LAECG et les questions environnementales Hélène Trudeau et Geneviève Dufour Faculté de droit Université de Montréal.

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1 LAECG et les questions environnementales Hélène Trudeau et Geneviève Dufour Faculté de droit Université de Montréal

2 Partie 1: La protection de lenvironnement doit avoir une place prioritaire dans le contexte de lAECG Les conflits commerce-environnement entre lEurope et le Canada sont potentiellement nombreux (Bœuf aux hormones, Amiante, OGM, Affaire des phoques, taxes sur les carburants imposées aux avions, sables bitumineux) Raisons principales de ces conflits : la tolérance aux risques ou la perception des risques (amiante, bœuf aux hormones, OGM), de même que la sensibilité (laffaire des phoques) ne sont pas les mêmes, la volonté dexercer un leadership environnemental sur la scène internationale se heurte à linertie de lautre Partie (mesures de respect du Protocole de Kyoto)

3 Partie 1: La protection de lenvironnement doit avoir une place prioritaire dans le contexte de lAECG Les juristes du commerce international et ceux de lenvironnement nont ni les mêmes priorités, ni la même grille danalyse pour résoudre les conflits de normes entre les deux domaines Le mandat pour lAECG : accorder une place prioritaire à la protection de lenvironnement, entre États développés, dans un traité commercial

4 Les paramètres incontournables qui doivent être intégrés à lAccord Le développement durable et les principes qui y sont associés : principe de précaution, pollueur-payeur, participation des citoyens, (à titre interprétatif mais aussi dans le corps même des dispositions permettant les mesures restrictives de commerce (obstacles techniques au commerce, mesures sanitaires et phytosanitaires)) Le principe de précaution est particulièrement important, car la plupart des conflits trouvent leur origine dans le contexte dincertitudes sur le plan scientifique entourant le risque et donc de la justification de la norme environnementale au regard des règles strictes du commerce international: cette justification doit être assouplie et elle doit reconnaître le principe de précaution

5 Les paramètres incontournables qui doivent être intégrés à lAccord (suite) Les règles du commerce international tendent à nier les particularités régionales: il nest pas certain quune mesure de protection de lenvironnement local sera défendue si elle est attaquée sur la base de lAECG. Ceci est particulièrement vrai dans le contexte de la libéralisation de services essentiels comme leau. La conséquence est une atteinte au principe de subsidiarité, du moins tel quil est compris en droit canadien à lendroit des questions environnementales. Les particularités régionales doivent être préservées dans lAECG, de même que le fédéralisme canadien fortement décentralisé en matière économique et environnementale

6 Les paramètres incontournables qui doivent être intégrés à lAccord (suite) Les mesures de protection de lenvironnement sont toujours conçues comme des exceptions dans le cadre des accords commerciaux internationaux. Ce langage ne convient pas car la préservation des ressources naturelles et de lenvironnement est indispensable à la possibilité même de commercer: linverse serait davantage approprié! Pour ce qui est des mesures qui concernent la protection de lenvironnement, il faut éviter le langage limitatif fondé sur le critère de nécessité (comme par exemple larticle XX b du GATT). La mesure de protection de lenvironnement ne devrait pas devoir être nécessaire ou indispensable pour être justifiée, ceci est en contradiction avec la marge de manœuvre dont lÉtat a besoin pour protéger lenvironnement adéquatement.

7 Les paramètres incontournables qui doivent être intégrés à lAccord (suite) Le traitement de la nation la plus favorisée ne peut être interprété de la façon dont le propose lEurope, i.e. quun même produit ne pourrait être assujetti à des conditions de vente plus restrictives dans une province que dans une autre, sauf pour un objectif public légitime exercé que dans des «circonstances exceptionnelles» Ceci est en contradiction avec les règles du fédéralisme canadien et à la compréhension des enjeux régionaux Le traitement de la nation la plus favorisée ne peut être appliqué selon nous quà lintérieur dune même province, lorsquil sagit de réglementations qui relèvent de lordre provincial. Même sur ce point, le droit canadien reconnaît aux municipalités le pouvoir de réglementer plus strictement lenvironnement local, sur leur territoire. Ces acquis sont indispensables à lapplication de principes comme ceux de la participation citoyenne aux choix environnementaux et à lidée «penser globalement, agir localement»

8 Les paramètres incontournables qui doivent être intégrés à lAccord (suite) la promotion de léco-étiquetage et des technologies vertes (par exemple, reconnaître les restrictions au commerce qui proviennent de lintroduction de technologies vertes ou encore les subventions étatiques dans ce secteur) la promotion des mesures conformes au Protocole de Kyoto et à la protection du climat (sur ce point, la position européenne doit être maintenue de même que les taxes européennes imposées aux produits canadiens qui ny sont pas conformes)

9 Pour résumer : les principales mesures nécessaires pour réconcilier la protection de lenvironnement et les échanges commerciaux Il faut dabord favoriser le leadership environnemental en reconnaissant une priorité aux traités de protection de lenvironnement dans le cadre du traité commercial. Ceci devrait être automatique dans le cas des traités auxquels lU.E et le Canada sont Parties. Plus difficile mais tout aussi nécessaire dans le cas du Protocole de Kyoto et du Protocole de Cartagena Ceci peut être fait aussi en insérant les normes de protection de lenvironnement dans le texte même des chapitres du commerce international et en évitant de les formuler sous la forme dexceptions interprétées de façon restrictive

10 Pour résumer : les principales mesures nécessaires pour réconcilier la protection de lenvironnement et les échanges commerciaux (suite) Il faut donner en particulier une reconnaissance formelle au principe de précaution et à la possibilité que des mesures de protection de lenvironnement, même permanentes, puissent reposer par exemple sur une crainte raisonnable de lexistence dun risque Il faut aussi assurer une reconnaissance des particularités régionales

11 Le rôle déterminant des juristes et la mise en commun des expertises dans des champs du droit qui ne peuvent sexclure mutuellement Larbitrage nécessaire entre les intérêts commerciaux et environnementaux met en relief le rôle coordonné que doivent jouer les juristes dans ces deux secteurs du droit Les deux thèmes principaux du Sommet Rio + 20 qui se tiendra à la fin juin 2012 sont léconomie verte et la gouvernance environnementale globale. Lidée dune Organisation internationale de lenvironnement, qui pourrait constituer un équivalent notamment à lOMC, fait son chemin. De façon plus réaliste, lidée de synergies réelles et indispensables entre les secrétariats des AEM et les instances de lOMC (notamment le Comité du Commerce et de lEnvironnement (CCE) pourrait être discutée.

12 Le rôle déterminant des juristes et la mise en commun des expertises dans des champs du droit qui ne peuvent sexclure mutuellement (suite) Ce qui importe le plus selon nous, dans le cadre des inévitables conflits commerciaux qui mettent en cause des mesures de protection de lenvironnement, est limplication obligatoire de juristes spécialistes de lenvironnement dans la recherche dune solution. Ceci devrait être une priorité pour les négociateurs de lAECG et devrait figurer dans les dispositions relatives notamment à la résolution des conflits Laccord de règlement intervenu récemment dans laffaire Dow AgroSciences c. Gouvernement du Canada constitue un exemple réussi de la promotion des intérêts environnementaux dans le contexte néanmoins controversé de lapplication du chapitre XI de lALÉNA : voir http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords- commerciaux/assets/pdfs/DowAgroSciences_Reglement-fra.pdf

13 Quelques réflexions pour conclure Le Canada et lUnion européenne ont été, chacun à sa façon et parfois sur des enjeux différents, des promoteurs sur la scène internationale de la protection de lenvironnement Le Canada et lUnion européenne ont loccasion, dans le cadre de lAECG, de démontrer un réel leadership en accordant la place prioritaire qui doit revenir à la protection de lenvironnement, dans le cadre même dun traité de libéralisation des échanges commerciaux. Souhaitons que ce sera le cas.

14 Partie 2: Le chapitre sur linvestissement de lAECG et son impact potentiel sur lenvironnement Modelé sur les dispositions du chapitre 11 de lALÉNA Très controversé: leçons à en tirer pour la négociation de lAECG et pour son interprétation et application Chapitre 11de lALÉNA = innovation; recours directs des multinationales contre lÉtat; remise en question de lois, politiques et al. Impact sur la démocratie et la marge de manœuvre dont lÉtat dispose pour agir dans lintérêt public.

15 Les leçons de laffaire Ethyl Corporation Ethyl Corporation: MMT, additif dans lessence, interdire importation au Canada. Décision que le tribunal a juridiction et règlement hors-cour en 1998. Loi abrogée, 19M. Caractère environnemental de laffaire contesté. Suite: en 2002, travaux du prof. Zayed, UdeM, Fac. Médecine et IRSPUM, confirment problème potentiel santé publique et de pollution environnementale. Retrait MMT base volontaire entreprises en 2003.

16 Les leçons de laffaire Ethyl Corporation Anormal que lÉtat nait pas pu agir de manière préventive, surtout compte tenu de lhistorique saga du plomb dans les années 20 aux Etats- Unis par la même multinationale. De plus, MMT était interdit à certains endroits aux Etats-Unis à lépoque. Anormal que linvestisseur américain ait pu remettre en cause une loi dont il existait des équivalents aux Etats- Unis.

17 Les leçons de laffaire Ethyl Corporation: Les tests devraient être reformulés pour: 1) faire une large place au principe de précaution et redonner à lÉtat toute la marge de manœuvre dont il a besoin pour adopter lois environnementales, même en labsence de preuve scientifique formelle. (pas réglé par Méthanex; preuve sc. différente, eau) 2) Il devrait y avoir une exception interdisant à un investisseur de remettre en question une loi dont il existe un équivalent dans son propre État.

18 Les leçons de laffaire Ethyl Corporation: Lart. 1114 (exception environnementale générale) devrait être reformulé pour ne plus être circulaire et pour être réellement effectif pour protéger lÉtat. Si une mesure est relative à lenvironnement, alors elle devrait être automatiquement exclue de lapplication du chapitre 11 de lALÉNA, il ne devrait pas être possible de la contester pour des raisons économiques, pour la simple et bonne raison quil y a toujours un aspect économique impliqué. Cest une question dhiérarchie des valeurs.

19 Conclusion. LAECG ne devrait pas inclure déquivalent au chapitre 11 de lALÉNA. LAccord de libre- échange entre les Etats-Unis et lAustralie nen inclut pas. Le problème avec les accords économiques internationaux est quils sont biaisés en faveur de la promotion des intérêts économiques privés au détriment de la marge de manœuvre de lÉtat pour agir dans lintérêt public pour des considérations autres quéconomiques, ie environnementales, sociales. Cest un problème de hiérarchie des valeurs. Il ny a pas de raison daccorder la priorité absolue aux intérêts économiques privés sur lintérêt public et les autres valeurs en jeu.