Juillet 2011 De : Delphine SIRVEN, Frédéric ALBERT OpinionWay, 15 place de la République, Paris. Tél : Partenariats publics – privés : besoins et attentes des parties prenantes en accompagnements juridiques Présentation du 8 juillet 2011

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP page 2  Les contrats de partenariat permettent à une collectivité publique de confier à une entreprise (ou à un groupement d’entreprises) la mission globale de financer, concevoir (tout ou partie), construire, maintenir et gérer des ouvrages ou des équipements publics et services concourant aux missions de service public de l’administration.  Les avantages de cette forme de contrats sont multiples pour les deux parties : l’accélération de la réalisation des projets par leur préfinancement, la capacité pour le public de bénéficier de la créativité et de l’innovation du privé, la garantie de performance dans le temps et une répartition du risque entre secteur public et privé (chacun supportant les risques qu’il maîtrise le mieux).  Ces types de contrat s’avèrent particulièrement complexes et porteurs d’enjeux pour les différentes parties prenantes que ce soit au plan financier et délais, comme au plan des transferts des risques et de compétences.  Pour autant, on peut noter une généralisation nette de ces types de contrat du fait de facteurs tant économiques (pression budgétaire, recherche de compétitivité, approche en coût global dictée par les enjeux du développement durable) qu’administratifs (transfert de compétence aux administrations et collectivités territoriales, impératifs de modernisation et de développement).  C’est dans ce contexte que le Conseil National des Barreaux souhaite réaliser une étude auprès des différentes parties prenantes pour :  Comprendre et identifier les pratiques, besoins et attentes en matière de services juridiques engendrés par ces types de contrat  Identifier les axes de travail à mettre en œuvre : tant en termes de communication que de conception des services ou de prestations tarifaires Rappel du contexte

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Les grands objectifs assignés à l’étude nous apparaissent ainsi être les suivants : 1.Réaliser un état des lieux des pratiques juridiques existantes pour chacune des parties prenantes, selon les types de contrat (nature, champs d’application, durée, partage des risques,…) et à chacune des étapes de la vie du contrat : en amont (quels les moyens et les ressources à disposition ? y a-t-il recours à des services juridiques d’appels par exemple ? Quels prescripteurs sont utilisés ? Sur quels éléments du contrat ou procédures en particulier ? Quelles sont les modes d’arbitrage et d’évaluation de l’expertise ? Quelles sont les preuves de confiance pertinentes ?,… ) ; pendant le contrat (lors de litiges par exemple) ou en aval de ces derniers 2.Identifier et hiérarchiser les points de satisfaction et d’insatisfaction, les besoins non couverts et les attentes souhaitées (optimisation de l’existant et nouveaux services), tant au plan des services, du conseil que de l’accompagnement que des prestations commerciales 3.Identifier dans ce contexte les grandes typologies profils / clientèles selon leurs points communs, leurs divergences et spécificités 4.Déterminer in fine : Les axes de communication à mettre en place selon les différents profils de clientèles identifiés Les axes de travail prioritaires et secondaires à mettre en place en terme de services, d’accompagnement juridique et de prestations commerciales Rappel des grands objectifs de l’étude

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Méthodologie  Méthodologie :34 entretiens individuels auprès du secteur public et privé (chargés de missions / projets et directeurs / décideurs), dont 2 au Royaume-Uni et 2 en Espagne Deux déjeuners informels, l’un auprès des décideurs du secteur public, l’autre auprès d’avocats ayant une expertise sur les PPP  Technique d’entretien :Animation semi-directive  Période d’enquête :Février 2011 – Mars 2011  Mode de recueil :Enregistrement audio et vidéos  Durée :1h pour les entretiens, 2h pour les déjeuners informels  Méthode d’analyse : Mise à plat thématique et analyse de contenu, dérushage et montage vidéo

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Synthèse

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Synthèse Caractéristiques des projets de PPP  Une grande diversité de projets, avec des configurations très différentes (sur la durée, le montant, le périmètre, la complexité…) Les projets  Un contrat qui : Permet une vraie optimisation Construction –Exploitation sur un horizon long ayant déployant une vraie vision stratégique dès le départ Donne la possibilité de déployer rapidement de gros investissements, dans des délais tenus, avec des niveaux de performance déterminés  Des accords un peu déséquilibrés, où les risques sont majoritairement transférés au privé, mais où les relations sont plus partenariales que clients- fournisseurs Le contrat  Des procédures de passation très lourdes, longues, formalistes La procédure de passation

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Typologie des projets Une grande diversité de projets, avec des configurations très différentes Montants et durées très importants Transfert des risques moins important Transfert des risques très important Internet haut débit Éclairage public Bâts culturels Gendarmeries Universités Hôpital Déchets En italique : politique sensible (a) : collèges, e administration Performance énergétique Groupements de collègues Informatisation (a) Infrastructures

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Résumé opérationnel  Une nécessité : celle de s’adapter à ces contrats nouveaux et exigeants.  Quelques réticences au démarrage des projets qui constituent souvent des premières pour les porteurs de projet. Un objectif majeur : éviter les recours.  Des besoins en accompagnement (technique, juridique, financier) importants.  Une perception favorable du recours au PPP, notamment a posteriori.  Le sentiment d’une certaine dépossession du projet.  Les principales forces du PPP : l’étalement des investissements sur une longue durée et la rapidité de mise en œuvre des investissements.  Les principales faiblesses du PPP : la nécessité de bien définir et anticiper tous les aspects du projet, la lourdeur de la procédure et la complexité des projets.  Des critères de choix des avocats très limités et très axés sur l’expérience et les références.  Une satisfaction globale vis-à-vis du travail réalisé par les avocats. Des efforts à fournir en matière de clarté sur les contrats et dans les relations avec les élus. Feedback des acteurs publics

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Synthèse Les acteurs publics et les avocats - 1 Les critères de choix des avocats  Des critères assez restreints, basés essentiellement sur les références (si possibilité sur les projets similaires) et favorisant les prix bas Les attentes vis-à-vis des avocats  Etre bien défendu dans ses intérêts  Eviter les recours

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Synthèse Les acteurs publics et les avocats - 2 La satisfaction vis-à-vis des avocats  Une satisfaction très forte pour des clients qui comptent énormément sur leur(s) avocat(s) au regard de leur peu de connaissance et expérience  Des avocats qui sont perçus comme bien dimensionnés en nombre, efficaces, très pointus sur le droit, fortement impliqués, bien organisés, capables d’anticiper, de tenir des positions et faire aboutir des négociations, de bien retranscrire juridiquement les accords obtenus Les besoins peu ou pas couverts à ce jour  L’accompagnement post-signature du contrat (rédaction des avenants, litiges….)  Les compétences fiscales et financières  La proximité, la gestion documentaire  La bonne gestion des relations avec les Elus

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Résumé opérationnel  Une connaissance et une maîtrise grandissante des PPP par ces acteurs, qui permet de travailler de façon intensive et d’encadrer plus strictement le travail de l’avocat.  Un management de projet très lourd, nécessitant une forte coordination pour répondre aux consultations.  Des interlocuteurs ayant une vision plus nette et plus diversifiée des points sensibles.  Les principales forces du PPP : l’intérêt de pouvoir maîtriser la stratégie et pas que les moyens et la capacité d’optimisation des projets.  Les principales faiblesses du PPP : une tendance à vouloir transférer tous les risques au privé, la difficulté à trouver des prêteurs, la longueur et les coûts importants relatifs à la procédure.  Des critères de choix des avocats établis en fonction du contrat (compétences spécifiques, bon mixte senior-junior, compréhension du projet, interventions préalables…).  Une assez bonne satisfaction au global du travail réalisé par les avocats. Quelques critiques émises sur des rédactions parfois peu compréhensibles ou encore des demandes de rémunération jugées trop élevées pour des petits contrats.  Des attentes par rapport aux parties prenantes. Vis-à-vis des banques : desserrer l’étau sur les capacités de prêt. Vis-à-vis de l’Etat : clarifier les règles d’application de la TVA sur les PPP, maintenir la possibilité de déconsolider les financements des bilans des entreprises. Vis-à-vis du donneurs d’ordre : bien définir le projet. Feedback des acteurs privés

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Synthèse Les acteurs privés et les avocats - 1 Les critères de choix des avocats  Des critères plus larges, portant sur les compétences sur certains aspects particuliers des PPP, des groupements, de la sous-traitante ou de pans de droit, la qualité des précédentes collaborations, la personnalité et le profil des intervenants, l’agrément par les membres du groupement, les niveaux et modes de tarification, les modes de management Projet Les attentes vis-à-vis des avocats  Des conseils pointus (notamment sur les risques) et opérationnels, plutôt qu’un accompagnement intégral  Des interventions efficaces (pour limiter les honoraires), centrées sur les points les plus sensibles en terme de risque, en phase avec les attentes du client (même si ses intérêts ne sont pas préservés au mieux)  Un assez bon pouvoir de négociation (vis-à-vis du client, mais aussi des membres du groupement)

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Synthèse Les acteurs privés et les avocats - 2 La satisfaction vis-à-vis des avocats  Un assez bon niveau de satisfaction  Des reproches sur les honoraires des petits projets, la capacité à prendre en compte les intérêts de tous les membres d’un groupement, les positions déontologiquement « limites » Les besoins peu ou pas couverts à ce jour  Le besoin d’accompagnement ponctuel, sur des points particuliers sur lesquels l’interne ne sait pas répondre  L’estimation financière des risques, la fiscalité, la finance, le montage de sociétés de projet  La proposition de solutions créatives sur des points de divergence

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Recommandations

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Trouver, clarifier et négocier les bonnes clauses sur les points essentiels Axes de progrèsNiveau de prioritéCibles prioritaires Clarté de la rédaction des contrats+ + +Toutes Protection des intérêts+ + +Plutôt personnes publiques Capacité stratégique, de conviction, de négociation sur le partage des risques, sur les sanctions entre tous les intervenants + + +Plutôt personnes privées Sécurisation de la procédure contre les recours (candidats ou autres tiers) + + +Personnes publiques Retranscription fidèle des choix des parties prenantes + + (+)Plutôt personnes publiques Capacité à se concentrer sur les points essentiels (risques avec forte probabilité d’occurrence) + + (+)Surtout interlocuteurs privés (veulent gagner l’affaire) Clarté du discours à l’oral+ + (+)Toutes Solutions créatives pour les points complexes, très spécifiques, sujets à conflit + + (+)Plutôt personnes privées Capacité d’alerte sur les risques potentiels+ + (+)Plutôt personnes publiques Concision de la rédaction des contrats+ Toutes Recommandations - En termes de compétences Au niveau des avocats

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Diversifier les compétences disponibles, se centrer sur le management projet Axes de progrèsNiveau de prioritéCibles prioritaires Bien mettre en avant les expériences sur les PPP en fonction de l’importance des projets, de leur domaine (infrastructures Internet, Télécoms, routes, éclairage…), de leur périmètre (construction-maintenance, services, valorisation foncière…) + + +Plutôt auprès des personnes publiques Proposer, si possible, des prestations après la signature du contrat, jusqu’à la purge des recours pour le permis de construire, un an après la livraison + + (+)Plutôt auprès des personnes publiques Serrer un peu plus les honoraires sur les petits projets + + (+)Plutôt auprès des personnes privées Intégrer des réunions avec les Élus (surtout en amont des projets) + + (+)Personnes publiques Prévoir des lexiques terminologiques+ (+)Plutôt auprès des personnes publiques Accompagner l’estimation précise des risques financiers + Personnes privées Recommandations - En termes de prestations Au niveau des avocats

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Diversifier les compétences disponibles, se centrer sur le management projet Axes de progrèsNiveau de priorité Cibles prioritaires Souligner le pragmatisme, le réalisme, l’opérationnalité des intervenants + + +Toutes Confirmer les excellents niveaux de disponibilité (tout au long du projet), fiabilité, écoute, implication, réactivité & pro-activité + + +Toutes Bien préciser l’absence de conflits d’intérêts+ + (+)Toutes Proposer une équipe pluridisciplinaire (PPP, droit public, pénal : recours, fiscal, financier, urbain, foncier…), mais dont les compétences soient concentrées sur un nombre limité de personnes + + (+ )Toutes, surtout projets très complexes, avec beaucoup d’intervenants Mettre en front line un Partner, un Senior associated très stratège, ayant de fortes capacités d’écoute, de négociation + Toutes, surtout projets très complexes, avec beaucoup d’intervenants Valoriser la connaissance des domaines d’activité sous leurs angles techniques + Plutôt personnes publiques Préciser les rôles des uns et des autres (Partner, Senior et Junior) et leur poids en terme d’intervention + Toutes Recommandations - En termes d’équipes Au niveau des avocats Sachant que la plupart des clients préfèrent des intervenants qui sachent être souples, civils avec les parties « adverses », rester humbles, écouter…

Conseil National des Barreaux / OpinionWay – Accompagnement juridique dans les PPP Renforcer la communication Donneurs d’Ordre–Candidats-Banques-Etat Axes de progrèsNiveau de prioritéCibles prioritaires Un retour sur les résultats de la présente Étude (par écrit ou par oral) + + +Toutes Du lobbying par rapport à : L’impact des recours La clarification de certains points fiscaux, la cession des créances (que du Dailly actuellement…), des terrains (domanialité), pour la participation au capital des sociétés de projet, pour la partie confiée aux PME La présence des banques en tant que prêteurs Le maintien de la déconsolidation des financements Personnes publiques Personnes privées Faire la promotions des PPP auprès des personnes publiques en mettant en avant la souplesse possible des contrats, le fait que la personne publique garde la main sur la définition des besoins fonctionnels, qu’il puisse être utiliser aussi pour de petits projets + Personnes privées Plus de communication pour faire parfois contrepoids au discours de la MAPP + (+)Avocats Personnes privées Recommandations – Au niveau du CNB Au global