camera purchased with this limited warranty, when purchased and used in the United States or Canada. »

75 Pratique 9 – Clauses stupides 11. Governing Law This Agreement is governed by the law of Sharps Audio Visual.

76 Pratique 10 – Clauses abusives

77 1437 C.c.Q. « La clause abusive d'un contrat de consommation ou d'adhésion est nulle ou l'obligation qui en découle, réductible. Est abusive toute clause qui désavantage le consommateur ou l'adhérent d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre de ce qu'exige la bonne foi; est abusive, notamment, la clause si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu'elle dénature celui-ci. »

78 Pratique 10 – Clauses abusives Interprétation de 1437 C.c.Q. Voir Benoît Moore, « Les clauses abusives: Dix ans après ». 1) Caractère excessif et déraisonnable de la clause –Selon les caractéristiques de ladhérent –Moment de lévaluation du caractère abusif de la clause (selon les circonstances lors de lapplication de la clause ou lors de la formation du contrat?) 2) À lencontre des exigences de bonne foi –Bonne foi objective –Clause « standard »? 3) Clause qui dénature le contrat

79 Pratique 10 – Clauses abusives Interprétation de de 1437 C.c.Q. Voir Benoît Moore, « Les clauses abusives: Dix ans après ». Jurisprudence: 4 familles de clauses visées 1. Clauses affectant les obligations et les droits des parties 2. Clauses portant sur les conséquences dun défaut de lune des parties 3. Clauses garantissant un contrôle unilatéral ou plus avantageux au stipulant quant à lexécution ou à la fin du contrat Clauses défavorisant ladhérent dans lexercice de ses recours

80 Pratique 10 – Clauses abusives LPC « 8. Le consommateur peut demander la nullité du contrat ou la réduction des obligations qui en découlent lorsque la disproportion entre les prestations respectives des parties est tellement considérable qu'elle équivaut à de l'exploitation du consommateur, ou que l'obligation du consommateur est excessive, abusive ou exorbitante. » « 9. Lorsqu'un tribunal doit apprécier le consentement donné par un consommateur à un contrat, il tient compte de la condition des parties, des circonstances dans lesquelles le contrat a été conclu et des avantages qui résultent du contrat pour le consommateur. »

81 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans CGV) clause qui subordonne la validation du contrat à un mail de confirmation du vendeur clause qui prévoit que le délai de livraison nest quindicatif nous mettons en oeuvre tous les moyens dont nous disposons pour assurer les prestations objet des présentes conditions générales de vente ». Nous sommes responsables de tous dommages directs. En aucun cas nous nencourons de responsabilité pour pertes de bénéfice, pertes commerciales, pertes de données ou manque à gagner ou tous autres dommages indirects. (flou et ambigu) vous acceptez de nous accorder, ainsi quaux sociétés de notre groupe, le droit non exclusif, gratuit et pour la durée légale des droits dauteur, dexploiter, de reproduire, de modifier, dadapter, de publier, de traduire, de distribuer, de sous- licencier, dafficher ce contenu dans le monde entier et sur tout support. Vous nous accordez... le droit dutiliser le nom que vous avez communiqué lors de la fourniture de votre contenu. Vous renoncez au droit dêtre identifié comme étant lauteur du contenu. Vous acceptez deffectuer tous les actes nécessaires pour parfaire les droits que vous nous accordez (…) à notre demande. vous acceptez de nous indemniser en cas daction dun tiers contre nous, dès lors que cette action aurait pour cause, fondement ou origine, le contenu que vous nous communiquez

82 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans politique de VP) nous partageons ces informations avec Amazon.com Inc et les filiales quAmazon.com Inc contrôle et qui se conforment à la présente politique ou appliquent des règles aussi protectrices que celles mentionnées dans la présente politique nous envoyons de temps en temps des offres à certaines catégories de clients Amazon.fr pour le compte dautres sociétés." (…) nous divulguons le contenu des comptes clients et toute autre infirmation personnelle lorsque nous y sommes légalement obligés ou si cette divulgation est nécessaire pour exécuter et faire appliquer nos conditions générales de vente ou tout autre accord, ou pour protéger les droits dAmazon ou des tiers (finalité??) à lavenir nous pourrions être amené à proposer des offres commerciales ou services en co-branding ou en partenariat avec un tiers comme nous vous le proposons aujourdhui sur le site Amazon.com

83 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) Amazon et ses entreprises affiliées peuvent communiquer avec vous à propos de vos listings, ventes, télé-service, par voie électronique, ainsi quen utilisant dautres médias, et vous consentez à de telles communications indépendamment de toute préférence de communication du client..., et (elles) sont autorisées à informer le participant à propos de produits, services et offres de commercialisation, et ce dans le cadre des précisions fournies par le participant dans les préférences de communication du client. "les participants utilisent le site Amazon à leurs risques et périls. Amazon décline toute responsabilité quant à la licéité des articles proposés à la vente... à la légalité de la commercialisation des articles proposés les participants sengagent à exonérer Amazon de toute responsabilité en cas de litige survenant entre plusieurs participants et ayant pour lobjet ou pour origine une offre de vente, le contrat de vente ou lexécution du contrat de vente...). Les participants renoncent à engager la responsabilité dAmazon en cas daction ou de litige (notamment actions en contrefaçon) portant sur des informations communiquées par les participants sur le marketplace. les participants sengagent à indemniser Amazon de tous les cas de demande et réclamation et/ou condamnation à des dommages-intérêts dont Amazon pourrait être menacée ou être lobjet et/ou qui pourrait être prononcée contre cette dernière, en ce compris les frais raisonnables davocat quAmazon a pu être conduite à exposer dès lors que ses demandes, réclamations et/ou condamnations auraient pour cause, fondement ou origine des informations communiquées par les participants sur le marketplace.

84 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) les participants concèdent à Amazon à titre gratuit et pour la durée légale du droit dauteur, le droit de reproduire et de représenter, sur tout support existant ou à venir, pour le monde entier, tout ou partie des informations et/ou contenus (comprenant notamment des textes, images, photographies, logos, marques, brevets, logiciels textes, titres, données, dans un format éditable sur internet) quils fournissent à Amazon via la marketplace. Les participants autorisent notamment Amazon à publier, à des fins publicitaires, tout ou partie de ces contenus et/ou informations dans la presse écrite, en ligne, sur Cdrom et plus généralement sur tout support. Amazon se réserve le droit, à son entière discrétion, de résilier, à tout moment et sans préavis, les présentes conditions de participation, dinterdire laccès au site ou à la plate-forme marketplace, et/ou dinterdire une vente en cours.

85 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) (suite) les présentes conditions de participation sont soumises à la loi luxembourgeoise. Tout différend qui pourrait survenir entre un commerçant et Amazon relatif à linterprétation ou à lexécution des présentes conditions de participation sera soumis à la compétence des tribunaux du Luxembourg. Par mesure de sécurité, Amazon se réserve le droit dimposer à tout ou partie des participants, des limites de transaction pouvant porter sur leur montant et/ou leur fréquence. La responsabilité dAmazon ne pourra être recherchée dans le cas où Amazon empêcherait la réalisation dune transaction ou dun versement susceptible de dépasser la limite fixée par Amazon

86 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) Amazon peut également différer le versement de la somme créditée sur le compte bancaire du vendeur, soit par mesure de sécurité, soit lorsque Amazon estime, à sa libre discrétion que lacheteur et/ou le vendeur na ou nont pas respecté lune ou lautre des dispositions des présentes conditions... et/ou lorsquun acheteur est autorisé à se rétracter au motif que des le début de la transaction le service de paiement.... nétait pas disponible. le vendeur reconnaît expressément et accepte dores et déjà quen cas de non-respect des présentes conditions de participation, Amazon se réserve le droit, à sa libre discrétion, et sans que sa responsabilité soit recherchée à ce titre : - soit de refuser tout versement au vendeur, - soit de verser les avoirs du vendeur sur un compte de consignation, - soit de rembourser le prix à lacheteur. en cas de défaut de paiement de la part du vendeur, il sengage à rembourser à Amazon lensemble des frais résultant du recouvrement des sommes. La seule inscription à la vente dun article sur la plate forme marketplace confère à Amazon le droit de débiter la carte de paiement ou le compte bancaire désigné des frais dus."

87 Attention! (ou Une chance?) Clauses abusives … C.c.Q. « La clause qui est nulle ne rend pas le contrat invalide quant au reste, à moins qu'il n'apparaisse que le contrat doive être considéré comme un tout indivisible.(…)» Pas une mauvaise idée dinclure: « If any provision of this User Agreement is held to be invalid or unenforceable, such provision shall be struck and the remaining provisions shall be enforced. »

88 4) Meilleures pratiques en vue dobtenir un contrat électronique validement formé et opposable

89 Consentement….. 1. Shrink wrap 2. Click wrap 3. Browse wrap

90 6 types de consentements de type click ou browse wrap 1. The click plus approach. (Voir Charles Morgan, I click, You click, We all click…. But do we have a contract?, 2005)

91 6 types de consentements 2. The clickwrap approach.

92 6 types de consentements 3. The notice + dual confirmation approach.

93 6 types de consentements 4. The notice + click approach.

94 6 types de consentement 5. The notice + passive hyperlink approach. « By using this Web site, you will be deemed to have accepted the terms and conditions of the Legal Agreement [underlined text hyperlinked to agreement]. »

95 6 types de consentements 6. The webwrap approach. Legal Agreement [underlined text hyperlinked to agreement].

96 Comment sassurer davoir un contrat validement formé? Présentation du contrat Légalité Tiers Procédure dacceptation Procédure de modification du contrat Conséquence de la non-acceptation de lutilisateur

97 Consentement….. À suivre! Les questions relatives à la LPC seront examinées au prochain cours


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