La régulation de la société de l’information

Présentation au sujet: "La régulation de la société de l’information"— Transcription de la présentation:

1 La régulation de la société de l’information
Etienne Wéry, - Avocat aux barreaux de Bruxelles et Paris - Chargé d’enseignement à Paris I (Sorbonne) - Co-auteur de « Le droit de l’internet. Droits européen, belge et français », Larcier, 2001 - Fondateur de

2 Partie I : Introduction

3 Diversité énorme des phénomènes régulatoires
Définir les concepts Régulation ? => Tous les moyens permettant d’organiser et de structurer un système Diversité énorme des phénomènes régulatoires

4 Autorité non-étatique
Règles de l’art Nétiquette Usages Coutume Réglementation Étatique Autorité non-étatique Autoréglementation Autorégulation Unilatérale Multilatérale Régulation ? Labellisation Mesures techniques Protection de l’accès Marquage & tatouage ERMS Contrats Loi-type CNUDCI Travaux CCI Alternative dispute resolution

5 Régulation c. réglementation
La réglementation est une forme de régulation : Etatique ; Autre Opérer un choix exclusif ? Limites inhérentes à la réglementation étatique : International ; Instantané ; Ubiquité ; Métamorphose ; Hétérogénéité ; Multiplicité et emboîtement des échelles ; Extériorité ; Topologie ; Mobilité des centres Abandonner la réglementation étatique ? Repenser la réglementation étatique : Tracer un cadre ; Internationaliser ; exemple : signature numérique Le modèle de la subsidiarité L’émergence de la corégulation

6 Partie II : La régulation internationale

7 Convention sur la cybercriminalité
Projet de Convention adopté le 8 novembre 2001 par les ministres des affaires étrangères des pays membres. Signé par 30 Etats en date du 23 novembre 2001 à Budapest (notamment par la France et la Belgique). La convention et le rapport explicatif

8 Partie III : L’autorégulation

9 Les formes d’autorégulation
Unilatérale Multilatérale volontaire Multilatérale imposée Neutralité de la forme Forme réglementaire Forme technique Contrat-type, etc.

10 L’autorégulation unilatérale
Principe et fonctionnement Cas pratique L’autorégulation comme argument de vente : le cas XS4all

11 L’autorégulation unilatérale
Le principal avantage et la principale faiblesse : le caractère unilatéral Limites à la répudiation : L’acte créateur de droit en Belgique L’acte créateur de droit en France L’acte créateur de droit aux USA Les deceptive or false statement L’affaire Prodigy Les contrats de consommation (l’exemple français) voir n° 9

12 L’autorégulation multilatérale
Principe et fonctionnement : les codes de conduites Attention aux « faux » codes de conduite Codes sectoriels : banque ; services publics ; publicité et marketing ; industrie du sexe ; Codes plurisectoriels

13 L’autorégulation multilatérale
Cas pratique: les codes (pluri)sectoriels : Les fournisseus d’accès: Belgique France : UK : Canada : L’industrie de la publicité: L’industrie de la santé: sites L’industrie pornographique: ; Code plurisectoriel: l’exemple hollandais:

14 L’autorégulation multilatérale
Codes sectoriels : l’exemple des fournisseurs d’accès Exemples : Belgique ; France : ; UK : ; Canada : Synthèse : Adhésion : libre Destinataires : membres de l’association mais parfois les clients Contenu : peu d’originalité (légalité, sincérité, honnêteté, protection des données personnelles) Rôle actif dans les processus de régulation

15 L’autorégulation multilatérale
Codes sectoriels : l’exemple des sites consacrés à la santé Exemples : HonCode Synthèse : L’information doit encourager mais non remplacer la relation médecin-patient Transparence du financement (éviter les sites pseudo-scientifiques) Obligation d’objectivité Absence de sanction, si ce n’est indirecte

16 L’autorégulation multilatérale
Codes sectoriels : l’exemple des sites consacrés à la publicité Exemple : IAB-BELGIUM Synthèse : Approche pédagogique Utilisation de standards Utilisation d’une terminologie commune Appréciation critique: - Adhésion volontaire

17 L’autorégulation multilatérale
Codes sectoriels : l’exemple des sites pornographiques Importance des sites pornographiques Synthèse : Autoriser la pornographie « propre » Exemples : ASACP – Home ; ; ABAIXO ASSINADO

18 L’autorégulation multilatérale
Codes plurisectoriels : l’exemple hollandais (NCP.NL) Synthèse : all activities, types of communication and transactions with a commercial purpose or background that are carried out electronically Quatre principes : Transparence Fiabilité (une nouveauté : les choix techniques) Confidentialité Protection de la vie privée Appréciation critique Adhésion volontaire => absence de sanction

19 Conclusion provisoire
L’autorégulation unilatérale et multilatérale est toujours un phénomène volontaire L’autorégulation Canada Dry L’autoréglementation

20 L’autoréglementation
Deux conditions sine qua non : Une situation de dépendance ou l’exploitation d’une prérogative légale Mise à profit pour imposer une norme régulatrice

21 L’autoréglementation
Consécration légale : Les directives ecommerce (art.16) et vie privée (art. 27) Transposition: le projet LSI ; projet de loi informatique et liberté; L’ordonnance du 23 août 2001 Le défi des professions réglementées Cas pratique : le monde universitaire Fréquence Utilisation d’un pseudonyme Utilisation du mot de passe (recom. paiements électron.) Principe de compatibilité (interdictions expresses : spams ; jeux et loteries ; pornographie ; téléchargement d’œuvres protégées ; protection de la P.I. ; accès à certains réseaux) Sanctions Procédure

22 Partie IV : Netiquette, usages et coutume

23 L’usage : source du droit ?
Les réseaux informatiques interconnectés mettent en présence une multitude de communautés où s'expérimente, s'énonce, s'applique et se discute la régulation qui s'y applique. Le droit étatique, par exemple, peut être considéré comme une vaste consolidation des usages et pratiques propres à une communauté. L'usage traduit donc les valeurs d'une communauté donnée à un moment donné, ce qui implique naturellement qu'il puisse évoluer ou être abandonné. Usage et coutume : Distinction : la coutume est juridiquement contraignante alors que l’usage ne l’est pas Limites de la distinction : l’ancrage juridique de l’usage

24 Source non écrite de droit
Démonstration en trois parties : L’usage traduit les valeurs d’une communauté La communauté adoptera autant que possible des règles qui reflètent ces valeurs L’usage transparaît dans la norme Consécration : le contrôle de la Cour de cassation La violation d’un usage peut-il entraîner un contrôle de légalité ?

25 Interprétation des contrats
Article 1159 Code civil français Article 1426 Code civil du Quebec Articles 1156 à 1164 Code civil belge En matière commerciale : loi française du 13/6/1866 Art. 1er : « Dans les ventes commerciales, les conditions, tares et usages (…) sont d'application dans toute l'étendue de l'empire, à défaut de convention contraire »

26 Elément du contrat Convention-loi : inclusion de l’usage « par référence » : Exemple : charte de l’AFNIC : « compte tenu des évolutions » ; Skynet (art. IV.4) L’affaire Ontario

27 Source autonome d’obligations
Uniform Commercial Code US : Any practice or method of dealing having such regularity of observance in a place, vocation or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in question. The existence and scope of such usage are to be proved as facts. If it is established that such a usage is embodied in a written trade code or similar writing, the interpretation of the writing is for the court. Regard prospectif : Respect des anticipations légitimes d’autrui

28 Pratiques du commerce Norme générale de conformité en droit belge :
Est interdit : tout acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale par lequel un vendeur porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d'un ou plusieurs autres vendeurs  Jurisprudence : Norme de droit positif Règles implicites considérées comme liant la collectivité concernée Extraordinanire souplesse

29 L’usage sur l’internet : netiquette
Une netiquette unique pour l’internet ? L’exemple du « user guideline and netiquette » Une démarche naïve ? : L’internet est un réseau de réseaux : chaque réseau constituant peut avoir ses propres usages … Contenu redondant avec le droit positif Le netiquette des réseaux constituants : Usenet Courrier électronique Web

30 La netiquette de Usenet
Usenet : l’anarchie Contradiction apparente avec l’idée de netiquette Classification des règles (news.admin.net-abuse) : poster dans un forum de discussion un message qui est une infraction à une règle de droit matériel ; poster un message sous une fausse identité dans le but d'attribuer à autrui un propos qu'il n'a pas tenu ; baiting c'est-à-dire afficher un message qui est clairement en contravention avec une convention établie. poster dans un forum de discussion un message hors sujet ou contraire à la finalité du forum (par exemple révéler l'intrigue dans un forum traitant de romans) ; poster des messages commerciaux ou de publicité ; poster le même message dans un trop grand nombre de forums ; écrire en lettres majuscules ; poster des questions qui ne sont pas nécessaires ou dont la réponse figure dans d'autres forums. Différence entre les deux corps de règles ?

31 La netiquette du courrier élec.
Quelques règles : poster des messages non sollicités, surtout s'ils sont commerciaux (spamming) ; inclure un destinataire qui ne l'a pas demandé dans un groupe de destinataires pour lui envoyer un message qu'il ne souhaite manifestement pas ; poster des messages trop longs ou trop lourds ; envoyer un message sous une fausse identité dans le but d'attribuer à autrui un propos qu'il n'a pas tenu ; écrire en lettres majuscules ; pratiquer le mail bombing c'est-à-dire l'envoi répétitif et automatique de messages courts. Certaines traduisent des normes de droit civil et/ou pénal, là où d'autres sont totalement neuves et/ou moins susceptibles de causer un préjudice important. L’affaire Ontario

32 La netiquette du web Particularité du web : le sens informationnel est inversé par rapport au courrier électronique Conséquence : netiquette quasi absente, sauf le droit positif matériel des Etats Rares règles tombées en désuétude (taille) Néanmoins : l’autorisation implicite de lier ?

33 Partie V : Labellisation des sites web

34 Définition et utilité Affichage d’un signe censé représenté un engagement Avant l’internet : ISO Recrudescence avec l’internet : Facile, peu coûteux, vérifiable par simple clic, « Votez pour ce site » Coup de pouce des professionnels (p.ex. : annonceurs) Coup de pouce de la loi : Protection du consommateur en droit belge : levée de l'interdiction d'exiger un acompte « lorsque le vendeur apporte la preuve qu'il respecte les règles fixées par le Roi en vue de permettre le remboursement des sommes versées par le consommateur »

35 Labels généralistes Webtrust Reliability
Respect de saines pratiques commerciales depuis la présentation du produit jusqu'à sa livraison et au paiement ; exigence d'un haut degré de sécurité de la transaction ; protection de la vie privée Contrôle préalable + contrôle trimestriel Reliability Vérification de l'identité du commerçant. Les coordonnées ; être membre du BBB ; ne pas figurer sur sa liste noire ; participer à un programme d'autorégulation en matière de publicité ; adopter une attitude diligente Appréciation critique : le flou des notions (comportement diligent ?)

36 Labels « vie privée » Domaine-Roi de la labellisation : un soin intéressé ? Contenu habituel : prise de conscience de l'importance de la protection de la vie privée exigence du consentement du consommateur à la réutilisation de ses données et parfois la forme de ce consentement ; possibilité d'opt-out c'est-à-dire la possibilité de refuser un traitement ; règles de sécurité nécessaires à la conservation des données. Exemples : eTrust ; PrivacySeal ; Appréciation critique : Beaucoup de mots ; peu d’obligations Le cas Microsoft (eTrust)

37 Labels prot. du consommateur
Le cas WebTrader Qui ? : Belgique, France, Italie, Espagne, Protugal, UK, Hollande Contenu : sécurité juridique ; information ; processus de commande ; rétractation ; paiement ; protection de la vie privée ; protection des mineurs ; sécurité des transactions ; liens HTML ; règlement des litiges Exemple : autoperfect.uk Appréciation critique Neutralité dans la discussion sur la réglementation des labels ? Autant de code que de pays Le cas Trustedshops

38 Labels prot. des enfants
L’exemple du Privacy Kid Contenu : toutes les obligations du label Privacy Seal + obtenir l'accord parental avant toute collecte, traitement, ou cession de données personnelles relatives aux enfants ; donner aux parents un droit d'accès et de rectification des données personnelles relatives à leurs enfants ; contrôler strictement le contenu de leur site et en expurger toute information qui ne convient pas aux enfants ; rédiger l'information qu'ils diffusent dans des termes adaptés à l'âge des lecteurs ; veiller tout particulièrement au choix des liens externes vers d'autres sites ; respecter une éthique plus stricte pour ce qui concerne l'envoi de courriers électroniques non sollicités.

39 Labels prot. de la sécurité
L’exemple FIA-NET But : couvrir le paiement Appréciation critique : identification de la source du piratage avant l’indemnisation

40 Choisir un label ? Définir le niveau de contrainte … et de coût

41 Partie VI : Les contrats

42 Les contrats : outils de régulation ?
Souplesse Caractéristiques des contrats : Condition supplémentaire pour devenir un outil régulatoire Neutralité Omniprésence Uniformisation

43 Uniformiser les contrats
L’impossible quête La définition du commerce électronique Exemples : formalités d'ouverture d'un service audiovisuel dans certains pays ; contrat d'abonnement auprès du fournisseur d'accès ; contrat entre un fournisseur d'accès et un opérateur de télécommunication ; contrat d'enregistrement de nom de domaine ; contrat de création de site ; contrat d'hébergement ; contrat de maintenance ; contrat de création de logiciel ; contrat EDI ; contrat de site boutique (shopping mall) ; contrat avec un fournisseur de paiement ; contrat avec une institution bancaire (e-banking) ; contrat avec un agent de change virtuel (e-trading) ; contrat de publicité (bannering ou site portail) ; contrat de régie publicitaire ; contrat d'échange de lien (linking) ; contrat avec un organisme certificateur, etc L’impossible mais nécessaire quête :condition sine qua non de la régulation

44 Arbitrage Commercial International et Conciliation
La loi-type CNUDCI CNUDCI ? Loi-type du commerce électronique : résolution 51/162 de l’AG (16/12/1996) + Guide de transposition Principes directeurs : Champ d’application (art. 1) ; définition du message de données (art. 2) ; effet juridique (art. 6) ; admissibilité (art. 9/10) ; signature électronique (art. 7) ; … Consécration : la rencontre électronique de l’offre et de la demande (art. 11) Arbitrage Commercial International et Conciliation

45 Travaux de la CCI CCI ? Travaux de la CCI :
Rapport relatif aux échanges et réglements par voie électronique (1999) ECP (Elec. Commerce Projetc) : Genral Usage for international digitally ensured Commerce (GUIDE) Modèles de clause pour le commerce électronique international Contractualisation des flux transfrontières de données personnelles Importance de l’autorégulation pour la CCI … probablement due pour partie au succès de son Centre d’arbitrage

46 Partie VII : Alternative Dispute Resolution

47 Définition Méthode de résolution de conflits, alternative au système judiciaire: Arbitrage Médiation Conciliation Autres formes hybrides de procédure Article 17 de la directive sur le commerce électronique

48 Origine et classification
A partir du 17ème siècle sous la forme de l’arbitrage commercial Le terme ADR est apparu dans les années 70 aux Etats-Unis Multiples critères de classement: - Intervention d’un tiers - initiative privée ou publique - désignation ou choix du tiers - caractère contraignant de la décision - payant ou gatuit - litiges spécialisés ou non - …

49 Raison d’être… Conflits transnationaux ou délocalisés,
Conflit des lois et inadaptation du DIP, Exécution des décisions à l’étranger, Absence d’homogénéité des droits nationaux, Systèmes judiciaires traditionnels saturés et coûts élevés, …

50 Cas pratique (1/3) Analyse : Virtual Magistrate: http://www.vmag.org/
Online Ombuds Office: Electronic Consumer Dispute Resolution

51 Cas pratique (2/3) Recherche des critères de légitimité des mécanismes d’ADR sur l’internet. Proposition de solution…

52 Proposition de solution (3/3)
Indépendance : neutralité indispensable de l’institution (transparence financière) et des arbitres. Egalité des parties: consommateur/vendeur ; travailleur/employeur. Adhésion libre à la clause compromissoire ? Confidentialité: problème de transparence ? Preuve: signature électronique/numérique. Intensité de la force contraignante ? variabilité: avantages et inconvénients.

53 Le règlement extrajudiciaire des litiges en Europe
Nombre de directives récentes encouragent la mise en place de mécanismes de règlement alternatif des litiges. Règlements ou résolutions: - Règlement (CE) nº 1348/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la signification et à la notification dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale - Résolution du Conseil du 25 mai 2000 relative à un réseau au niveau communautaire d'organes nationaux chargés du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation - Recommandation de la Commission du 4 avril 2001 relative aux principes applicables aux organes extrajudiciaires chargés de la résolution consensuelle des litiges de consommation (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) [notifiée sous le numéro C(2001) 1016]

54 L’émergence de la corégulation
Conclusion générale L’échec du tout-à-l’Etat L’échec du tout-au-marché La nécessaire intervention de l’Etat La nécessaire intervention du marché L’émergence de la corégulation

55 La corégulation La corégulation :
élaboration des normes selon un modèle participatif. Cette norme sera par la suite soit rendue obligatoire par l'autorité (comme le sont par exemple les conventions collectives de travail); soit appliquées volontairement par les professionnels tout en étant contrôlée par un organe composé paritairement (privé/public).  Exemples: L’observatoire des droits de l’internet en Belgique. Le forum des droits sur l’internet en France