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1 DRT 6903A – Section A Droit du commerce électronique Cours 2 et 3 – eContract 7 et 14 septembre 2010 Eloïse Gratton

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1 1 DRT 6903A – Section A Droit du commerce électronique Cours 2 et 3 – eContract 7 et 14 septembre 2010 Eloïse Gratton

2 2 Plan des séances 2 et 3 Cours 2: –1) Formation du contrat –2) Consentement Cours 3: –3) Information communiquée (préalable au consentement) –4) Meilleures pratiques en vue dobtenir un contrat électronique validement formé et opposable

3 3 COURS 2

4 4 1) Formation du contrat

5 5 Neutralité technologique Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information 5. La valeur juridique d'un document, notamment le fait qu'il puisse produire des effets juridiques et être admis en preuve, n'est ni augmentée ni diminuée pour la seule raison qu'un support ou une technologie spécifique a été choisi.

6 6 Code Civil du Québec Art C.c.Q. et suivants

7 7 Formation du eContrat 1385 CCQ. Le contrat se forme par le seul échange de consentement entre des personnes capables de contracter, à moins que la loi n'exige, en outre, le respect d'une forme particulière comme condition nécessaire à sa formation, ou que les parties n'assujettissent la formation du contrat à une forme solennelle.

8 8 Simple.. « à moins que »: Nécessite le respect dune forme particulière, condition nécessaire à sa formation: –Écrit: Ex: Licence, Clause arbitrale, contrat de consommation, etc. –Signature: Ex: Certains contrats, certains contrats de consommation, preuve, etc. –Original: Ex.: connaissement, preuve, etc

9 9 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Depuis quand: Adoptée le 23 novembre 2005 par l'Assemblée générale But: renforcer la sécurité juridique et la prévisibilité commerciale lorsque des communications électroniques sont utilisées en rapport avec des contrats internationaux. Pourquoi une telle convention? –Enlever les obstacles légaux au eCommerce (développement économique) –Enlever incertitudes (valeur juridique de lutilisation des communications électroniques dans les contrats internationaux) –Fournir des solutions uniformes (Loi protection consommateurs)

10 10 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Adoptée par quels pays?

11 11 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Traite des sujets suivants: –détermination du lieu de situation des parties dans un environnement électronique; –du moment et du lieu de l'expédition et de la réception de communications électroniques; –de l'utilisation de systèmes de messagerie automatisés pour la formation des contrats; –et des critères à utiliser pour établir l'équivalence fonctionnelle entre les communications électroniques et les documents papier - y compris les documents papier "originaux" - ainsi qu'entre les techniques d'authentification électronique et les signatures manuscrites.

12 12 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Contenu de la convention –Généralités –Définitions (art. 4) – communication, électronique, expéditeur, destinataire, etc. –Exclusions (art. 2) – fins familiales, personnelles, domestiques, opérations marché boursier règlementé, valeurs mobilières, etc. –Autonomie des parties (art. 3) – les parties peuvent y déroger –Interprétation (art. 5) – si non adressé par la convention, principes généraux dont elle sinspire, sinon loi applicable en vertu du droit international privé –Exigences Formelles –Écrit – Signature - Original

13 13 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 1: Écrit art 9 (2). Lorsque la loi exige quune communication ou un contrat soit sous forme écrite, ou prévoit des conséquences juridiques en labsence dun écrit, une communication électronique satisfait à cette exigence si linformation quelle contient est accessible pour être consultée ultérieurement. ex: courriel à imprimer?

14 14 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 2: Signature Article 9 (3). Lorsque la loi exige quune communication ou un contrat soit signé par une partie, ou prévoit des conséquences en labsence dune signature, cette exigence est satisfaite dans le cas dune communication électronique: a) Si une méthode est utilisée pour identifier la partie et pour indiquer la volonté de cette partie concernant linformation contenue dans la communication électronique; (…) ex: signatures électroniques

15 15 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 3: Original Article 4. Lorsque la loi exige quune communication ou un contrat soit disponible ou conservé sous sa forme originale, ou prévoit des conséquences juridiques en labsence dun original, cette exigence est satisfaite dans le cas dune communication électronique: –a) Sil existe une garantie fiable quant à lintégrité de linformation quelle contient à compter du moment où elle a été créée pour la première fois sous sa forme définitive, en tant que communication électronique ou autre; et –b) Si, lorsquil est exigé que linformation quelle contient soit disponible, cette information peut être présentée à la personne à laquelle elle doit être rendue disponible.

16 16 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 3: Original 5. Aux fins de lalinéa a du paragraphe 4: –a) Lintégrité de linformation sapprécie en déterminant si celle-ci est restée complète et na pas été altérée, exception faite de lajout de tout endossement et de toute modification susceptible dintervenir dans le processus normal de la communication, de la conservation et de laffichage; et –b) Le niveau de fiabilité requis sapprécie au regard de lobjet pour lequel linformation a été créée et à la lumière de toutes les circonstances y ayant trait.

17 17 Formation du eContrat Normalement: Offre + acceptation 1386 CCQ. L'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne.

18 18 Quest-ce quun consentement tacite? 1386 CCQ. L'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne.

19 19 Consentement tacite? Gestion Inforpharm Inc. c. B.C.E. Emergis Inc. –Faits : Infopharm license un logiciel a BCE Emergis et une entente de services intervient pour 1 an. Lentente est renouvelée tacitement au bout d'un an. Deux ans plus tard, Infopharm envoie a BCE une liste des nouveaux prix augmentés et Emergis envoie un avis de terminaison 5 mois plus tard –Question en litige : les nouveaux frais étaient-ils acceptés? Selon Infopharm, puisqu'il n'y a eu aucune réaction pour 5 mois, BCE a tacitement consenti aux nouveaux frais. –Décision : La cour considère le fait que pendant ce délai de 5 mois, les anciens frais étaient appliqués pour les quatre premier mois, résiliation 1 mois après la facturation des nouveaux frais donc pas de consentement tacite.

20 20 Consentement tacite? Gestion Inforpharm Inc. c. B.C.E. Emergis Inc. (suite) « Emergis na posé aucun geste positif qui aurait pu permettre à Infopharm de considérer le projet P-2 comme étant accepté. Il est vrai que lacquiescement peut être tacite mais il doit être sans équivoque, cest-à-dire que lintention dacquiescer ou de renoncer doit être démontrée ou claire. » Cette décision cite 2 décisions de la cour suprême: Mile End Milling Company et Grace and Company

21 21 Consentement tacite? Mile End Milling Company –Faits et question enligne : dans le cadre d'un contrat de livraison de farine, la question était de savoir si l'une des parties avait renoncé à un droit contractuel –Décision : pas de présomption de renonciation, si le consentement est tacite, il se doit d'être sans équivoque et démontré Grace and Company (1921) –Faits et question en litige : Négociations verbales relatives à une entente de fourniture, l'une partie envoie le résumé de l'entente, demandant à lautre de confirmer, et l'autre partie ne confirme rien. Le silence vaut-il acceptation? –Décision : Le silence ne vaut pas acceptation, principe maintenant codifié à l'article 1394 C.c.Q.

22 22 Consentement tacite? Canada Inc. c. L. Bucci Estimation Inc. (2001) –Cette décision résume les jugements de la cour supérieure en matière de consentement tacite –Acceptation tacite si les circonstances le démontrent –Les faits ne doivent pas apporter des doutes –Le consentement tacite ne peut pas être présumé, en cas de doute, linterprétation contre la formation de contrat prévaudra

23 23 Consentement tacite? Canada Inc. c. L. Bucci Estimation Inc. (2001) « Lacceptation est tacite lorsquil appert des circonstances que la partie a voulu se prévaloir de loffre. » « Le consentement implicite se constate par les faits et ne doit pas laisser aucun doute sur la volonté et la personne … » « Bien quil puisse être tacite et résulter des faits et gestes dune partie, le consentement tacite à un contrat ne se présume pas. En cas de doute ce doute doit sinterpréter contre la formation du contrat. »

24 24 Formation du contrat - résumé Règle générale: il ny a pas de formalités exigées Exceptions: –un écrit exigé (ex. s.23 LPC) –une signature exigée (ex. s.27 LPC) –clauses standards exigées (ex. s.150 LPC) Contrat peut être formé oralement ou lorsquon se serre la main… mais question de sécurité!

25 25 Contrat est aussi….. communication + sécurité

26 26 Exemple: Communication et niveau de sécurité ORALPAPIER ELECTRONQUE BAS téléphone nappe fax courriel MEDIUM vente entre 2 professionnels contrat signé courriel avec accusé de réception HAUT Contrat de mariage contrat notarial contrat avec PKI (EDI, crypto) contrat avec une tierce partie

27 27 Formation du eContrat Temps et place de conclusion: –1387 CCQ. Le contrat est formé au moment où l'offrant reçoit l'acceptation et au lieu où cette acceptation est reçue, quel qu'ait été le moyen utilisé pour la communiquer et lors même que les parties ont convenu de réserver leur accord sur certains éléments secondaires.

28 28 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Communications électroniques Temps et lieu de lexpédition et de la réception des communications électroniques: 10 (1). Le moment de lexpédition dune communication électronique est le moment où cette communication quitte un système dinformation dépendant de lexpéditeur 10 (2). Le moment de la réception dune communication électronique est le moment où cette communication peut être relevée par le destinataire à une adresse électronique que celui-ci a désignée.

29 29 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Communications électroniques Temps et place de lémission et réception des communications électroniques Présomption que le document est émis => place daffaires Présomption que le document est reçu => place daffaires (sil sagit dune personne physique, pas détablissement alors résidence habituelle)

30 30 Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Contrat automatisé Cest légal! –Article 12. La validité ou la force exécutoire dun contrat formé par linteraction dun système de messagerie automatisé et dune personne physique, ou bien par linteraction de systèmes de messagerie automatisés, ne peuvent être contestées au seul motif quune personne physique nest pas intervenue ou na pas contrôlé chacune des opérations exécutées par les systèmes ni le contrat qui en résulte. Mais… –Ce peut être des technologies complexes telles que : EDI ou Logiciel –Ce peut être des technologies simples telles que: Un formulaire commercial

31 31 Contrat automatisé simple Contrat entre Amazon (vendeur + Automate) et moi (acheteur + Vraie personne)

32 32 Contrat automatisé simple Article 14 (UN Convention). Erreur dans les communications électroniques « 1. Lorsquune personne physique commet une erreur de saisie dans une communication électronique échangée avec le système de messagerie automatisé dune autre partie et que le système de messagerie automatisé ne lui donne pas la possibilité de corriger lerreur, cette personne, ou la partie au nom de laquelle elle agissait, peut exercer un droit de retrait de la partie de la communication électronique dans laquelle lerreur de saisie a été commise si: –a) La personne, ou la partie au nom de laquelle elle agissait, avise lautre partie de lerreur aussitôt que possible après en avoir pris connaissance et lui signale quelle a commis une erreur dans la communication électronique; et –b) La personne, ou la partie au nom de laquelle elle agissait, na pas tiré davantage matériel ou de contrepartie des biens ou services éventuellement reçus de lautre partie ni utilisé un tel avantage ou une telle contrepartie. » + 2 conditions - diligence de lusager - pas davantages de lusager

33 33 Leçons à retenir: La Convention UN met en place une base minimale Important de développer ce plus petit dénominateur commun….

34 34 2) Consentement

35 35 Consentement 1399 C.c.Q. –« Le consentement doit être libre et éclairé. »

36 36 Consentement 1394 C.c.Q. « Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de la volonté des parties, de la loi ou de circonstances particulières, tels les usages ou les relations d'affaires antérieures. »

37 37 Consentement 1. Shrink wrap 2. Click wrap 3. Browse wrap

38 38 1. Shrink wrap - jurisprudence Canada: - North American Systemshops Ltd. v. King (1989) Etats-Unis: - ProCD Inc. v. Zeidenberg (1996)

39 39 North American Systemshops Ltd. v. King (1989) Faits: Logiciel est vendu avec un manuel, et les modalités d'utilisation se trouvent a l'intérieur de la dernière page du manuel. Question en litige : les termes de la licence sont-ils opposables a l'utilisateur? Position des parties : Le vendeur du logiciel prend la position que le fait qu'il y avait un symbole © impose a l'acheteur une certaine obligation de vérifier les termes de la licence. L'acheteur prétend plutôt qu'en l'absence d'instructions claires, le logiciel est vendu sans instructions ou restrictions et donc qu'il pouvait en faire l'utilisation qu'il en voulait. Décision : La cour est d'accord avec l'acheteur mais fait une distinction avec la pratique courante d'inclure les termes de la licence a l'intérieur d'un papier cellophane qui emballe le logiciel puisque lorsque l'acheteur enlève le papier cellophane, il est présumé avoir pris connaissance des termes de la licence et y consentir de par cette action.

40 40 ProCD Inc. v. Zeidenberg (1996) Faits : Zeidenberg ignore la licence du logiciel de ProCD qui se trouvait a l'intérieur du paquet et revend la banque de données. ProCD le poursuit. Première instance : La licence n'est pas opposable car elle ne se trouvait pas sur l'extérieur du paquet au moment de l'achat. Appel (Easterbrook) : Ce n'est pas pratique de devoir mettre la licence a l'extérieur, il n'y a pas assez de place. Une fois que le client ouvre le paquet et prend connaissance des termes de la licence, il peut retourner le produit s'il n'est pas d'accord avec la licence. Le symbole de droit d'auteur ©, sans autres détails ou instructions, devrait signifier " ban from copying".

41 41 2. Click wrap - Dell Dell Computer c. Union des consommateurs - Cour suprême du Canada (13 juillet 2007) 2 questions principales Clause arbitrale et consommation Validité du eContract

42 42 2. Click wrap - Dell 1435 C.c.Q. « La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance. »

43 43 2. Click wrap Click 1

44 44 2. Click wrap Click 2

45 45 2. Click wrap Click 3

46 46 2. Click wrap Click 4

47 47 Relativisons…. 1. LPC a été modifiée Interdit larbitrage de consommation Le consentement est renforcé « Le commerçant doit présenter ces renseignements de manière évidente et intelligible et les porter expressément à la connaissance du consommateur » (art LPC) 2. Clause externe (1435 CCQ) – pas dans labsolu La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance. Pas de preuve …

48 48 Relativisons…. 3. Consentement en général « suivant les seuls faits figurant au dossier et sans le bénéfice dun argument précis sur le caractère illisible ou incompréhensible de la clause darbitrage, ma conclusion aurait été la même si lUnion avait aussi plaidé que la clause était illisible ou incompréhensible au sens de lart C.c.Q. Comme il a été mentionné précédemment, lhyperlien en surbrillance paraît à chaque page à laquelle le consommateur accède et il na été présenté aucune preuve permettant de conclure que le texte était difficile à repérer à lintérieur du document, ou quil était difficile à lire ou à comprendre. » Erreur des avocats de ne pas avoir fait cette preuve?

49 49 Ceci étant dit, cest dommage… Continuez, ne changez rien! Consommateurs ne lisent pas les contrats Pas besoin dêtre clairs, pas grave Contraire au marketing Études qui démontrent quil est important de sécuriser les consommateur, quils doivent se sentir à laise dans leur démarche dachat, développant ainsi leur confiance Protège aussi le marchand, moins dargument de la part du consommateur quil navait pas connaissance de lentente et des termes le liant

50 50 Ceci étant dit, cest dommage… Contraire à la gestion qui base ses préceptes sur le consommateur responsabilise le consommateur ex. Dupéré c. Voyages rabais (le consommateur doit assumer les conséquences de son choix de ne pas utiliser dagent de voyage, périlleux dutiliser un site Internet) Naide pas le commerce électronique nuit à la confiance enligne

51 51 Ceci étant dit, cest dommage… Critère de laccessibilité est difficile à transposer en ligne Dailleurs Dell a changé… conditions de vente avec un symbole et couleur rouge qui attire loeil sur la clause juridique, case à cocher, caractères plus gros, etc.

52 52 2. Click wrap – jurisprudence Canada: Dell Computer c. Union consommateurs (2007) Aspencerl.com v. Paysystems (2005) Kanitz v. Rogers (2002) Rudder v. Microsoft (1999) (C.S. Ontario)

53 53 2. Click wrap – jurisprudence Etats-Unis: CompuServe, inc. v. Patterson (1996) Caspi v. Microsoft Network L.L.C. (1999) Forest v. Verizon Communications Inc. (2002) Specht v. Netscape Communications Corp. (2002) Comb. v. Paypal (2002) Feldman v. Google (2007)

54 54 Rudder v. Microsoft (1999) (C.S. Ontario) Faits et question en ligne: La question est de savoir si un abonnement enligne devient opposable a un abonné lorsque celui-ci clique sur le bouton "I agree" (plus précisément, la clause en litige étant une clause de sélection de forum (King County, Washington). Position des parties: Les abonnés demandeurs disent que ce n'est pas opposable car seulement une partie de l'entente apparaissait en ligne et la clause en litige ne paraissait pas sous cette section si l'abonné ne déroulait pas l'entente (scrolling). De plus, ils prétendent que le caractère petit joue en leur faveur (pas opposable). Décision: L'entente est opposable aux abonnés et la clause de forum également: "Even if not read, they should be deemed to have done so". Recours rejeté pour manque de juridiction. Contrat opposable formé lorsque les « membres » ont cliqué sur licône « I agree » A noter: La requête, recours collectif pour abonnés MSN était initiée par deux étudiants en droit (juristes) pour 75M de dollars (frivole?). De plus, ces derniers avaient admis avoir lu la clause en question.

55 55 CompuServe, inc. v. Patterson (1996) Faits et question en litige: L'entente d'AOL requiert a l'abonné (Patterson) d'écrire "Agree" plusieurs fois "in recognition of your website agreement to all above terms and conditions". La question était de déterminer l'opposabilité de la clause de juridiction (état de Ohio). Décision: Le contact est suffisant avec létat de Ohio de par la contrat enligne. Les termes du contrat et la clause de juridiction sont opposables a l'abonné.

56 56 Caspi v. Microsoft Network L.L.C. (1999) Faits et question en litige: Opposabilité d'une entente de type "click wrap" sur un site sur lequel les utilisateurs peuvent seulement s'enregistrer après avoir réviser les termes et conditions. Plus précisément, ils devaient avoir passer au travers de l'entente ("scroll down") et devait l'accepter. Décision: Les termes de l'entente sont opposables.

57 57 Forest v. Verizon Communications Inc. (2002) Faits et question en litige: Opposabilité d'une clause de choix de forum compétent dans une entente enligne ou l'utilisateur devait dérouler l'entente ("scroll down"), la clause se trouvait tout en bas de l'entente (dernière clause) mais l'abonné devait accepter (par un "click") et en haut de l'entente il était inscrit "PLEASE READ CAREFULLY". Décision: La clause est opposable.

58 58 Specht v. Netscape Communications Corp. (2002) Faits et question en litige: Opposabilité d'une clause d'arbitrage dans une entente de type "end-user" de Netscape qui est disponible par hyperlien, demandant aux utilisateurs de réviser l'entente mais ne les obligeant pas à consentir aux termes de l'entente avant de télécharger le logiciel. Décision: La clause d'arbitrage n'est pas opposable car il n'y a pas eu d'avis suffisant. À noter: La distinction entre une entente de type "click- wrap" et "browse-wrap" est parfois subtile.

59 59 Comb. v. Paypal (2002) Faits et question en litige: Opposabilité d'une clause d'arbitrage qui n'est pas présente dans l'entente lorsque l'abonné consent (par "click") mais l'entente mentionne que l'abonné est lié par les changements futurs. Décision: La clause d'arbitrage n'est pas opposable, elle a été ajoutée, il n'y a aucune preuve de consentement. Clause d'arbitrage plus "délicate" de par sa nature. Autre motif est qu'il s'agit d'un contrat d'adhésion, les clients ne sont pas très sophistiqués (transaction moyenne d'un montant de 55 dollars) et gros coûts pour ces clients (de devoir vérifier constamment les nouveaux changements).

60 60 Click wrap vs. Browse wrap? Est-ce quune entente de type click-wrap est mieux quune de type browse wrap?

61 61 Pas nécessairement….. (dépend du point de vue, consommateur vs. marchand) Lecture… Compréhension… Consentement???

62 62 3. Browse wrap

63 63 3. Browse wrap

64 64 3. Browse wrap Pas toujours facilement disponible Parfois impossible de les imprimer ou sauvegarder Aucun effort pour sassurer que le client a lu et accepté les termes et conditions dutilisation du site Trop long? Crée de la confusion?

65 65 3. Browse wrap - jurisprudence CANADA Canadian Real Estate Association v. Sutton (Quebec) Real Estate Services Inc. (2003) ÉTATS-UNIS Pollstar c. Gigmania (2000) Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc. (2001) Specht v. Netscape Communications Corp. (2002) Register.com Inc. v. Verio, Inc. (2004)

66 66 3. Browse wrap - jurisprudence ÉTATS-UNIS (suite) Hubbert v. Dell Corp. (2008) PDC Laboratories Inc. v. Hach Co. (2009) Hines v. Overstock.com (2009)

67 67 Canadian Real Estate Association v. Sutton (Quebec) Real Estate Services Inc. (2003) Faits et question en litige: Opposabilité d'une entente de type "webwrap" dans le contexte d'une injonction interlocutoire. Injonction intentée par Canadian Real Estate pour forcer Sutton a arrêter de télécharger des "listings" de son site mls.ca pour mettre l'information sur son propre site. Sutton faisait ceci en contravention des modalités d'utilisation du site mls.ca. Sutton prétend ne pas être liée par l'entente de type "webwrap" qui était simplement mise en ligne car elle n'y a pas consenti (par "click"). Décision: L'entente sur les modalités d'utilisation est opposable car Sutton savait ce qu'elle faisait, elle avait d'ailleurs une entente incluant des dispositions légales similaires sur son propre site.

68 68 Pollstar c. Gigmania (2000) Faits et question en litige: Site web ou la licence d'utilisation ne se trouve pas sur la page principale ("home page") mais ailleurs sur le site. Le site mentionne: "use is subject to a licence agreement" qui est rédigé en gris sur un fond gris, et les termes ne sont pas soulignés donc l'entente ne semble pas être un hyperlien. Question de savoir si les termes de l'entente sont opposables aux utilisateurs. Décision: L'entente est quand même opposable aux utilisateurs.

69 69 Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc. (2001) Faits et question en litige: Ticketmaster prétend que son compétiteur tickets.com utilise une pratique de "deep linking" (lien directement du site de TickerMaster) et ce, en violation de l'entente "terms and conditions" de TicketMaster.com. Question quant à l'opposabilité de l'entente. Décision: Quoique la page principale du site (la "home page") mentionne l'entente "terms and conditions" qui interdit le "copying for commercial use", le client n'a pas besoin de visionner l'entente avant d'aller à ses pages d'intérêt sur le site. Selon le juge, l'entente nécessitait un consentement de type "I click" et un lien au bas de la page pour que cette entente soit opposable.

70 70 Register.com Inc. v. Verio, Inc. (2004) Faits et question en litige: Le Register of Internet domain names WHOIS qui est une banque de données contenant les noms et informations personnelles des clients. Le défendeur a pris ou volé ("harvesting") les informations de cette banque de données pour faire la promotion de ses propres services qui sont en compétition avec ceux de Register.com. Les termes et conditions de l'utilisation de la banque de données étaient imprimés sur chaque page de résultat de recherche (et précisait que le spam ou pourriel était interdit). Toutefois, ces termes étaient montrés seulement après que la recherche soit faite. La question était de savoir si les termes étaient opposables à Verio. Décision: Même si l'utilisateur ne donnait pas son consentement sous forme de "click", les termes lui sont quand même opposables car: 1- les termes sont publiés au complet 2- Verio avait utilisé les services à maintes reprises (difficile de prétendre qu'elle ne le savait pas) et 3- Verio a admis connaitre les termes (nétait pas un "first time user" comme dans laffaire Netscape) À noter: Donc ne contredit pas Netscape mais contredit Ticketmaster qui dit que l'utilisateur doit cliquer pour indiquer son consentement pour que les termes lui soient opposables...

71 71 Hubbert v. Dell Corp. (2008) Principe: Les clauses contractuelles, même si elle sont uniquement présentes sous forme d'hyperlien, sont exécutoires et opposables pour les utilisateurs. Résumé de la décision: Dans le cadre d'une transaction commerciale impliquant un consommateur, la cour prend la position que les termes et conditions respectaient le "Uniform Commercial Code" lorsque l'hyperlien est souligné en bleu, en contraste avec le fond de la page web, et est divulgué à trois reprises pendant le processus de la commande enligne. La cour a même souligné le fait que l'existence des termes étaient même portés a l'attention du consommateur a la dernière étape de la commande ("final order step").

72 72 PDC Laboratories Inc. v. Hach Co. (2009) Principe: Les clauses contractuelles, même si elle sont uniquement présentes sous forme d'hyperlien, sont exécutoires et opposables pour les utilisateurs. Résumé de la décision: Dans le cadre dune transaction commerciale entre deux parties (pas consommateurs), la clause de limite de dommage dans l'entente des termes et conditions de vente disponible par l'entremise d'un hyperlien était acceptable, donc opposable à lautre partie.

73 73 Hines v. Overstock.com (2009) Faits et question en litige: Madame Hines retourne un appareil ménager au commerçant enligne Overstock.com et se fait charger un montant de 30 dollars pour le retour ("restocking fee"), selon une disposition de leur modalités d'utilisation du site. Madame Hines dépose un recours collectif argumentant qu'elle nétait pas au courant de ces frais. De plus, le commerçant tente de la forcer à aller en arbitrage, toujours selon les modalités et encore une fois, elle mentionne ne pas être au courant de l'existence de cette clause qui se trouvait par l'entremise d'un hyperlien juste à côté de l'hyperlien de la politique en matière de vie privée. Décision: L'entente n'est pas opposable à Madame Hines car pas d'avis suffisamment clair de l'existence des modalités qui s'appliquent, aucun accord de consentement, hyperlien pas assez clair et pas d'avis que l'utilisation du site est soumis à certaines règles. À noter: contredit Hubbert et PDC Laboratories…

74 74 COURS 3

75 75 Consentement = … 1) communication 2) acceptation Pour quil y ait consentement, encore faut-il que linformation relative à loffre de contracter ait été communiquée adéquatement à linternaute….

76 76 3) Communication

77 77 Consentement: 1399 C.c.Q. –« Le consentement doit être libre et éclairé. » Contrat = Information Au moins 10 pratiques contractuelles pathologiques…………..

78 78 Pratique 1 - Lisibilité

79 79 Pratique 1 - Lisibilité Selon Jakob Nielsen, la signification du contenu informationnel sur un écran est moindre. Plus de chances de faire des erreurs, car lindividu doit défiler le texte vers le bas pour le lire dans son intégralité. Dans laffaire Dell: contrat très long, la lisibilité de la clause compromissoire (clause 13) en litige se trouvait tout en bas.

80 80 Pratique 1 - Lisibilité 1436 C.c.Q. « Dans un contrat de consommation ou d'adhésion, la clause illisible ou incompréhensible pour une personne raisonnable est nulle si le consommateur ou la partie qui y adhère en souffre préjudice, à moins que l'autre partie ne prouve que des explications adéquates sur la nature et l'étendue de la clause ont été données au consommateur ou à l'adhérent. »

81 81 Pratique 2 - Dynamique 7. Privacy; Monitoring the Services We are under no obligation to monitor the services, but we may do so from time to time and we may disclose information regarding Users use of the Services for any reason and at our sole discretion in order to satisfy applicable laws, regulations, governmental requests, or in order to operate and deliver the Services in an effective manner, or to otherwise protect us and our Users. We agree to comply with the terms of our Privacy Policy as set forth on our FAQ website, as it may be amended from time to time.

82 82 Pratique 2 - Dynamique Changer les termes dun contrat vs. changer les termes dune politique en matière de vie privée –Contrat: nouvel accès, nouvel achat.. –Politique VP: faire une distinction entre les renseignements déjà collectés et les renseignements qui seront collectés dans le futur?

83 83 Pratique 2 - Dynamique Europe DIRECTIVE 93/13/CEE DU CONSEIL du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs Une clause est abusive si elle permet: « j) d'autoriser le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat »;

84 84 Pratique 2 - Dynamique Douglas v. U.S. District Court ex rel Talk America (2007) Faits: Le demandeur Joe Douglas exécute un contrat pour des services de téléphonie de type longues distances avec AOL. Peu après, le défendeur Talk America reprend les clients de AOL et ajoute quatre nouvelles clauses au contrat: (1) de nouveaux frais de services; (2) une interdiction dentreprendre un recours collectif; (3) une clause darbitrage; et (4) une clause de forum compétent (NY). Les nouvelles clauses sont mises en ligne sur le site de Talk America. Douglas continue à utiliser les services du défendeur Talk America pendant 4 ans jusquà ce quil se rende compte des nouveaux frais sur sa facture. Il dépose alors un recours collectif contre Talk America à leffet que ce dernier a modifié le contrat sans donner davis adéquat (alléguant bris contractuel et certaines lois américaines, incluant la Communications Act of 1934 et certains lois californiennes en matière de protection du consommateur). Talk America tente de forcer Douglas à aller en arbitrage. Première instance: La cour donne raison à Talk America pour aller en arbitrage et prend la position que les amendements au contrat sont opposables à Joe Douglas.

85 85 Pratique 2 - Dynamique Douglas v. U.S. District Court ex rel Talk America (2007) (suite) Appel: En appel, la cour détermine que Joe Douglas nest pas lié par les amendements. Selon la cour, les amendements constituaient une offre qui nétait pas opposable à Joe Douglas à moins que ce dernier ait accepté ladite offre: an offeree cannot assent to an offer unless he knows of its existence. Le défendeur ayant placé le contrat révisé sur son site nétait pas suffisant pour que ce soit considéré comme étant un avis au demandeur Joe Douglas, surtout que Joe Douglas visitait rarement le site et payait ses factures téléphoniques par prélèvements automatiques sur sa carte de crédit.

86 86 Pratique 2 - Dynamique Douglas v. U.S. District Court ex rel Talk America (2007) Parties to a contract have no obligation to check the terms on a periodic basis to learn whether they have been changed by the other side.

87 87 Pratique 2 - Dynamique Récemment illégal au Québec…. Projet de loi 60 s'intitulant «Loi modifiant la Loi sur la protection du consommateur et dautres dispositions législatives » « Est interdite la stipulation prévoyant que le commerçant peut unilatéralement modifier le contrat à moins que cette stipulation ne prévoie également : a) les éléments du contrat pouvant faire l'objet d'une modification unilatérale ; b) que le commerçant doit, au moins 60 jours avant l'entrée en vigueur de la modification, transmettre au consommateur un avis écrit contenant exclusivement la nouvelle clause ou la clause modifiée ainsi que la version antérieure et la date d'entrée en vigueur de la modification ; c) que le consommateur pourra refuser cette modification et résilier le contrat sans frais ni pénalité dans les 60 jours suivant la réception de cet avis si la modification entraîne l'augmentation de son obligation ou la réduction de l'obligation du commerçant. Toutefois, à moins qu'il ne s'agisse d'un contrat de service à durée indéterminée, une telle stipulation est interdite à l'égard d'un élément essentiel du contrat, notamment la nature du bien ou du service faisant l'objet du contrat, le prix de ce bien ou de ce service et, le cas échéant, la durée du contrat. La modification d'un contrat faite en contravention des dispositions du présent article est inopposable au consommateur. (…) »

88 88 Pratique 3 - Longueur

89 89 Information = oxygène

90 90 Comb v. Paypal Inc. (2002) « The User Agreement is lengthy, consisting of twenty-five printed pages and eleven sections, each containing a number of subparagraphs enumerating the parties' respective obligations and duties. »

91 91 Feldman v. Google (2007) Faits et question en litige: Lavocat Feldman est un avocat qui utilise le programme de Google Adwords (« pay per click » advertising). Les consommateurs ayant eu des dommages suite à lutilisation du médicament Celebrex qui cherchait «Celebrex » ou « clients harmed by drugs celebrex) dans le moteur de recherche Google pouvait voir lannonce des services de Feldman. Ce dernier se dit victime de « click fraud »* et refuse de payer Google la facture de dollars. La question était de savoir si la clause de choix de forum dans une entente de type clickwrap de Google (forum en Californie) lui était opposable. –Le contrat pour les services Adwords mentionnait au bas de la page: «Carefully read the following terms and conditions »; –Les termes étaient en caractères gras, il y avait une procédure de déroulement (scroll down), et un click ainsi quun lien facilement imprimable; –Besoin de cliquer pour pouvoir aller à létape suivante. Position de Feldman: les termes (clause de choix du forum) ne lui sont pas opposables, il sagit dun contrat dadhésion, donc pas le choix, ne peut pas négocier. * même adresse IP

92 92 Feldman v. Google (2007) Décision: Le contrat lui est opposable (y compris la clause pertinente) car il respecte les critères suffisants au regard de sa forme, lisibilité, longueur et effort nécessaire pour que le marchand puisse sassurer dune connaissance du contenu contractuel par ladhérent. –Lien vers une version que le client pouvait imprimer –YES I agree X (nécessaire pour pouvoir passer à létape suivante)

93 93 Feldman v. Google (2007) « AdWords Agreement gave reasonable notice of its terms. In order to activate an AdWords account, the user had to visit a webpage which displayed the Agreement in a scrollable text box. (…) the text of the AdWords Agreement was immediately visible to the user, as was a prominent admonition in boldface to read the terms and conditions carefully, and with instruction to indicate assent if the user agreed to the terms. That the user would have to scroll through the text box of the Agreement to read it in its 14 entirety does not defeat notice because there was sufficient notice of the Agreement itself and clicking Yes constituted assent to all of the terms. The preamble, which was immediately visible, also made clear that assent to the terms was binding. The Agreement was presented in readable 12- point font. It was only seven paragraphs long – not so long so as to render scrolling down to view all of the terms inconvenient or impossible. A printer-friendly, full-screen version was made readily available. The user had ample time to review the document. »

94 94 Pratique 4: hyperliens Linéarité versus hypertextualité

95 95 Pratique 5: Où est le e-contract ?

96 96 Pratique 5: Où est le e-contract ? contrat de consommation ou d'adhésion 1435 C.c.Q. La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance.

97 97 Pratique 5: Où est le e-contract ? Pollstar c. Gigmania (2000) « Viewing the web site, the court agrees with the defendant that many visitors to the site may not be aware of the license agreement. Notice of the license agreement is provided by small gray text on a gray background.... No reported cases have ruled on the enforceability of a browse wrap license.... While the court agrees with [the defendant] that the user is not immediately confronted with the notice of the license agreement, this does not dispose of [the plaintiffs] breach of contract claim. The court hesitates to declare the invalidity and unenforceability of the browse wrap license agreement at this time. »

98 98 Pratique 5: Où est le e-contract ? Europe DIRECTIVE 93/13/CEE DU CONSEIL du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs «i) constater de manière irréfragable l'adhésion du consommateur à des clauses dont il n'a pas eu, effectivement, l'occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat

99 99 Pratique 5: Où est le e-contract ? OCDE Lignes directrices de l'OCDE régissant la protection des consommateurs contre les pratiques commerciales transfrontières frauduleuses et trompeuses (2003) C. INFORMATIONS SUR LA TRANSACTION Les entreprises qui prennent part au commerce électronique devraient fournir des informations suffisantes sur les modalités, les conditions et les coûts associés à la transaction pour permettre aux consommateurs de décider en toute connaissance de cause de sengager ou non dans la transaction. Ces informations devraient être claires, exactes, facilement accessibles, et fournies de façon à offrir au consommateur une possibilité adéquate de les examiner avant de sengager dans la transaction. (…) Les entreprises devraient fournir aux consommateurs un texte clair et complet des modalités et conditions de la transaction de façon à permettre aux consommateurs daccéder à ces informations et den garder une trace appropriée.

100 100 Pratique 6: Documents légaux multiples Copyright Privacy Cookies Terms and Conditions of Sale Terms of Use Limited Warranty Service Contracts Hardware Technical Support Policy Etc.

101 101 Pratique 6: Documents légaux multiples Dell: 16 documents étaient listés Bureau de la consommation, Industrie Canada: souligne limportance pour les commerçants doffrir des contrats de vente en 1 seul document Pas toujours besoin de plusieurs documents… Au minimum deux documents

102 102 Pratique 7 - Terminologies juridiques THE SERVICES PROVIDED BY US ARE PROVIDED "AS IS." WE MAKE NO WARRANTY OF ANY KIND, EXPRESSED OR IMPLIED, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO ANY WARRANTY OF MERCHANTABILITY, FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE OR NON-INFRINGEMENT, OR ANY WARRANTY REGARDING THE RELIABILITY OR SUITABILITY FOR A PARTICULAR PURPOSE OF ITS SERVICES. USER UNDERSTANDS AND ACKNOWLEDGES THAT WE EXERCISE NO CONTROL OVER THE NATURE, CONTENT OR RELIABILITY OF THE INFORMATION AND/OR DATA PASSING THROUGH OUR NETWORK. NO ORAL OR WRITTEN INFORMATION OR ADVICE GIVEN BY US, ITS DEALERS, AGENTS OR EMPLOYEES SHALL CREATE A WARRANTY AND USER MAY NOT RELY ON ANY SUCH INFORMATION OR ADVICE. WE MAKES NO WARRANTY OF ANY KIND, EITHER EXPRESSED OR IMPLIED, REGARDING THE QUALITY, ACCURACY OR VALIDITY OF THE INFORMATION AND/OR DATA RESIDING ON OR PASSING THROUGH ANY NETWORK. USE OF ANY INFORMATION AND/OR DATA OBTAINED FROM OR THROUGH SERVICES PROVIDED BY US WILL BE AT USERS OWN RISK. USER ACKNOWLEDGES THAT WE ARE NOT LIABLE FOR ANY ERRORS OR INTERRUPTION IN THE INSTALLATION PROCESS OR IN PROVIDING THE SERVICES, WHETHER WITHIN OR OUTSIDE THE CONTROL OF US. UNDER NO CIRCUMSTANCES SHALL THE USER HOLD US OR ANY OF OUR AGENTS, CONTRACTORS OR REPRESENTATIVES RESPONSIBLE FOR ANY FORM OF DAMAGES OR LOSSES (INCLUDING WITHOUT LIMITATION ANY DIRECT, INDIRECT, CONSEQUENTIAL OR INCIDENTAL DAMAGES OR LOSSES) SUFFERED FROM, BUT NOT LIMITED TO ERRORS, DELAYS, LOSS OF INFORMATION, DELAYS IN THE INSTALLATION OR PROVISIONING PROCESS, OR INTERRUPTIONS IN THE SERVICES CAUSED BY THE USER, US OR A THIRD PARTYS NEGLIGENCE, FAULT, MISCONDUCT OR FAILURE TO PERFORM. USER UNDERSTANDS THAT TELECOMMUNICATION AND/OR NETWORK ACCESS SERVICES MAY BE TEMPORARILY UNAVAILABLE FOR SCHEDULED OR UNSCHEDULED MAINTENANCE AND FOR OTHER REASONS WITHIN AND OUTSIDE OF THE DIRECT CONTROL OF US. UNDER NO CIRCUMSTANCES DO ANY SUCH ERRORS, DELAYS, INTERRUPTIONS IN SERVICES OR LOSS OF INFORMATION NULLIFY OR MODIFY THESE TERMS AND CONDITIONS. WE RESERVE THE RIGHT TO REFUSE OR TERMINATE SERVICES TO A USER AT ANY TIME WITHOUT CAUSE. THE INTERNET CONTAINS UNEDITED MATERIALS, WHICH MAY BE SEXUALLY EXPLICIT, OR MAY BE OFFENSIVE TO YOU OR OTHERS ACCESSING THE SERVICES. WE HAVE NO CONTROL OVER SUCH MATERIALS AND ACCEPT NO RESPONSIBILITY FOR SUCH MATERIALS.

103 103 Pratique 7 - Terminologies juridiques

104 104 Pratique 8 – Titres non juridiques consumer contract terms of Services conditions of Use conditions of Sale notice legal waiver licence etc. Privacy « contract » privacy confidentiality FAQ security legal waiver licence notice etc.

105 105 Pratique 9 – Clauses stupides DELL (INCLUDING DELLS PARENTS, AFFILIATES, OFFICERS, DIRECTORS, EMPLOYEES OR AGENTS) DOES NOT ACCEPT LIABILITY BEYOND THE REMEDIES SET FORTH HEREIN, INCLUDING ANY LIABILITY FOR PRODUCTS NOT BEING AVAILABLE FOR USE, LOST OR CORRUPTED DATA OR SOFTWARE, PRODUCTS SOLD THROUGH DELLS SOFTWARE AND PERIPHERALS DIVISION, OR THE PROVISION OF SERVICES OR SUPPORT. DELL WILL NOT HAVE ANY LIABILITY FOR ANY DAMAGES ARISING FROM THE USE OF THE PRODUCTS IN ANY HIGH RISK ACTIVITY, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO, THE OPERATION OF NUCLEAR FACILITIES, AIRCRAFT NAVIGATION OR COMMUNICATION SYSTEMS, AIR TRAFFIC CONTROL, MEDICAL SYSTEMS, LIFE SUPPORT OR WEAPONS SYSTEMS. DELL WILL NOT BE LIABLE FOR LOST PROFITS, LOSS OF BUSINESS, OR OTHER INCIDENTAL, INDIRECT, CONSEQUENTIAL, SPECIAL OR PUNITIVE DAMAGES, EVEN IF ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES, OR FOR ANY CLAIM BY ANY THIRD PARTY EXCEPT AS EXPRESSLY PROVIDED HEREIN.

106 106 Pratique 9 – Clauses stupides « Do not use the ING DIRECT Web Site to communicate to others, to post on the ING DIRECT Web Site, or otherwise transmit to the ING DIRECT Web Site, any materials, information, or communication that either causes any harm to any person or that is illegal or otherwise unlawful, including without limitation any hateful, harassing, pornographic, obscene, profane, defamatory, libellous, threatening materials which constitutes or may encourage conduct that would be considered, a criminal offence, give rise to civil liability, promote the excessive, irresponsible or underage consumption of alcohol, or otherwise violate any law or regulation. »

107 107 Pratique 9 – Clauses stupides « The limited warranty set forth below is given by Canon U.S.A., Inc. (Canon U.S.A.) in the United States or Canon Canada Inc., (Canon Canada) in Canada with respect to the Canon-brand PowerShot Digital Camera purchased with this limited warranty, when purchased and used in the United States or Canada. »

108 108 Pratique 9 – Clauses stupides 11. Governing Law This Agreement is governed by the law of Sharps Audio Visual.

109 109 Pratique 10 – Clauses abusives

110 110 Pratique 10 – Clauses abusives 1437 C.c.Q. « La clause abusive d'un contrat de consommation ou d'adhésion est nulle ou l'obligation qui en découle, réductible. Est abusive toute clause qui désavantage le consommateur ou l'adhérent d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre de ce qu'exige la bonne foi; est abusive, notamment, la clause si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu'elle dénature celui-ci. »

111 111 Pratique 10 – Clauses abusives Interprétation de 1437 C.c.Q. Voir Benoît Moore, « Les clauses abusives: Dix ans après ». 1) Caractère excessif et déraisonnable de la clause –Selon les caractéristiques de ladhérent (tenir compte de la situation de ladhérent) –Moment de lévaluation du caractère abusif de la clause (selon les circonstances lors de lapplication de la clause ou lors de la formation du contrat?)

112 112 Pratique 10 – Clauses abusives Interprétation de 1437 C.c.Q. Voir Benoît Moore, « Les clauses abusives: Dix ans après ». 2) À lencontre des exigences de bonne foi (étape pré- contractuelle, ne pas profiter de sa situation de dominance) –Bonne foi objective –Clause « standard »? (pas nécessairement valides….) 3) Clause qui dénature le contrat –Ex : notion de « fundamental breach of contract » –LPC – illégal de limiter sa responsabilité dans certains cas –Jurisprudence et « attentes raisonnables »

113 113 Pratique 10 – Clauses abusives Interprétation de de 1437 C.c.Q. Voir Benoît Moore, « Les clauses abusives: Dix ans après ». Jurisprudence: 4 familles de clauses visées 1. Clauses affectant les obligations et les droits des parties (ex. aménagent à la baisse les obligations du stipulant) 2. Clauses portant sur les conséquences dun défaut de lune des parties 3. Clauses garantissant un contrôle unilatéral ou plus avantageux au stipulant quant à lexécution ou à la fin du contrat Clauses défavorisant ladhérent dans lexercice de ses recours

114 114 Pratique 10 – Clauses abusives LPC « 8. Le consommateur peut demander la nullité du contrat ou la réduction des obligations qui en découlent lorsque la disproportion entre les prestations respectives des parties est tellement considérable qu'elle équivaut à de l'exploitation du consommateur, ou que l'obligation du consommateur est excessive, abusive ou exorbitante. » « 9. Lorsqu'un tribunal doit apprécier le consentement donné par un consommateur à un contrat, il tient compte de la condition des parties, des circonstances dans lesquelles le contrat a été conclu et des avantages qui résultent du contrat pour le consommateur. »

115 115 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans contrat général de vente ou CGV): clause qui subordonne la validation du contrat à un mail de confirmation du vendeur; clause qui prévoit que le délai de livraison nest quindicatif.

116 116 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive: (dans contrat général de vente ou CGV): la clause qui emporte cession des droits dauteur au profit du professionnel (article 10 §2), –vous acceptez de nous accorder, ainsi quaux sociétés de notre groupe, le droit non exclusif, gratuit et pour la durée légale des droits dauteur, dexploiter, de reproduire, de modifier, dadapter, de publier, de traduire, de distribuer, de sous- licencier, dafficher ce contenu dans le monde entier et sur tout support. Vous nous accordez... le droit dutiliser le nom que vous avez communiqué lors de la fourniture de votre contenu. Vous renoncez au droit dêtre identifié comme étant lauteur du contenu. Vous acceptez deffectuer tous les actes nécessaires pour parfaire les droits que vous nous accordez (…) à notre demande.

117 117 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive: (dans contrat général de vente ou CGV): la clause qui prévoit lexonération de responsabilité pour tous dommages indirects, (larticle 8 § 6), –nous mettons en oeuvre tous les moyens dont nous disposons pour assurer les prestations objet des présentes conditions générales de vente ». Nous sommes responsables de tous dommages directs. En aucun cas nous nencourons de responsabilité pour pertes de bénéfice, pertes commerciales, pertes de données ou manque à gagner ou tous autres dommages indirects. (flou et ambigu)

118 118 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive (dans contrat général de vente ou CGV): la clause qui prévoit la seule responsabilité du consommateur en cas daction dun tiers en raison dun contenu (article 10 §3), –vous acceptez de nous indemniser en cas daction dun tiers contre nous, dès lors que cette action aurait pour cause, fondement ou origine, le contenu que vous nous communiquez

119 119 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive, dans une politique de vie privée: la clause qui permet au professionnel de partager les données personnelles avec dautres sociétés: –nous partageons ces informations avec Amazon.com Inc et les filiales quAmazon.com Inc contrôle et qui se conforment à la présente politique ou appliquent des règles aussi protectrices que celles mentionnées dans la présente politique

120 120 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive, dans une politique de vie privée: la clause qui autorise lusage par le professionnel des données personnelles au profit dautres sociétés pour des offres promotionnelles ou celle qui autorise lusage par le professionnel des données personnelles en application de « tout accord » sans autres précisions – nous envoyons de temps en temps des offres à certaines catégories de clients Amazon.fr pour le compte dautres sociétés." (…) nous divulguons le contenu des comptes clients et toute autre infirmation personnelle lorsque nous y sommes légalement obligés ou si cette divulgation est nécessaire pour exécuter et faire appliquer nos conditions générales de vente ou tout autre accord, ou pour protéger les droits dAmazon ou des tiers (finalité??)

121 121 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive, dans une politique de vie privée: la clause qui autorise lusage par le professionnel des données personnelles pour tout partenariat – à lavenir nous pourrions être amené à proposer des offres commerciales ou services en co-branding ou en partenariat avec un tiers comme nous vous le proposons aujourdhui sur le site Amazon.com

122 122 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) la clause qui autorise toutes offres commerciales dentreprises affiliées (article A 4.4): –Amazon et ses entreprises affiliées peuvent communiquer avec vous à propos de vos listings, ventes, télé-service, par voie électronique, ainsi quen utilisant dautres médias, et vous consentez à de telles communications indépendamment de toute préférence de communication du client..., et (elles) sont autorisées à informer le participant à propos de produits, services et offres de commercialisation, et ce dans le cadre des précisions fournies par le participant dans les préférences de communication du client.

123 123 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr la clause qui exonère le professionnel de toute responsabilité quant à la licéité ou légalité des articles proposés sur le forum (article A 5.3) –"les participants utilisent le site Amazon à leurs risques et périls. Amazon décline toute responsabilité quant à la licéité des articles proposés à la vente... à la légalité de la commercialisation des articles proposés

124 124 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr la clause qui exonère le professionnel en cas de litige entre participants (article A 13&1) –les participants sengagent à exonérer Amazon de toute responsabilité en cas de litige survenant entre plusieurs participants et ayant pour lobjet ou pour origine une offre de vente, le contrat de vente ou lexécution du contrat de vente...). Les participants renoncent à engager la responsabilité dAmazon en cas daction ou de litige (notamment actions en contrefaçon) portant sur des informations communiquées par les participants sur le marketplace.

125 125 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr la clause qui impose au consommateur de payer les frais davocat et les dommages intérêts de toute action dont le professionnel serait menacé ou serait lobjet (article A 13&3) –les participants sengagent à indemniser Amazon de tous les cas de demande et réclamation et/ou condamnation à des dommages-intérêts dont Amazon pourrait être menacée ou être lobjet et/ou qui pourrait être prononcée contre cette dernière, en ce compris les frais raisonnables davocat quAmazon a pu être conduite à exposer dès lors que ses demandes, réclamations et/ou condamnations auraient pour cause, fondement ou origine des informations communiquées par les participants sur le marketplace.

126 126 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr la clause qui impose cession au professionnel des contenus des clients à des fins publicitaires (article A 14) –les participants concèdent à Amazon à titre gratuit et pour la durée légale du droit dauteur, le droit de reproduire et de représenter, sur tout support existant ou à venir, pour le monde entier, tout ou partie des informations et/ou contenus (comprenant notamment des textes, images, photographies, logos, marques, brevets, logiciels textes, titres, données, dans un format éditable sur internet) quils fournissent à Amazon via la marketplace. Les participants autorisent notamment Amazon à publier, à des fins publicitaires, tout ou partie de ces contenus et/ou informations dans la presse écrite, en ligne, sur Cdrom et plus généralement sur tout support.

127 127 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr la clause qui autorise le professionnel à résilier de manière discrétionnaire linscription au forum (article A 16 ) –Amazon se réserve le droit, à son entière discrétion, de résilier, à tout moment et sans préavis, les présentes conditions de participation, dinterdire laccès au site ou à la plate-forme marketplace, et/ou dinterdire une vente en cours.

128 128 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) (suite) la clause qui impose lapplication de la loi luxembourgeoise (article A 19.1) –les présentes conditions de participation sont soumises à la loi luxembourgeoise. Tout différend qui pourrait survenir entre un commerçant et Amazon relatif à linterprétation ou à lexécution des présentes conditions de participation sera soumis à la compétence des tribunaux du Luxembourg.

129 129 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr (suite) la clause qui autorise le professionnel à imposer des limites de transaction, sans précision (article B 5 § I ) –Par mesure de sécurité, Amazon se réserve le droit dimposer à tout ou partie des participants, des limites de transaction pouvant porter sur leur montant et/ou leur fréquence. La responsabilité dAmazon ne pourra être recherchée dans le cas où Amazon empêcherait la réalisation dune transaction ou dun versement susceptible de dépasser la limite fixée par Amazon

130 130 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr la clause qui autorise le professionnel à différer le versement du prix au vendeur, sans précision du délai, ni précision des motifs (article B 5 §2), –Amazon peut également différer le versement de la somme créditée sur le compte bancaire du vendeur, soit par mesure de sécurité, soit lorsque Amazon estime, à sa libre discrétion que lacheteur et/ou le vendeur na ou nont pas respecté lune ou lautre des dispositions des présentes conditions... et/ou lorsquun acheteur est autorisé à se rétracter au motif que des le début de la transaction le service de paiement.... nétait pas disponible.

131 131 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) la clause qui autorise le professionnel à refuser le versement du prix au vendeur, ou à le consigner, ou à le rembourser à lacheteur sans justification (article B 5 §3), –le vendeur reconnaît expressément et accepte dores et déjà quen cas de non-respect des présentes conditions de participation, Amazon se réserve le droit, à sa libre discrétion, et sans que sa responsabilité soit recherchée à ce titre : - soit de refuser tout versement au vendeur, - soit de verser les avoirs du vendeur sur un compte de consignation, - soit de rembourser le prix à lacheteur.

132 132 Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr la clause qui impute les frais de recouvrement au vendeur (article B 6.1&2) –en cas de défaut de paiement de la part du vendeur, il sengage à rembourser à Amazon lensemble des frais résultant du recouvrement des sommes. La seule inscription à la vente dun article sur la plate forme marketplace confère à Amazon le droit de débiter la carte de paiement ou le compte bancaire désigné des frais dus."

133 133 Attention! (ou Une chance?) Clauses abusives … C.c.Q. « La clause qui est nulle ne rend pas le contrat invalide quant au reste, à moins qu'il n'apparaisse que le contrat doive être considéré comme un tout indivisible.(…)» Pas une mauvaise idée dinclure: « If any provision of this User Agreement is held to be invalid or unenforceable, such provision shall be struck and the remaining provisions shall be enforced. »

134 134 4) Meilleures pratiques en vue dobtenir un contrat électronique validement formé et opposable

135 135 Consentement….. 1. Shrink wrap 2. Click wrap 3. Browse wrap

136 136 6 types de consentements de type click ou browse wrap 1. The click plus approach. (Voir Charles Morgan, I click, You click, We all click…. But do we have a contract?, 2005)

137 137 6 types de consentements 2. The clickwrap approach.

138 138 6 types de consentements 3. The notice + dual confirmation approach.

139 139 6 types de consentements 4. The notice + click approach.

140 140 6 types de consentement 5. The notice + passive hyperlink approach. « By using this Web site, you will be deemed to have accepted the terms and conditions of the Legal Agreement [underlined text hyperlinked to agreement]. »

141 141 6 types de consentements 6. The webwrap approach. Legal Agreement [underlined text hyperlinked to agreement].

142 142 Comment sassurer davoir un contrat validement formé? avis et termes du contrat suffisamment portés à lattention du client (surtout si dispositions plus lourdes ou onéreuses pour ce dernier) donner une opportunité suffisante pour permettre au client de prendre connaissance des termes du contrat et de les refuser preuve du consentement, clair afin de démontrer un geste positif du client qui consent à être lié par les termes de lentente éviter les termes et dispositions qui sont illégaux ou injustes

143 143 Comment sassurer davoir un contrat validement formé? Présentation du contrat –« browse-wrap » moins souhaitables; –présence claire et à plusieurs endroits; –empêcher aux utilisateurs de pouvoir avancer dans un procédure, accéder à certaines pages ou effectuer une transaction sans avoir consenti par click; –faire en sorte que la procédure de révision des modalités dutilisation est simple et facile à utiliser, facilité de passer dune page à lautre, etc..; –toutes les ententes et politiques en matière de vie privée doivent être cohérentes; –modalités doivent être disponibles en tout temps et envoyer une copie ou lien avec la confirmation dun achat par exemple.

144 144 Comment sassurer davoir un contrat validement formé? Légalité –respecter les lois qui sappliquent au commerce électronique, formalités pour les contrats électroniques, signatures, entreposage de données, délai de rétention, protection des consommateurs, etc… –respecter les lois qui traitent de certains types de consentement (ex. protection des renseignements personnels) –éviter les modalités et pratiques daffaires injustes ou abusives –si certaines modalités peuvent être potentiellement injustes, les mettre en gras, lettres majuscules ou en souligné.

145 145 Comment sassurer davoir un contrat validement formé? Tiers –limpartition nest pas illégale mais il faut être transparent –indiquer clairement si lutilisateur change de site (marques de commerce, logos) –indiquer que de nouvelles modalités peuvent alors sappliquer, soit celles du fournisseur de services

146 146 Comment sassurer davoir un contrat validement formé? Procédure dacceptation –consentement clair, par click –terms qui sont clairs: " jaccepte ", "I agree," "I accept," "I consent," or "I assent." –ne pas utiliser de termes pouvant porter à confusion: "OK", " "continue," "Next" "Submit," ou "Enter ". –indiquer clairement la conséquence de lacceptation, par exemple: "By clicking on the Yes' button you acknowledge and confirm that you have read, understand and agree to be bound by the terms and conditions set out above". –peut forcer lutilisateur à entrer son nom ou taper certaines lettres pour confirmer son identité

147 147 Comment sassurer davoir un contrat validement formé? Procédure de modification du contrat –peut être nécessaire de vérifier le consentement aux changements et avoir une preuve de ce dernier (dépend des circonstances) –garder une version antérieure des versions de contrats et indiquer la date dentrée en vigueur de la version mise en ligne –éviter les changements unilatéraux –proposer au départ une procédure de modification qui permet de sassurer du consentement des utilisateurs aux changements

148 148 Comment sassurer davoir un contrat validement formé? Conséquence de la non-acceptation de lutilisateur –lutilisateur ne devrait pas même pouvoir accéder: aux services au site –lutilisateur ne devrait pas même pouvoir finaliser une transaction

149 149 Consentement….. À suivre! Les questions relatives à la LPC seront examinées au prochain cours


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