Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer Guy Vermeil (Lenz & Staehelin) Olivier Hari (Schellenberg Wittmer) La responsabilité des dirigeants de sociétés et les dérives de l’article 52 LAVS Conférence Le Réseau Neuchâtel, le 5 mai 2011

Problématique Selon la jurisprudence actuelle, en cas de faillite d’une société, la responsabilité personnelle des dirigeants est quasiment toujours engagée pour les éventuels arriérés de cotisations AVS. La jurisprudence a de facto transformé une responsabilité basée sur la faute grave en responsabilité objective. 2

Plan Texte de l’article 52 LAVS Impact de la LPGA Conditions d’application de l’art. 52 al. 1 LAVS Extension de la notion d’employeur Objectivation de la notion d’acte illicite fautif Analyse critique: Conséquences juridiques Analyse critique: Conséquences économiques Recommandations pratiques aux administrateurs de sociétés Conclusion: quelques pistes de réflexion Bibliographie 3

Texte de l’article 52 LAVS «1. L’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. 2.  La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision. 3.  Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription. 4.  Lorsque le droit à réparation du dommage découle d’un acte punissable soumis par le droit pénal à un délai de prescription plus long, ce délai est applicable. 5.  En dérogation à l’art. 58, al. 1, LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. 6.  La responsabilité au sens de l’art. 78 LPGA est exclue. » 4

Impact de la LPGA L’entrée en vigueur le 1er janvier 2003 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) est la cause principale de l’augmentation des litiges relatifs à l’application de l’art. 52 LAVS. Avant 2003, une caisse de compensation ayant subi un dommage rendait une décision à l’encontre de l’employeur concerné, lequel pouvait former opposition, auquel cas la caisse devait ouvrir action devant les tribunaux. Depuis 2003, une caisse de compensation ayant subi un dommage rend une décision à l’encontre de l’employeur concerné, lequel peut former opposition, auquel cas la caisse rend une décision sur opposition. C’est ensuite à l’employeur de recourir devant le tribunal cantonal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA et 84 LAVS). 5

Conditions d’application de l’art. 52 al. 1 LAVS Employeur; Acte illicite fautif de l’employeur; Dommage subi par la caisse de compensation AVS; Lien de causalité entre l’acte illicite fautif de l’employeur et le dommage; Il s’agit des conditions classiques de la responsabilité civile délictuelle. Toutefois, les notions d’employeur et d’acte illicite fautif de l’employeur ont donné lieu à une abondante jurisprudence du Tribunal fédéral et ont ainsi acquis une portée propre au droit de la sécurité sociale. 6

Extension de la notion d’employeur Selon la loi, l’employeur est la personne morale qui verse un salaire à un employé assuré auprès de l’AVS (art. 12 al. 1 cum 5 al. 2 LAVS). La société est seule responsable. La jurisprudence a étendu la notion d’employeur aux personnes physiques organes de la société si celle-ci est insolvable (132 III 523). Les dirigeants sont personnellement responsables à titre subsidiaire et solidairement entre eux (ATF 108 V 189). La jurisprudence a ensuite étendu la notion d’employeur aux organes de fait (ATF 132 III 523, consid. 3 et 4). 7

Objectivation de la notion d’acte illicite fautif Selon le texte de l’art. 52 al. 1 LAVS, la responsabilité de l’employeur est engagée en cas d’acte intentionnel ou négligence grave (violation grave du devoir de diligence et de surveillance). Tout en prétendant s’en tenir au texte légal, la jurisprudence extrêmement sévère du Tribunal fédéral a de facto objectivé la notion de faute en retenant une définition très étendue de la négligence grave et en adoptant à l’inverse une vision très étroite des motifs d’exculpation. 8

Objectivation de la notion d’acte illicite fautif Définition de la négligence grave (ATF 132 III 523, consid. 4.6): « Pour que l’organe, formel ou de fait, soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il que les conditions d’application de l’art. 52 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l’organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu’il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. Celui qui appartient au conseil d’administration d’une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l’acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs. La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence. Selon la pratique, se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui ne respecte pas la diligence que l’on peut et doit en général attendre, en matière de gestion d’un employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. » 9

Objectivation de la notion d’acte illicite fautif Appréciation de la négligence grave: « La négligence grave des recourants a consisté dans le fait qu’ils n’ont pas entièrement versé à la caisse de compensation les cotisations paritaires durant la période précitée, alors qu’ils étaient administrateurs de [..] et donc organes de cette société. » (Jugement du Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, du 10 juillet 2009 dans la cause S1 07 3, non publié (ci-après: « CAS/VS », consid. 5.1) « Les administrateurs d’une société qui se trouve dans une société financière désastreuse qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l’exception des dettes de cotisations sociales dont l’existence et l’importance leur sont connues, sans qu’ils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse s’acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable, commettent une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS. » (ATF 132 III 523, consid. 4.6) « L’administrateur, qui ne demande aucun renseignement sur le paiement et les décomptes des cotisations, ne donne pas d’instruction ou n’ordonne pas de contrôles alors que les pertes prennent des proportions menaçantes agit par négligence grave. La passivité en dépit de la connaissance (éventuelle) du défaut de paiement des cotisations dues doit être considéré comme négligence grave. » (CAS/VS, consid. 5.2.2) 10

Objectivation de la notion d’acte illicite fautif Priorité des cotisation AVS sur les autres créances: « Le fait que […] seule la moitié des cotisations facturées a été payée montre bien que les organes de la SA, qui connaissaient la situation précaire de la société, avaient conscience qu’ils contrevenaient à la législation en vigueur et ont pris le risque de poursuivre une entreprise hasardeuse, financée sans droit, indirectement et en partie, par l’assurance sociale, et d’aggraver, dans une mesure correspondante, le dommage subi par la faillite de l’employeur. Cela constitue pour le moins une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS. Un administrateur diligent aurait, dès le moment où la société a rencontré ses premières difficultés financières, surveillé mois après mois la marche des affaires et aurait déclaré chaque salaire versé, puis, aurait transmis les cotisations AVS à la caisse avant de satisfaire d’autres créanciers, fussent-ils les salariés de la société. […] Plus les affaires de la société deviennent difficiles ou périclitent, plus l’administration doit se montrer diligente et prioritairement se soucier du paiement des cotisations sociales. […] Or, les recourants admettent expressément qu’ils auraient pu payer les cotisations en souffrance au détriment d’autres créanciers. C’est précisément ce que la doctrine et la jurisprudence précitées leur demandaient de faire en exigeant qu’ils règlent prioritairement les cotisations AVS, même dans le cas où d’autres créanciers auraient été lésés par un tel choix. » (CAS/VS, consid. 5.2.4) 11

Objectivation de la notion d’acte illicite fautif Motif d’exculpation: « Il peut certes arriver qu'en retardant le paiement des cotisations AVS/AI/APG, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour que son comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, qu'il soit établi avec un haut degré de vraisemblance qu'au moment où l'employeur a pris cette décision, le non-paiement des cotisations était, selon une appréciation raisonnable, objectivement indispensable à la survie de l'entreprise ou, en tout cas, de nature à permettre à cette dernière d'acquitter des créances de salaire colloquées en première classe selon l'art. 219 al. 4 LP. » (ATF 108 V 183, consid. 4) « L’absence de ressources financières d’une société ne constitue pas un motif suffisant pour disculper l’employeur, ni pour exclure la faute commise intentionnellement ou par négligence grave. » (CAS/VS, consid. 5.2.4) 12

Objectivation de la notion d’acte illicite fautif Exemples de négligence grave : « L'administrateur occupé à plein temps, K., a commis une faute grave en laissant délibérément en souffrance, avant juillet 1976 déjà, les créances de la caisse de compensation et en continuant malgré le résultat de l'exercice 1976 une exploitation déficitaire. Il déclare avoir fait passer avant le paiement des cotisations AVS/AI/APG les dépenses qu'il croyait aptes à assurer la survie de la société. C'est précisément ce qu'il n'avait pas le droit de faire: l'assurance sociale n'a pas à courir les risques inhérents au financement d'une entreprise. » (ATF 108 V 183, consid. 4) « Un tel décalage entre la masse salariale et les acomptes insuffisants ne pouvaient échapper à des administrateurs diligents, d’autant moins que les recourants auraient dû régulièrement s’informer auprès de l’employeur et de la caisse de l’’adéquation entre les salaires effectivement servis et les cotisations versées, et veiller à ce que celles-ci fussent régulièrement et entièrement acquittées, ce qu’ils n’ont manifestement pas fait. » (CAS/VS, consid. 5.2.3) 13

Analyse critique : conséquences juridiques Incitation à commettre un acte révocable Selon la jurisprudence, un employeur en difficulté ne peut payer les salaires que dans la mesure où il peut verser les cotisations AVS correspondantes. Or, dans le système prévu en matière de faillite, les créances salariales sont colloquées en première classe tandis que les créances AVS le sont en seconde (art. 219 al. 4 let. a et b LP). 14

Analyse critique: conséquences juridiques Incitation à commettre un acte révocable (suite) Article 288 LP: « Sont révocables tous actes faits par le débiteur dans les cinq ans qui précèdent la saisie ou la déclaration de faillite dans l’intention reconnaissable par l’autre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres. » Conséquence: pour éviter d’engager sa responsabilité personnelle, le dirigeant d’une entreprise en difficulté doit payer les cotisations AVS afférentes aux salaires versés alors même qu’il existerait encore des créances salariales en souffrance. Il est ainsi amené à commettre un acte potentiellement révocable en payant une créance de 2ème classe au détriment d’un créance de 1ère classe. 15

Analyse critique: conséquences juridiques Incitation à commettre un acte punissable Art. 167 CP: « Avantages accordés à certains créanciers Le débiteur qui, alors qu’il se savait insolvable et dans le dessein de favoriser certains de ses créanciers au détriment des autres, aura fait des actes tendant à ce but, notamment aura payé des dettes non échues, aura payé une dette échue autrement qu’en numéraire ou en valeurs usuelles, aura, de ses propres moyens, donné des sûretés pour une dette alors qu’il n’y était pas obligé, sera, s’il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens été dressé contre lui, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. » 16

Analyse critique: conséquences juridiques Incitation à commettre un acte punissable (suite) Conséquence: pour éviter d’engager sa responsabilité personnelle, le dirigeant d’une entreprise en difficulté doit payer les cotisations AVS afférentes aux salaires versés alors même qu’il existerait encore des créances salariales en souffrance. Il est ainsi amené à commettre un acte potentiellement punissable en favorisant un créancier de 2ème classe au détriment d’un créancier de 1ère classe. 17

Conséquences économiques Limitation des possibilités pour les start-ups de recruter des administrateurs qualifiés. Difficulté de trouver des dirigeants compétents et expérimentés prêts à apporter leur assistance aux sociétés en difficulté compte tenu du risque encouru. Le sauvetage de sociétés en difficulté peut s’en trouver compromis, ce qui n’était sans doute pas l’intention du législateur lorsqu'il a adopté l’article 52 LAVS. 18

Recommandations pratiques aux administrateurs de sociétés Adopter un règlement d’organisation établissant clairement la répartition des tâches entre les différents organes de la société et notamment toute délégation de la gestion du conseil d’administration à la direction générale; Si le règlement d’organisation prévoit une telle délégation, le conseil d’administration continuera d’assurer le choix, l’instruction et la surveillance des membres de la direction. Il devra à ce titre contrôler mois après mois la marche des affaires et s’assurer par écrit auprès de la caisse de compensation AVS que les cotisations afférentes à chaque salaire versé lui ont été dûment transmises. Il devra s’assurer qu’aucun salaire ne soit versé sans que la cotisation AVS y afférente ne soit également en mesure d’être concomitamment prélevée. 19

Conclusion: quelques pistes de réflexion Colloquer les créances AVS en 1ère classe au même titre que les créances salariales de manière à éviter la commission d’actes révocables; Instituer un fond de secours pour la couverture partielle des arriérés de cotisations AVS des sociétés en faillite financé par des contributions obligatoires prélevées par exemple sur les tantièmes et/ ou les très hauts salaires des dirigeants de sociétés; Critères et modalités d’intervention du fond de secours à définir 20

Bibliographie Jurisprudence du Tribunal fédéral: ATF 108 V 189 ATF 132 III 523 Doctrine: Guy Vermeil et Ralph Kaufmann, Transparence ou opacité, les dérives de l’article 52 LAVS, in Transparence et secret dans l’ordre juridique, Genève, 2010, p. 348 Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, in HAVE/REAS 3/2009, p 240 Ariane Morin, Le point sur la responsabilité des organes selon l’article 52 LAVS, in Bettina Kahil-Wolff / Rémy Wyler (éd.), Le droit social dans la pratique de l’entreprise, Berne, 2006, p. 10 21