L’application des ententes entre les peuples autochtones et les compagnies minières 2 décembre 2016

Plan de présentation Un environnement juridique variable Notre démarche d’analyse comparative Tendance actuelle en matière de mise en œuvre des ententes de collaboration : Comité de mise en œuvre Agent de mise en œuvre Autres comités Contributions financières à géométrie variable Leçons à tirer Pour plusieurs, la signature d’une entente entre le promoteur d’un projet minier et la communauté autochtone concernée représente l’aboutissement d’un long processus de négociation. Il ne s’agit en fait que du début d’une relation à très long terme entre les deux parties qui ont, à plusieurs égards, des intérêts communs mais aussi, il va sans dire, des intérêts divergents. Le succès de cette relation, garante du succès du projet minier, dépendra grandement des mécanismes de mise en œuvre prévus dans l’entente. Une analyse des ententes conclues entre compagnies minières et communautés autochtones au Canada au cours des dernières années permet de dégager des tendances et de formuler des recommandations quant aux meilleures pratiques en matière de mise en œuvre de ces ententes.

Un environnement juridique variable Québec 1975 et 1978 : Convention de la Baie-James et du Nord québécois (et conventions complémentaires) et Convention du Nord-Est québécois Reconnaissance de droits et d’avantages en faveur des Cris de la Baie James, des Inuit du Québec et des Naskapi du Québec

Un environnement juridique variable Québec (suite) 2002 : Entente concernant une nouvelle relation entre le gouvernement du Québec et les Cris du Québec (Paix des Braves) – Article 5.2 « Le Québec facilitera et encouragera la signature d’ententes entre les promoteurs et les Cris concernant les mesures remédiatrices, l’emploi et les contrats en regard de toutes activités minières futures dans le Territoire, y compris l’exploration. » - Politique minière autochtone

Un environnement juridique variable Yukon 1988 (1990) - Umbrella Final Agreement (UFA) – Article 5 (Tenure and Management of Settlement Land) Reconnaissance de droits en faveur des Premières Nations sur les ressources minérales et sur l’exploration et l’exploitation de ces ressources First Nation Final Agreements (FNFA) – Ententes particulières intégrant toutes les dispositions du UFA Article 5 provides for Category A Settlement Land / Category B Settlement Land / Fee Simple Settlement Land

Un environnement juridique variable Nunavut 1993 - Loi concernant l’Accord sur les revendications territoriales du Nunavut 1993 - Accord sur les revendications territoriales du Nunavut - Article 26 Principaux sujets : formation, emploi, relations de travail, occasions d’affaires, logement, santé et sécurité, langue, archéologie, recherche et développement, infrastructures, obligations des sous-traitants.

Notre démarche d’analyse comparative

Ententes avec des communautés autochtones à travers le Canada Rouge: IBA Brun: Entente socio-économique Bleu: Entente d’exploration Orange: Entente de participation Vert: Entente de coopération Rose: Protocole d’entente Turquoise: Lettre d’intention Mauve: Convention de bail de surface Ocre: Autre type d’entente Source: RNCan

Étendue de l’analyse comparative Échantillonnage d’ententes conclues de 1987 à 2015 1987 Dona Lake Ontario Socio-economic Agreement entre Dome Exploration (Canada) Ltd. et Windigo First Nations Council, Osnaburg Indian Band […] 2015 Inuit Impact Benefit Agreement (IIBA) entre Kivalliq Inuit Association et Les Mines Agnico Eagle Limitée pour le projet aurifère Meliadine au Nunavut Focus : Mécanismes de mise en œuvre de l’entente

Tendances en matière de mise en œuvre des ententes de collaboration

Structure organisationnelle type Communauté autochtone Compagnie minière Entente de collaboration / Collaboration Agreement Agent de mise en œuvre / Implementation Officer Comité de mise en œuvre de l’Entente / Collaboration Agreement Committee Comité A Comité B Comité X

Exemple – Ententes de collaboration Communauté autochtone Compagnie minière Entente de collaboration / Collaboration Agreement Agent de mise en œuvre / Implementation Officer Comité de mise en œuvre de l’Entente de collaboration / Collaboration Agreement Committee Entente conclue entre Les mines Opinaca Ltée et The Grand Council of the Crees (Eeyou Istchee), The Cree Regional Authority et The Cree Nation of Wemindji Comité de l’Entente de collaboration / Collaboration Agreement Committee Financial Matters / Aspects Financiers Comité Emploi et Formation / Employment and Training Committee Education Awards and Scholarships Training and Employment Social and Cultural Comité Occasions d’affaires / Business Opportunities Committee Business Opportunities / Occasions d’affaires (approvisionnements et appels d’offres) Comité Environnement et Clôture / Environment and Closure Committee Environmental Matters and Closure / Aspects environnementaux et clôture Comité Emploi et Formation / Employment & Training Committee Comité Occasions d’affaires / Business Opportunity Committee Comité Environnement et Clôture / Environment and Closure Committee

Certains principes fondamentaux Représentativité équitable des parties à tous les comités Comités décisionnels, sauf si impacts financiers hors du budget Alternance entre les parties au poste de président de chacun des comités Fréquence des réunions Financement par la compagnie minière des débours liés à la logistique des comités Rapport d’activités annuel des comités transmis aux parties

Comité de mise en œuvre d’une entente de collaboration

Chapitre spécifique de l’entente portant sur la mise en œuvre Tendance récente : Chapitre distinct portant sur la mise en œuvre de l’entente Structures distinctes : Comité de mise en œuvre Agent de mise en œuvre Obligation de préparer un plan de mise en œuvre Guide de référence pour les comités créés en vertu de l’entente de collaboration

Comité de mise en œuvre Nombre égal de représentants de chacune des parties et le responsable du projet minier Représentants des divers comités établis en vertu de l’entente de collaboration Comité Emploi et Formation Comité Occasions d’affaires Comité Environnement et Clôture Etc.

Rôle du comité de mise en œuvre Forum d’échange et de coordination Mise en œuvre et gestion de l’entente et administration Soutien aux différents comités et révision des recommandations formulées concernant la mise en œuvre de l’entente de collaboration et tout amendement à celle-ci Rapport aux parties sur la mise en œuvre de l’entente

Rôle du comité de mise en œuvre de l’entente Résolution des différends Comité de mise en œuvre Représentants seniors des parties Médiation (certaines ententes seulement) Arbitrage selon les dispositions de l’entente, certains sujets étant exclus de ce processus (droits et traités autochtones et toute loi en découlant, confidentialité, violation substantielle des représentations et garanties)

Agent de mise en œuvre de l’entente

Agent de mise en œuvre Autochtone Désigné conjointement par les parties Rémunéré par la compagnie minière

Rôle de l’agent de mise en œuvre Soutenir le Comité de mise en œuvre de l’entente Agir en tant que point de contact et de liaison entre la compagnie minière et la partie autochtone Assurer le suivi de la mise en œuvre de l’entente – au-delà des responsabilités administratives

Autres comités établis en vertu de l’entente

Rôle du comité Emploi et Formation Établir les objectifs annuels en matière d’emplois pour les membres de la partie autochtone : Pourcentage (fréquent) ou nombre fixe (peu fréquent) Selon la disponibilité de la main d’œuvre qualifiée Selon les catégories d’emplois Selon la présence d’autres projets sur le même territoire Élaborer des programmes de formation Enseignement du français / de l’anglais Faire rapport sur l’atteinte des objectifs (annuellement)

Rôle du comité Occasions d’affaires Superviser le processus d’appels d’offres Recommander les paramètres de la grille d’évaluation pour le contenu autochtone des offres Veiller à ce que la priorité soit donnée aux soumissionnaires de la partie autochtone Appliquer l’exemption du processus d’appels d’offres dans certaines circonstances (contrats exclus, négociés de gré à gré et accordés en cas d’urgence) Faire un rapport annuel sur les contrats octroyés aux membres de la partie autochtone

Rôle du comité Environnement et Clôture Élaborer un programme de suivi des impacts sur l’environnement Suivi des plaintes Mise en œuvre des mesures d’atténuation des impacts Réviser les demandes d’autorisations et permis et formuler des recommandations à la compagnie minière Aucune obligation pour la compagnie minière de suivre les recommandations du comité

Contributions financières à géométrie variable

Plusieurs modèles de partage des bénéfices financiers Paiements forfaitaires fixes Versements basés sur la production selon le minerai (Volume of Outputs) Versements basés sur la valeur de la production à la tête du puits (Net Smelter Return) Partage des profits selon le flux de trésorerie disponible (Profit sharing / Free cash flow sharing arrangement) Une entente peut combiner plusieurs modèles Le calcul de telles redevances ne tient pas compte de la récupération des dépenses en capital par la société minière (CAPEX et Sustaining CAPEX)

Évolution des modèles financiers Avant : Modèles basés principalement sur le partage des flux de trésorerie disponibles (Profit sharing / Free cash flow sharing arrangement) Montant fixe initial (à la signature; à l’obtention des permis) Montants fixes échelonnés sur la durée de vie du projet Versements variables après le début de la production commerciale Aucun paiement avant le remboursement des investissements en capital et des investissements de maintien (CAPEX, Sustaining CAPEX) Le calcul de telles redevances ne tient pas compte de la récupération des dépenses en capital par la société minière (CAPEX et Sustaining CAPEX)

Évolution des modèles financiers Tendance récente : Modèles financiers basés sur l’octroi de redevances établies selon la valeur de la production à la tête du puits Royauté fixe de type NSR (selon la valeur de production à la tête du puits) Montants fixes auxquels s’ajoute une royauté de type NSR plus faible Difficulté d’application lorsque le cadre juridique prévoit aussi des redevances.

Évolution des modèles financiers Tendance récente : Participation au capital-actions de la compagnie minière (participation en équité) Royauté versée sous forme d’actions de la compagnie

Autres principes Révision du chapitre financier prévue dans l’entente Selon une fréquence de 3-5 ans Indemnité en cas de retard du projet (Stand-by payment) Paiements différés (Deferred payments) Processus distinct de mise en œuvre comprenant audit et processus d’arbitrage accéléré.

Imputabilité concernant l’usage des sommes Avant : Aucun mécanisme d’imputabilité concernant l’usage des sommes versées à la partie autochtone Tendance récente : Mécanismes d’imputabilité concernant l’usage des sommes versées à la partie autochtone Transmission de rapports à la société minière ou au comité de mise en œuvre Absence de sanctions À partir du 1er juin 2017 : Loi sur les mesures de transparence dans le secteur extractif LMTSE - Dans les cent cinquante jours suivant la fin de chacun de ses exercices, l’entité est tenue de fournir au ministre, conformément au présent article, un rapport dans lequel sont déclarés les paiements qu’elle a faits au cours de cet exercice. Dispositions transitoires Gouvernement autochtone au Canada 29 Les dispositions de la présente loi ne s’appliquent pas aux paiements faits par une entité pendant la période de deux ans à compter de la date d’entrée en vigueur de l’article 2 aux bénéficiaires suivants : a) un gouvernement autochtone au Canada; b) un organisme établi par au moins deux gouvernements autochtones au Canada; c) tout conseil, toute commission, toute fiducie ou société ou tout autre organisme qui exerce, pour un gouvernement visé à l’alinéa a) ou un organisme visé à l’alinéa b), des attributions publiques ou qui est établi pour le faire. Exercices en cours et antérieurs 30 L’entité n’est pas tenue de se conformer aux articles 9, 12 ou 13 à l’égard de l’exercice en cours à la date d’entrée en vigueur de l’article 9 ou de tout exercice antérieur. Comment la LMTSE se distingue-t-elle de la Loi sur la transparence financière des Premières Nations? La Loi sur la transparence financière des Premières Nations (LTFPN) oblige les Premières Nations qui sont visées par la Loi sur les Indiens à préparer et à publier certains documents concernant les finances et les dépenses des bandes autochtones. La LMTSE oblige les sociétés pétrolières, gazières et minières à présenter un rapport sur les paiements versés à tous les ordres de gouvernement, tant au Canada qu’à l’étranger. Les compagnies minières n’ont pas à déclarer les ententes sur les répercussions et les avantages (ERA). La Loi les oblige à déclarer certains types de paiement de 100 000 $ et plus qui découlent de l’exploitation commerciale du pétrole, du gaz ou des minéraux. Il est possible que certains des paiements à signaler figurent dans une ERA.

Meilleures pratiques et précautions

Meilleures pratiques et précautions Une fois l’entente signée, il faut s’assurer de conserver les acquis des négociations : Sans un chapitre de l’entente consacré à la mise en œuvre, la relation de confiance développée lors des négociations risque de se détériorer; Conserver quelques membres de l’équipe de négociations en place pendant les premiers mois de la mise en œuvre de l’entente afin de s’assurer que celle-ci reflète l’intention des parties.

Meilleures pratiques et précautions L’importance du plan de mise en œuvre approuvé par les parties et de son suivi; La mise en œuvre de l’entente doit être modulée en fonction des phases du projet (par exemple en matière de formation, d’emploi et d’occasions d’affaires) Phase construction Phase exploitation Prévoir une période de révision de l’entente en cas de changement majeur aux circonstances économiques, sociales et juridiques affectant le projet.

Notre équipe - Droit autochtone Jean M. Gagné Associé principal + 1 514 397 5152 jgagne@fasken.com Kevin O’Callaghan Associé + 1 604 631 4839 kocallaghan@fasken.com Charles F. Willms Associé + 1 604 631 4789 cwillms@fasken.com Emilie Bundock Avocate + 1 514 397 5150 ebundock@fasken.com Delphine Pittet Avocate + 1 514 397 5989 dpittet@fasken.com