Maison du Barreau – 15 juin 2016 Nouveau cadre réglementaire « PPP » en France – Marchés de partenariats, Concessions : quelle frontière? Maud de Vautibault – Mission d’appui au financement des infrastructures Maison du Barreau – 15 juin 2016

Présentation du cadre réglementaire général Ordre du jour proposé Présentation du cadre réglementaire général Focus sur le marché de partenariat et les points saillants de la réforme Définition, nature du contrat : CP devient MP Conditions de recours : Seuils, Bilan favorable; Encadrement complémentaire : autorisations préalables au lancement; Contrats de Concession Définition, nature du contrat : le risque d’exploitation réaffirmé Procédures de passation Frontière PPP-Concessions : les grandes questions Présentation FIN INFRA – Enseignement supérieur

Présentation du cadre réglementaire général Ordre du jour proposé Présentation du cadre réglementaire général Focus sur le marché de partenariat et les points saillants de la réforme Contrats de Concession Présentation FIN INFRA – Enseignement supérieur

Cadre réglementaire : Directives Européennes (1) Directive Marchés 2014/24/UE et 2014/25/UE Transposition par la France : - Ordonnance marchés du 23 juillet 2015 - Décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics; Directive Concessions 2014/23/UE - Ordonnance concessions du 29 janvier 2016 - Décret n°2016-86 du 1er février 2016 Présentation FIN INFRA – Enseignement supérieur

Cadre réglementaire : une transposition qui ne bouleverse pas le paysage contractuel existant (2) Directives fortement inspirées par le cadre juridique existant en France Code des marchés publics repris largement pour les marchés, mais réduction du nombre de textes : avant chaque acheteur avait un texte spécifique, après tous les acheteurs soumis au même texte. Intégration des marchés de partenariat dans l’ordonnance marché avec un renforcement des règles; Unification des montages « simili ppp » en un régime juridique unique; Concession : unification du régime de la concession de travaux et des délégations de services publiques Présentation FIN INFRA – Enseignement supérieur

Le nouveau paysage des contrats publics Cadre réglementaire : les grandes catégories de contrats de la commande publique (1) Le nouveau paysage des contrats publics Marchés allotis Loi MOP Marchés globaux Marchés de partenariat Marchés publics Concessions de travaux Concessions de service Dont concession de service public Concession CODP/ BEA/ AOT recentrés sur l’occupation du domaine public A l’exclusion de tout élément de commande publique Pas d’obligation de publicité et de mise en concurrence Occupation du domaine public Objectifs : Sécurisation Simplification Rationalisation Flexibilité Présentation FIN INFRA – Enseignement supérieur

Marché global (ancien CREM/REM) Cadre réglementaire : les grandes catégories de contrats de la commande publique (2) Marchés publics Article 4 et suivants Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, fournitures et services Marché global (ancien CREM/REM) Articles 33, 34 et 35 de l’ordonnance La personne publique confie à un titulaire unique une mission globale pouvant inclure la conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la maintenance des ouvrages Interdiction du paiement différé Soumission à la loi MOP Marché de partenariat Articles 67 et suivants de l’ordonnance, articles 145 et suivants du décret « Fusion » des CP et des montages aller-retour types BEA, AOT, BEH La personne publique confie à un titulaire unique une mission globale ayant pour objet la construction, et tout ou partie du financement Missions facultatives : conception, entretien/maintenance, gestion du service public Présentation FIN INFRA – Enseignement supérieur

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Marché de Partenariat : Objet Un marché de partenariat est un marché public permettant de confier à un opérateur économique une mission globale ayant pour: Missions obligatoires Construction, transformation, rénovation, démantèlement ou destruction, d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général Tout ou partie de leur financement.  Missions complémentaires Tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels, La gestion d’une mission de service public pour le compte de la personne publique ou des prestations de services concourant à l’exercice de la mission de service public dont elle est chargée,  L’aménagement, entretien, maintenance, gestion ou exploitation. Titre de la présentation

Marché de Partenariat : Financement Le marché de partenariat associe un financement mixte privé-public. Le financement privé n’a plus à être majoritaire. Le titulaire du marché participe à tout ou partie du financement du projet (art. 67) La personne publique peut concourir au financement des investissements (art. 80) par : Des subventions et autres participations financières Une participation minoritaire au capital de la société dédiée à la réalisation du projet Présentation FIN INFRA

Marché de Partenariat : Rémunération du titulaire Le marché de partenariat est un contrat à paiement public. Le titulaire est principalement rémunéré par la perception de redevances versées par l’acheteur public Paiement par l’acheteur, à compter de l’achèvement des opérations (ou avant), pendant toute la durée du contrat. Modulation de la rémunération en fonction de l’atteinte des objectifs de performance Le contrat détermine les conditions dans lesquelles les revenus issus de l’exercice d’activités annexes (exploitation alternative d’un stade par exemple) ou la valorisation du domaine par le titulaire viennent diminuer le montant de la rémunération versée par l’acheteur (art. 83) Recherche des possibilités de dégager des recettes annexes venant diminuer le coût d’investissement ou les charges d’exploitation. Présentation FIN INFRA

Le marché de partenariat et les conditions de recours : les seuils (art 75/ 151) La nécessité de permettre l’accès au marché de partenariat dans le respect de la loi d’habilitation Les seuils sont fixés en fonction de la nature et de l'objet du contrat, des capacités techniques et financières de l'acheteur et de l'intensité du risque. 2 millions d’euros HT pour les biens immatériels (logiciels), et équipements (hors ouvrages) ainsi que tous les MP qui comportent des objectifs chiffrés de performance énergétique ; 5 millions d’euros HT pour les infrastructures de réseau et les bâtiments sans volet exploitation-maintenance ; 10 millions d’euros HT pour sur des prestations ou des ouvrages autres. Pour calculer ce seuil, avant lancement AAPC, il convient de prendre en compte la rémunération totale du titulaire, y compris les concours public éventuels et les recettes annexes issues notamment de la valorisation foncière et domaniale Présentation FIN INFRA – Enseignement supérieur

Le marché de partenariat et les conditions de recours: le bilan favorable (art. 75/154 ) Le Bilan revisité : une approche pragmatique et plus qualitative qui met en adéquation les données d'entrées du projet avec le périmètre du contrat le plus à même de répondre aux objectifs de l'acheteur : Quels moyens pour quel projet? les capacités et moyens de l’acheteur, les caractéristiques, le coût et la complexité du projet ainsi que les objectifs qui lui sont assignés. Quel périmètre de contrat? de l’étendue du transfert de la maîtrise d’ouvrage du projet au titulaire du marché du calibrage de la mission globale confiée au titulaire de l’allocation des risques et de leur répartition équilibrée du coût global du projet compte tenu notamment de la structure de financement et de la part respective de financement apportée par le titulaire et l'acheteur Présentation FIN INFRA – Enseignement supérieur

Le marché de partenariat et les points saillants de la réforme: les évaluations, avis et autorisations préalables Avant le lancement de la procédure : Etudes de soutenabilité budgétaires et EPMR Avis de la DB (État) /DGFIP (collectivités) et FIN INFRA Autorisations obligatoires par type d’acheteur (Pour les ODAC, l’Etat « instruit ») Avant la signature du contrat : Accords obligatoires par type d’acheteur avant signature Signature des marchés de partenariat par les ministres de tutelle pour le compte de leurs ODAC avec transmission intégrale des droits et obligations attachés contrat. Actualisation obligatoire des deux évaluations en cas de circonstances nouvelles susceptibles d’entraîner des modifications substantielles de l’économie générale du marché Présentation FIN INFRA – Enseignement supérieur

Le marché de partenariat et les points saillants de la réforme: les procédures de passation (art. 42 ord. 25 et suivants décret) Les Procédures formalisées : appel d’offre (ouvert ou restreinte) procédure concurrentielle avec négociation dialogue compétitif Le recours au dialogue compétitif ou à la procédure concurrentielle avec négociation est conditionné: Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles (1°) peut impliquer la solution d’une mise en œuvre d’une solution innovante, notamment en prescrivant des objectifs de performance énergétique (2°) peut comporter des prestations de conception (3°) est susceptible de justifier de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité, à son montage juridique et financier et les risques qui s’y rattachent (4°) Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme (5°) Suite à un appel d’offre infructueux (6°) Présentation FIN INFRA – Enseignement supérieur

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Contrat de concession : définition (art.5) Unification des concessions de travaux (ex ordonnance 2009) et des DSP (loi Sapin) tout en conservant pour les concessions de SP quelques particularités Définition : Contrats par lesquels l'autorité concédante confie l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat , soit de ce droit assorti d'un prix. Critère principal de qualification: transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation Ce transfert de risque implique une réelle exposition aux aléas du marché. Le concessionnaire est en risque si, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service. (Art. 5 Ord. Concessions) Sa rémunération est constitué du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service, ou ce droit assorti d’un prix versé par l’acheteur public.

Contrats de Concessions : 2 catégories (art.6) Concessions de travaux ayant pour objet: Soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux ; Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par le concédant Concessions de service ayant pour objet la gestion d’un service: Délégation possible de la gestion d’un service public Le concessionnaire peut-être chargé de construire un ouvrage ou d’acquérir des biens nécessaires au service Une concession à objet mixte (travaux et service) sera identifiée selon son objet principal.

Contrats de Concession : Durée Les contrats de concession sont limités dans leur durée. Celle-ci est fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire. Ces investissements sont les investissements initiaux ainsi que ceux réalisés durant toute la durée de la concession. Pour les contrats de concession d’une durée supérieure à cinq ans, le contrat n’excède pas le temps raisonnable d’amortissement les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux. (Art. 6 du décret « concessions »)

La passation des concessions : une procédure souple Unification des règles de passation des concessions de travaux et des concessions de service par l’ordonnance du 29 Janv. 2016 Possibilité pour les concédants d’organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires (Art. 46 Ord.) le concédant peut notamment décider de limiter le nombre de soumissionnaires admis à participer à la négociation (Art. 23 Décr.) Cette liberté est néanmoins limitée par l’interdiction de négocier l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans le DCE.

Contrats de Concessions : 2 catégories (art.6) Concessions de travaux ayant pour objet: Soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux ; Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par le concédant Concessions de service ayant pour objet la gestion d’un service: Délégation possible de la gestion d’un service public Le concessionnaire peut-être chargé de construire un ouvrage ou d’acquérir des biens nécessaires au service Une concession à objet mixte (travaux et service) sera identifiée selon son objet principal.

Marchés de Partenariat/Concessions : frontière? A priori pas sur le même type d'actifs : Sauf que depuis quelques années les autoroutes ou une lignes de TGV par exemple, sont réalisées en Contrat de Partenariat Pourquoi? Question de bancabilité /soutenabilité/Aversion au risque trafic Choix d’un contrat sans risque demande (aversion au risque trafic), uniquement risque de disponibilité Certains actifs restent clairement hors du champ des concessions (« infrastructures sociales » : prisons, écoles, universités….) A priori pas de risque d’exploitation dans les Contrats de Partenariat Certains contrats, notamment sur les stades prévoient des recettes annexes garanties qui viennent compenser les charges d’exploitation, même si les loyers L1 correspondants à l’investissement demeurent à la charge de la personne publique A priori un risque trafic substantiel en concession Montants de subventions publiques augmentent Conséquences sur procédure de passation/