Formation et modification du contrat de travail : les pièges à éviter

Le formalisme du contrat de travail

La directive européenne du 14 octobre 1991 Cette directive impose que soit remis au salarié, au plus tard dans les deux mois de son embauche, un document écrit comportant les mentions suivantes : l’identité des parties, le lieu de travail, le titre du travail ou sa description sommaire, la date de début du contrat, la durée prévisible du travail s’il s’agit d’un contrat temporaire, les différents éléments de salaire, la périodicité du versement de la rémunération, la durée du travail journalière ou hebdomadaire, la durée des congés payés ou les modalités d’attribution et de détermination de ces congés, la durée des délais de préavis, la convention collective applicable. Selon l’administration, cette obligation d’information est remplie avec la fourniture au salarié d’un bulletin de paye et d’une copie de la déclaration préalable à l’embauche envoyée à l’Urssaf. Documentation/information

Le contrat de travail à durée indéterminée à temps plein Aucun formalisme particulier à respecter Documentation/information

Le contrat de travail à temps partiel (C. trav. art. L 212-4-3) Le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : La qualification du salarié, Les éléments de la rémunération, La durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue, La répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il définit en outre les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification. Le contrat de travail précise par ailleurs les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. Documentation/information

Le contrat de travail intermittent (C. trav. art. L 212-4-13) Ce contrat doit être écrit. Il mentionne notamment : La qualification du salarié, Les éléments de la rémunération, La durée annuelle minimale de travail du salarié, Les périodes de travail, La répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes, Documentation/information

Le contrat de travail à durée déterminée (C. trav. art. L 122-3-1) Le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif, Il doit, notamment, comporter : Le nom et la qualification « de la personne remplacée » lorsqu’il est conclu au titre du 1° de l’article L. 122-1-1, La date d’échéance du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu’il comporte un terme précis, La désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si ce poste figure sur la liste prévue à l’article L. 231-3-1, de l’emploi occupé ou, lorsqu’il est conclu au titre du 2°, de la nature des activités auxquelles participe l’intéressé durant son séjour dans l’entreprise, L’intitulé de la convention collective applicable, La durée de la période d’essai éventuellement prévue, Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris, s’il en existe, les primes et accessoires de salaire, Le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l’organisme de prévoyance. Documentation/information

À éviter : insérer une clause relative à une période d’essai. Le contrat « nouvelles embauches » ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 Le CNE doit être établi par écrit (art. 2) et préciser : qu’il s’agit d’un contrat « nouvelles embauches » en application de l’ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005. que « durant les deux premières années suivant sa conclusion, le contrat peut être rompu à l’initiative de l’entreprise…ou de M…sur simple envoi d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception ». qu’en cas de rupture à l’initiative de l’employeur, la présentation de la lettre recommandée fera courir un préavis de : deux semaines à l’issue d’au moins un mois de présence dans l’entreprise, d’un mois à l’issue d’au moins six mois de présence dans l’entreprise. À éviter : insérer une clause relative à une période d’essai. L’employeur se priverait ainsi de la faculté offerte par l’ordonnance du 2 août de rompre le contrat sans motivation pendant un délai de deux ans. Documentation/information

Clauses générales communes à tous les types de contrat de travail

Clauses générales communes à tous les contrats Liberté contractuelle et force obligatoire du contrat. Les parties au contrat sont, en principe, libres d’y insérer les clauses de leur choix. Une clause contractuelle lie les parties au contrat. La clause contractuelle doit être distinguée de la clause à valeur informative. Toutefois, seules les clauses contractuelles « légalement » formées produisent de tels effets. En droit du travail, la liberté contractuelle est rigoureusement encadrée par la Cour de cassation. Documentation/information

Les clauses ayant une incidence sur le pouvoir de direction de l’employeur

Documentation/information Pouvoir de direction de l’employeur et capacité de résistance du contrat de travail Pouvoir de direction de l’employeur Pouvoir d’imposer au salarié un changement de ses conditions de travail. Le refus du salarié constitue une faute que l’employeur peut sanctionner. Capacité de résistance du contrat de travail Capacité qu’a le salarié de s’opposer à une modification d’un élément essentiel de son contrat. En cas de refus de sa part, il appartient à l’employeur, soit de renoncer à modifier le contrat, soit de licencier le salarié. Documentation/information

Documentation/information Le lieu de travail, la rémunération, la qualification, la durée du travail et les horaires de travail. Sur ces cinq éléments, la jurisprudence a établi des limites au pouvoir de direction de l’employeur, applicables en l’absence de toute clause contractuelle contraire. La rédaction du contrat de travail est donc susceptible de modifier ces limites. Il convient de distinguer : les clauses à valeur informative, sans portée. les clauses contractuelles, qui vont accroître ou réduire le pouvoir de direction de l’employeur. Documentation/information

Le lieu de travail

Documentation/information Le secteur géographique : cadre d’exercice du pouvoir de direction de l’employeur A l’intérieur d’un même secteur géographique, l’employeur peut modifier le lieu de travail de ses salariés. En dehors de ce secteur géographique, l’accord du salarié est, en principe, nécessaire. Documentation/information

Le secteur géographique peut devenir un critère inopérant Le « déplacement occasionnel imposé à un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement ne constitue pas une modification de son contrat de travail dès lors : « que la mission est justifiée par l’intérêt de l’entreprise et que la spécificité des fonctions exercées par le salarié implique de sa part une certaine mobilité géographique ». Cass. soc. 22 janv. 2003, Bull. civ. V, n°15, RJS 2003, n° 316 Une mobilité inhérente à la fonction du salarié peut justifier de fréquents déplacements : Pour un assistant d’un parlementaire Cass. soc. 20 oct. 1988, Bull. civ. V n° 535. Pour un salarié chauffeur Cass. soc. 4 janv. 2000, Bull. civ. V, n° 4. Documentation/information

Notion de secteur géographique : quels critères retenir ? Distance séparant les deux sites Par exemple, la Cour de cassation a pu validé la décision de juges du fond ayant qualifié le secteur géographique en retenant pour seul critère un éloignement entre les deux de sites de 26 km (Cass. soc. 2 mai 2001, n° 98-46429). Desserte en moyens de transport Une desserte en moyens de transport équilibrée entre les deux sites peut permettre de définir le périmètre du secteur (Cass. soc. 15 juin 2004, n° 01-44707, RJS 10/04 n° 997 ; Cass. soc. 25 janv. 2006, n° 04-41763). Appréciation objective, c’est-à-dire de manière identique pour tous les salariés L’allongement du temps de trajet domicile / lieu de travail est, par exemple, un critère inopérant (Cass. soc. 4 mai 1999, RJS 6/99 n° 792, Bull. civ. V n° 186). Documentation/information

Portée de la mention du lieu de travail dans le contrat « La mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d’information, à moins qu’il ne soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu » Cass. soc. 3 juin 2003, Bull. civ. V, n° 185 ; RJS 2003.66, n° 980 Documentation/information

Documentation/information La clause de mobilité Extension du pouvoir de direction de l’employeur au-delà du secteur géographique Lorsque le contrat comporte une clause de mobilité, la mutation relève du pouvoir de direction de l’employeur et n’opère pas de modification du contrat. Il en résulte que le refus du salarié d’accepter la mutation constitue, en principe, une faute grave. Cass. soc. 30 sept. 1997, Bull. civ. V, n° 289, RJS Documentation/information

Sources de la clause de mobilité La convention collective La disposition doit « se suffire à elle-même ». La disposition s’impose alors au salarié à condition, toutefois, que ce dernier : ait été informé lors de son embauche de l’existence de la convention collective, et mis en mesure d’en prendre connaissance. Si la convention collective instituant la clause de mobilité entre en vigueur après l’embauche du salarié, ce dernier pourra s’opposer à sa mutation (Cass. soc. 27 juin 2002, n° 00-42.646P, Juris.hebdo, n° 778 du 15 juillet 2002). Documentation/information

Sources de la clause de mobilité Le contrat de travail En l’absence de dispositions conventionnelles, la clause de mobilité doit être insérée dans le contrat de travail. Une telle clause peut être insérée dans un contrat de travail en cours d’exécution à condition, toutefois, pour l’employeur d’obtenir une acceptation claire et non- équivoque du salarié. Documentation/information

Conditions de validité de la clause de mobilité La clause de mobilité doit être suffisamment précise Une clause imprécise pourra ne pas être considérée comme une clause de mobilité Une clause imprécise encourt la nullité La clause de mobilité doit respecter les dispositions de l’accord collectif applicable dans l’entreprise. Documentation/information

Documentation/information Jurisprudence « Si le contrat prévoyait bien que l’exécution de la prestation de travail convenue pourrait se dérouler en fonction des nécessités de l’entreprise ailleurs qu’au lieu d’affectation, il ne comportait pas en revanche de clause de mobilité » Cass. soc 27 mai 1998, n° 96-40929 « La Cour d’appel qui a relevé, d’une part, l’absence de limite dans laquelle la mutation du salarié pouvait intervenir et, d’autre part, que la clause prévoyait que tout refus du salarié emporterait la rupture du contrat de travail, a pu décider la nullité de cette clause » Cass. soc. 19 mai 2004, n° 02-43252, Juris actua n° 879 du 20 août 2004) Documentation/information

Les clauses d’obligation de résidence En vertu de l’article L 120-2 du Code du travail, toute clause apportant aux droits des personnes et aux libertés individuelles des restrictions doit être : 1° justifiée par la nature de la tâche à accomplir ; 2° proportionnée au but recherché. La clause (…) faisant obligation à un avocat de fixer son domicile au lieu d’implantation du cabinet dans le but d’une « bonne intégration de l’avocat dans l’environnement local » ne peut justifier l’atteinte portée à la liberté individuelle de l’intéressé. Cass. soc. 7 fév. 2006, RJS 5/06, n° 517, p. 376 Documentation/information

Les clauses liées au secteur de prospection des commerciaux Une clause contractuelle ne peut pas permettre à l’employeur de modifier unilatéralement le secteur de prospection d’un représentant exclusif. (Cass. soc. 16 juin 2004, n° 01-43124, Bull. civ. V, n° 166) Documentation/information

Clauses relatives au lieu de travail : rédaction Clause à valeur informative  : la mutation du salarié peut avoir lieu au sein d’un même secteur géographique. M ….exercera ses fonctions à … (préciser le lieu) Clause contractuelle  : toute mutation du salarié est alors impossible. M… exercera exclusivement ses fonctions à… Pour une mobilité ponctuelle du salarié  Les fonctions de M… impliquant une certaine mobilité, M… s’engage expressément à effectuer tous les déplacements nécessaires à l’exercice de ses fonctions qui seront demandés par son supérieur hiérarchique (clause facultative). Pour être en mesure d’imposer une mutation au-delà du seul secteur géographique (clause de mobilité)  Il est expressément convenu entre les parties qu’en cas de besoins justifiés par la bonne marche de l’entreprise (évolution de l’activité, nouvelle organisation…), M…pourra être muté définitivement dans l’un des établissements actuels ou futurs implantés…(délimiter le périmètre à un niveau local, régional, national voire international). Votre refus d’accepter un tel changement de vos conditions de travail serait susceptible d’entraîner à votre encontre une sanction disciplinaire, voire un licenciement pour faute grave. Documentation/information

La qualification

La qualification du salarié La qualification du salarié s’apprécie, en principe, par rapport aux tâches effectivement effectuées par le salarié. La Cour de cassation reconnaît néanmoins au salarié la possibilité de se prévaloir d’une surqualification dès lors que l’intention de l’employeur est non-équivoque. Documentation/information

Modification de la qualification du salarié La qualification du salarié est un élément essentiel de la relation de travail que l’employeur ne peut modifier sans l’accord du salarié : même en l’absence de mention dans le contrat de travail du salarié ; quand bien-même il s’agirait pour le salarié d’une promotion. (Cass. soc. 16 déc. 1998, n° 96-41845, Bull. civ. V, n° 557) Documentation/information

Documentation/information Une clause contractuelle peut-elle prévoir des modifications ultérieures de la qualification du salarié ? Une clause contractuelle ne peut, en aucun cas, autoriser l’employeur à modifier unilatéralement la qualification du salarié. En l’espèce, il s’agissait d’un technicien qualifié, qui s’était vu confier des tâches de secrétariat et de tenue de téléphone sur le fondement d’une clause dite de « transfert d’activité » prévoyant qu’il pouvait être assujetti à des transferts d’activité. Cass. soc. 18 juill. 2001, n° 3773 F.D. Documentation/information

Modification des tâches du salarié L’employeur peut imposer au salarié une tâche différente de celle effectuée antérieurement : dès l’instant où elle correspond à sa qualification (Cass. soc. 10 mai 1999, Bull. civ. V, n° 199, RJS 1999.484). et qu’elle n’emporte pas une augmentation significative de sa charge de travail (Cass. soc. 20 nov. 2002, n° 00-44365). Documentation/information

La notion de charge de travail Principe : Sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, l’employeur n’a pas l’obligation de fournir un volume de travail constant au salarié. Limite : L’employeur ne peut sans « élément objectif », de sa seule « volonté arbitraire », diminuer ou augmenter de façon importante la quantité de travail fourni. Cass. soc. 10 oct. 2001, n° 99-45520, Cass. soc. 5 avr. 2006, n° 03-45888. Documentation/information

Portée de la mention des tâches dans le contrat A l’instar de la mention du lieu de travail, la simple indication, même détaillée, des tâches du salarié dans son contrat ne devrait pas lui permettre d’en revendiquer une stricte application. En revanche, il est en droit de s’opposer à une tâche relevant de sa qualification s’il prouve que l’employeur s’était refusé lors de l’embauche à en faire mention dans le contrat (Cass. soc. 26 mai 1998, n° 96-40617). Documentation/information

Quelle est la portée d’une clause de flexibilité ? En l’espèce, une clause prévoyait que « le contenu du poste tel que défini par la hiérarchie ne saurait présenter un caractère immuable et figé, celui-ci étant en effet appelé à s’adapter à l’évolution et à accompagner le développement de la société ». Les juges ne sont pas liés par une telle clause et, constatant « l’augmentation importante » des tâches à effectuer, restent libres de conclure à la modification du contrat de travail. Cass. soc. 20 nov. 2002, n° 00-44365 Cass. soc. 5 avr. 2006, n° 03-45.888 Documentation/information

La rémunération

Principe de la liberté contractuelle Les différentes formes de la rémunération La rémunération au temps La mensualisation La rémunération au forfait (en jours, en heures) La rémunération au rendement La rémunération aux pourboires La rémunération à la commission Documentation/information

Limites au principe de la liberté contractuelle Smic, minima conventionnels, usages et engagements unilatéraux en vigueur dans l’entreprise ; Le principe « à travail égal, salaire égal » ; Nullité des clauses qui confèrent de manière directe ou indirecte à l’employeur un pouvoir unilatéral de révision ; Nullité des clauses d’indexation. Documentation/information

Le principe « à travail égal, salaire égal » L’employeur doit « assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou l’autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique ». Toutefois, des différences de traitement  entre salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale sont licites dès lors qu’elles peuvent être justifiées « par des raisons objectives et matériellement vérifiables ». Documentation/information

Le principe « à travail égal, salaire égal » Peut-on justifier une différence de traitement par : le versement d’une indemnité différentielle de RTT aux salariés ayant subi la RTT ? le versement d’un complément de salaire aux salariés ayant, par le passé, bénéficié d’un usage (13ème mois…) dénoncé depuis lors par l’employeur ? Une différence de diplôme ? l’urgence dans laquelle s’est trouvé un employeur pour recruter une salariée ? Par le statut « précaire » des salariés concernés ? Documentation/information

Nullité des clauses potestatives Nullité des clauses qui confèrent de manière directe ou indirecte à l’employeur un pouvoir unilatéral de révision (C. civ. Art. 1174). Nullité de la clause accordant à l’employeur le droit de modifier à tout moment les taux et modalités des commissions versées au salarié (Cass. soc. 27 fév. 2001, n° 99-40219, Bull. civ. V, n° 60). Nullité de la clause permettant à l’employeur de modifier le secteur de prospection d’un représentant exclusif (Cass. soc. 16 juin 2004, n° 01-43124, Bull. civ. V, n° 166). Documentation/information

Nullité des clauses d’indexation Sont visées les clauses prévoyant des indexations fondées sur le Smic, le niveau général des prix, des salaires ou sur le prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du contrat de travail (C. mon. et fin., art. L 112-2 ; C. trav. art. L 141-9). A contrario, est licite la clause d’indexation : sur les biens ou produits fabriqués par l’entreprise sur le salaire afférent à une catégorie professionnelle en relation avec l’activité du salarié. Documentation/information

Les clauses de variation de la rémunération Une clause du contrat peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors : qu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur. ne fait pas porter le risque d’entreprise sur le salarié, et n’a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux ou conventionnels. Cass. soc. 2 juill. 2002, n° 00-13111, Bull.civ. V, n° 229. Documentation/information

Documentation/information Jurisprudence Validité de la clause prévoyant une « réévaluation immédiate du salaire mensuel (…) pendant toute la durée du contrat de sous-traitance conclu (…) pour une durée d’un an ». La société n’ayant pas reconduit le contrat à l’arrivée de son terme dans des conditions indépendantes de la volonté de l’employeur, le salarié ne peut revendiquer un rappel de salaire. Cass. soc. 20 avr. 2005, n° 899 F-D, RJS 7/05 n° 710. Est fondée sur un élément objectif étranger à la volonté de l’employeur la clause prévoyant que les commissions dues au salarié seraient calculées sur le CA mensuel, défini en fonction d’un indice « valeur du point », résultant du système de facturation pratiqué par le fournisseur. Cass. soc. 4 mars 2003 n° 578 F-D, RJS 5/03 n° 568. Documentation/information

Règles de modification de la rémunération du salarié Dès lors qu’elle résulte du contrat de travail, la rémunération, tant dans son montant que dans ses modalités de versement, ne peut être unilatéralement modifiée par l’employeur, même dans un sens plus favorable pour le salarié. Documentation/information

Règles de modification de la rémunération du salarié Dans le cas où la rémunération du salarié résulterait exclusivement de l’usage ou de l’engagement unilatéral de l’employeur, la dénonciation régulière de cet usage ou de l’engagement unilatéral ne permet pas à l’employeur de fixer unilatéralement le salaire ; celui-ci doit alors résulter d’un accord contractuel, à défaut duquel il incombe au juge de se prononcer » Cass. soc. 20 oct. 1998, Courcelles, Dr. Soc. 99.125 Documentation/information

Règles de modification de la rémunération du salarié Lorsque la rémunération du salarié résulte en totalité d’un accord collectif, la dénonciation de cet accord, non suivi d’un accord de substitution dans le délai de l’article L 132-8 du Code du travail (15 mois), entraîne le maintien du salaire antérieur, par intégration dans le contrat de l’avantage individuel acquis. Documentation/information

Notion de rémunération contractuelle La jurisprudence reconnaît le caractère contractuel de la rémunération dès lors que les cocontractants se sont accordés, non pas sur l’application d’une source collective régissant cet élément de la relation de travail, mais sur le montant même de la rémunération. Lorsque l’employeur s’est engagé par les contrats individuels de travail à payer chaque mois 1/12 de treizième mois en sus du salaire indiciaire, il ne peut invoquer la dénonciation de l’accord atypique ou de l’usage qui est à l’origine du versement de la prime pour se soustraire à son engagement (Cass. soc. 22 janv. 1992, RJS 1992, n° 373). Documentation/information

Notion de rémunération contractuelle Quelle est la valeur d’un document distinct du contrat de travail résumant les avantages collectifs dont bénéficient tous les salariés et signé par les parties lors de l’embauche ? Le fait de remettre au salarié lors de son embauche un document récapitulant l’ensemble des usages en vigueur dans l’entreprise n’a pas pour effet de contractualiser les avantages décrits Cass. soc. 11 janv. 2000, n° 97-44148 Documentation/information

Clause de rémunération Pour un traitement fixe (rémunération contractuelle ) En contrepartie de ses fonctions, M…percevra une rémunération forfaitaire mensuelle brute de…€ pour un horaire hebdomadaire moyen de…heures. un salaire horaire de…€, soit un salaire mensuel de…€ pour un horaire hebdomadaire de… Pour les primes et avantages résultant d’un usage, engagement unilatéral de l’employeur, remettre au salarié un document annexe au contrat de travail. Pour une partie variable de la rémunération en sus de la partie fixe En outre, M…bénéficiera d’une commission de…% calculée sur le chiffre d’affaires qu’il a personnellement réalisé. Réalisé par l’équipe placée sous sa responsabilité. Cette commission sera calculée sur le montant des factures hors taxes. Documentation/information

La durée du travail

Documentation/information La durée du travail : élément intangible de la relation contractuelle ? La durée du travail, telle que mentionnée au contrat de travail constitue, en principe, un élément du contrat qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié. Cass. soc. 20 oct. 1998, n° 96-40614 Documentation/information

Modification de la durée du travail en vertu d’un accord RTT La seule réduction du temps de travail en application d’un accord collectif RTT ne constitue pas une modification du contrat de travail (C. trav. art. L 212-3). Un accord collectif de réduction du temps de travail s’impose aux salariés dès lors que cette réduction ne s’accompagne pas d’une baisse de la rémunération. Cass. soc. 26 fév. 2003, n° 630 FP-PBI : RJS 4/03 n° 469, bull. civ. V n° 73 Documentation/information

Jurisprudence En maintenant la rémunération antérieure déterminée sur la base de 39 heures avec octroi de bonification sous forme de repos, l’employeur d’une entreprise de plus de 20 salariés ne modifie pas le contrat de travail. Cass. soc. 12 juill. 2005, n° 04-47.265 à 04-47293, FS P+B+R+I La seule modification de la structure de rémunération résultant d’un accord RTT consistant, sans changer le taux horaire, à compenser la perte consécutive à la réduction du nombre d’heures travaillées par l’octroi d’une indemnité différentielle, dès lors que le montant de la rémunération est maintenu, ne constitue pas une modification du contrat de travail Cass. soc. 5 avr. 2006, n° 04-45537, FS P+B Documentation/information

Modification unilatérale de la durée du travail Quid de la décision unilatérale de l’employeur de réduire la durée du travail du salarié sans porter atteinte au niveau de sa rémunération ? « Le licenciement prononcé en raison du refus par un salarié de la modification de sa rémunération proposée, non en application d’un accord collectif, mais par suite d’une mise en œuvre unilatérale dans l’entreprise de la réduction du temps de travail à 35 heures, constitue un licenciement pour motif économique » Cass. soc. 15 mars 2006, n° 05-42946, P+B+R+I Documentation/information

Limites au principe de la liberté contractuelle Une clause peut-elle stipuler que le contrat pourra être définitivement transformé à temps partiel à l’initiative de l’employeur à compter d’une certaine date ? « La transformation d’un horaire de travail à temps plein en horaire de travail à temps partiel constitue une modification du contrat de travail qui ne peut être réalisée sans l’accord du salarié, peu important que cette modification ait été ou non prévue dans le contrat de travail » Cass. soc. 29 juin 1999, n° 307, RJS 8-9/99, n° 1025, Bull.civ. V, n° 306 Documentation/information

Limites au principe de la liberté contractuelle Une clause peut-elle prévoir un passage temporaire d’un horaire à temps plein en horaire à temps partiel ? L’avenant au contrat de travail par lequel une salariée engagée en qualité de caissière-gondolière à temps partiel au coefficient 150, est chargée d’assurer, durant l’absence d’une salariée en congé maternité puis en congé parental, la fonction d’adjointe à la chef de caisse à temps complet au coefficient 190, doit s’analyser en une modification du contrat de travail de l’intéressée. Cass. soc. 11 janv. 2006, n° 100FS-PB, RJS 3/06, n° 303 Portée de la décision ? Quelles solutions ? Documentation/information

Les horaires de travail

Horaires de travail : manifestation du pouvoir de direction de l’employeur La modification des horaires de travail constitue, en principe, un simple changement des conditions de travail que le salarié n’est pas en droit de refuser. « A défaut de clause contractuelle expresse excluant le travail le samedi, l’employeur, en demandant aux salariés de travailler ce jour ouvrable, fait usage de son pouvoir de direction ». Cass. soc. 17 oct. 2000, n° 3609 FS-PB, RJS 12/00, n° 1222 Documentation/information

Horaires de travail : limites au pouvoir de direction de l’employeur Le salarié peut, en principe, s’opposer à un bouleversement de ses horaires de travail. Passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit, Passage d’un horaire fixe à un horaire variable, Passage d’un horaire continu à un horaire discontinu… Toutefois, « une Cour d’appel peut décider que le passage pour un salarié de station-service d’un horaire de nuit à un horaire de jour ne constitue pas une modification de son contrat après avoir constaté : que la station-service était ouverte 24 h sur 24, que les salariés travaillaient par roulement sans horaire fixe, et que l’intéressé ne tenait pas de son contrat le droit de travailler en permanence la nuit » Cour cass. 12 juill. 1999, n 3265 P, RJS 1999, n° 1226 Documentation/information

Portée d’une clause de variabilité des horaires L’employeur ne peut substituer un travail de nuit à un travail de jour sans obtenir l’accord du salarié Même en présence d’une clause de variabilité des horaires prévue au contrat. Cass. soc. 18 déc. 2001, n° 5309 FS-P, RJS 2/02, n° 145, Bull. civ. V, n° 388. Documentation/information

Portée de la mention des horaires de travail dans le contrat Contrat de travail des salariés à temps plein A l’instar de la mention du lieu de travail, la simple mention des horaires de travail dans le contrat n’a t-elle qu’une valeur d’informative ? Faut-il considérer que seule une clause claire et précise énonçant que le salarié exécutera exclusivement cet horaire de travail présente un caractère contractuel ? Documentation/information

Portée de la mention des horaires de travail dans le contrat Contrat de travail à durée indéterminée « Vos horaires de travail seront, conformément à votre demande, du lundi au jeudi 8h30/17h et le vendredi 8h30/16h » (Cass. soc. 11 juill. 2001, n° 99-42710). La clause prévoyant que le salarié bénéficie d’un samedi de repos sur trois (Cass. soc. 12 juill. 2005, n° 03-42414). « Un contrat écrit précisant (en raison de circonstances familiales) la répartition des horaires de travail dans la semaine et les circonstances de leur modification éventuelle » contractualise cet élément de la relation de travail (Cass. soc. 9 mars 2005, n° 549 F-D). Quid de la simple mention des horaires de travail ? Documentation/information

Portée de la mention des horaires de travail dans le contrat Contrat de travail des salariés à temps partiel Les horaires de travail ne figurent pas obligatoirement dans le contrat. Le salarié commet alors une faute en s’opposant à une modification de son horaire de travail habituel (Cass. soc. 15 déc. 2004, n° 02-44924). En revanche, si les horaires de travail sont insérés dans le contrat de travail du salarié à temps partiel, l’employeur ne peut alors en modifier la répartition sans son accord. Documentation/information

Clauses relatives à l’horaire de travail Clauses à valeur informative Pour éviter tout risque de contractualisation de cet élément de la relation de travail « il est expressément convenu entre les parties que ces horaires de travail sont donnés à titre indicatif et ne sont nullement contractualisés. En conséquence, ils pourront être modifiés par l’employeur en fonction des nécessités de service ».   Documentation/information

Autres clauses du contrat de travail

La période d’essai

La période d’essai : notion Distinction période d’essai / test professionnel L’essai professionnel est une pratique qui a lieu avant la conclusion du contrat de travail. Le test professionnel, même rémunéré, est une période de courte durée durant laquelle le salarié n’est pas placé dans les conditions normales de l’emploi (par ex. pour un poste de chauffeur, la conduite d’un car vide de passagers en présence du chauffeur habituel (Cass. soc. 4 janv. 2000, n° 97-41.154P). Intérêt de la distinction : seule la rupture d’une période d’essai peut être qualifiée d’abusive. Documentation/information

La période d’essai : notion Distinction période d’essai / période probatoire En présence de deux contrats de travail successifs entre les mêmes parties, la période d’essai stipulée dans le second contrat conclu à l’occasion d’un changement de fonction du salarié ne peut être qu’une période probatoire dont la rupture a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures Cass. soc. 30 mars 2005, n° 02-46338 et 03-41797 Documentation/information

La preuve de la période d’essai La période d’essai ne se présume pas, Il faut une clause écrite résultant : soit d’une convention collective, soit du contrat de travail. A contrario, un usage ou un document interne à l’entreprise ne peut rendre de plein droit applicable la période d’essai. Cass. soc. 6 juin 2001, n° 99-43.929 Documentation/information

Portée des dispositions conventionnelles Si de nombreuses conventions collectives contiennent des dispositions relatives à la période d’essai, toutes ne s’imposent pas directement au salarié. Deux conditions cumulatives doivent être remplies. La disposition conventionnelle doit « se suffire à elle-même », c’est-à-dire exprimer précisément une obligation pour le salarié (durée de la période d’essai fixée, salariés identifiés…). Lors de son embauche, le salarié doit avoir été informé de la convention collective applicable et mis en mesure d’en prendre connaissance. Documentation/information

Documentation/information A défaut de disposition conventionnelle contraignante, il faut obligatoirement insérer une clause dans le contrat de travail. En l’absence d’une telle mention, le salarié est embauché définitivement dès le premier jour. Toutefois, une période d’essai peut être insérée dans le contrat de travail après l’embauche du salarié. La durée déjà exécutée du contrat vient alors réduire la durée d’essai convenue. Cass. soc. 9 juill. 2003, n° 01-44386, Juris. Actua n° 828 du 30 juill. 2003. Documentation/information

Durée de la période d’essai Le Code du travail ne réglemente la période d’essai que pour certaines catégories de salariés Apprentis : 2 mois V.R.P. : 3 mois C.D.D. < 6 mois : 1 jour / sem. avec maximum de 2 sem. C.D.D. > 6 mois : 1 jour / sem. avec maximum de 1 mois. C.T.T. < 1 mois : 2 jours. C.T.T. de 1 à 2 mois : 3 jours. C.T.T. > 2 mois : 5 jours. La période d’essai exprimée en jours se décompte en jours calendaires (Cass. soc. 29 juin 2005, n° 02-45701). Documentation/information

Durée de la période d’essai Le contrat de travail ne peut pas fixer une durée supérieure à celle prévue par un accord collectif. « La période d’essai (qui) est de trois mois sauf clause particulière contraire ». Cette disposition ne permet pas aux parties de stipuler une période d’essai supérieure à une durée de 3 mois mais seulement de convenir d’une durée plus courte.  Cass. soc. 31 janvier 2006, RJS 5/06 n° 516, p. 375 Documentation/information

Renouvellement de la période d’essai Le renouvellement de la période d’essai est possible sous réserve : que le contrat de travail ou la convention collective l’autorise expressément, que le délai maximum de l’essai et les conditions de son éventuel renouvellement soient bien respectés, qu’il y ait accord non équivoque de l’intéressé, que la prolongation ne présente pas un caractère anormal ou abusif. Documentation/information

Jurisprudence « La signature apposée par le salarié sur un document d’évaluation établi au terme de la période d’essai et par lequel l’évaluateur propose à l’employeur le renouvellement de la période d’essai ne peut valoir accord express de l’intéressé sur ce renouvellement » Cass. soc. 15 mars 2006, n° 659 F-PB, RJS 5/06, n° 516. Documentation/information

Le préavis

Documentation/information Préavis de démission Il n’existe pas de disposition légale fixant la durée du préavis de démission, à l’exception : de certaines catégories de salariés (V.R.P., Journalistes, Assistantes maternelles) ; des salariés en CDD, le salarié démissionnaire devant alors respecter un préavis calculé à raison d’un jour par semaine, compte tenu de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, pour les contrats à terme précis, ou de la durée effectuée pour les contrats à terme imprécis. Dans les deux cas, la durée du préavis ne peut excéder deux semaines (C. trav. art. L 122-3-8). Documentation/information

Documentation/information Préavis de démission L’article L 122-5 du Code du travail renvoie à la loi, à la convention ou aux accords collectifs et aux usages dans la région et la profession sans mentionner expressément le contrat de travail. L’existence et la durée d’un tel délai-congé ne peuvent donc résulter du seul contrat de travail » (Cass. soc. 3 fév. 1998, Bull. civ. 1998, V, n° 59). Le contrat de travail pouvant contenir des dispositions plus favorables que la convention collective, les parties peuvent prévoir, en cas de démission, une durée de préavis plus courte que les dispositions conventionnelles (Cass. soc. 19 juin 1996, n° 93-44.728, Juris.Hebdo. n° 7501 du 24 juill. 1996). Documentation/information

Préavis de démission Malgré la nullité de la clause contractuelle prévoyant un délai plus long que les dispositions conventionnelles, l’employeur ne peut reprocher à un salarié de respecter le préavis contractuel plus long. Cass. soc. 11 avr. 1996, n° 93-40.789P, Bull. civ. V, n° 153 Documentation/information

Documentation/information Préavis de démission Le préavis de démission prévu par une convention ou un accord collectif ne s’impose qu’aux seuls salariés qui ont été : Informés lors de leur embauche de l’applicabilité de la convention ; Et mis en mesure d’en prendre connaissance. Documentation/information

Préavis de licenciement En cas de licenciement pour un motif autre qu’une faute grave ou lourde, le salarié a droit à un délai congé dont la durée varie en fonction de son ancienneté (C. trav. art. L 122-6 et L 122-7). Ancienneté comprise entre 6 mois et 2 ans : 1 mois de préavis Ancienneté d’au moins deux ans : 2 mois. Ces durées ne sont applicables qu’à défaut de dispositions plus favorables pour le salarié (ancienneté requise moins longue, durée du préavis plus longue…). Documentation/information

Clauses d’objectifs / de résultats

Intérêt des clauses d’objectifs / de résultats Pour procéder au licenciement pour insuffisance professionnelle d’un salarié, l’employeur doit démontrer : Une insuffisance professionnelle qui peut être caractérisée par une insuffisance de résultats ; Que les faits sont imputables au salarié. La clause d’objectifs permet, sous certaines conditions, de prouver l’insuffisance de résultats d’un salarié. Mais les juges ne sont, en aucun cas, liés par les termes du contrat. Documentation/information

Clauses d’objectifs / de résultats Les objectifs doivent être raisonnables, compatibles avec l’état du marché et réalistes. Le seul fait que ces objectifs soient fixés au contrat de travail ne leur confère pas un caractère réaliste (Cass. soc. 22 mai 2001, n° 99-41.838). Un employeur ne peut pas imposer une augmentation de 100 % par rapport aux deux années précédentes (Cass. soc. 13 juill. 1989, n° 86-45.201), En revanche, ont été jugés réalisables les quotas de productivité fixés contractuellement par comparaison aux rapports de productivité des salariés de la société (Cass. soc. 28 nov. 2000, n° 98-43.765). Documentation/information

Clauses d’objectifs / de résultats En cas de licenciement, les juges du fond ne sont pas liés par de telles clauses et apprécieront : les raisons de la non-réalisation des objectifs ou de la faiblesse des résultats, Le salarié a t-il disposé des moyens nécessaires à leur accomplissement ? Le secteur d’activité a t-il connu des difficultés particulières de nature à expliquer les résultats limités du salarié ? Le caractère proportionné du licenciement pour insuffisance professionnelle. Si l’écart entre l’objectif fixé par le contrat et les résultats obtenus par le salarié est faible, les juges refuseront de légitimer le licenciement (Cass. soc. 24 juin 2003, n° 04-41.921, Juris.actua. n° 827 du 22 juill. 2003). Documentation/information

Clauses de résultats ou d’objectifs : rédaction M/Mme…s’engage à réaliser chaque (année / trimestre / mois…) un chiffre d’affaires minimum de …€ hors taxes, un chiffre d’affaires au moins égal à …% du chiffre d’affaires moyen obtenu par les salariés de l’entreprises exerçant la même activité, un nombre minimum de ventes, adhésions ou prospections commerciales… Ces objectifs ont été fixés sur la base…(résultats de l’entreprise, de salariés placés dans la même situation au cours des 2, 3 dernières années…) et sont donc jugés raisonnables par les parties au contrat. Afin de maintenir le caractère raisonnable de ces objectifs, ils seront révisés chaque (année / trimestre / mois) ou à l’occasion de chaque… (mentionner l’événement) en accord avec le salarié. En cas de non-réalisation de ces objectifs pendant…(X années, mois… successifs), vous vous exposerez à un licenciement pour insuffisance professionnelle. Documentation/information

La clause de non-concurrence

Clause de non-concurrence : notion Clause d’exclusivité Obligation de loyauté Concurrence déloyale Documentation/information

Clause de non-concurrence La clause de non-concurrence a pour objet d’interdire au salarié, à l’expiration de son contrat de travail, l’exercice d’une activité professionnelle concurrentielle susceptible de porter préjudice à son ancien employeur. Documentation/information

Documentation/information Clause d’exclusivité Clause en vertu de laquelle le salarié réserve à son employeur, à l’exclusion de tout autre, le bénéfice de son industrie pendant l’exécution du contrat de travail. Pour être valable, la clause doit être : indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ; justifiée par la nature des tâches à accomplir et proportionnée au but recherché (C. trav. art. L 120-2). Cette clause est inopposable au salarié : créateur d’entreprise pendant une durée d’un an… (C. trav. L 121-9) ; Titulaire d’un contrat de travail à temps partiel (Cass. soc. 11 juillet 2000, n° 98-43240). Documentation/information

Documentation/information Obligation de loyauté L’obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi (C. trav. art. L 120-2) interdit, notamment, d’entretenir toute relation avec une entreprise concurrente. Documentation/information

Documentation/information Concurrence déloyale En l’absence de clause de non-concurrence, les actes de concurrence déloyale commis par le salarié après la rupture de son contrat peuvent engager sa responsabilité sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil. Documentation/information

Le régime de la clause de non-concurrence Le régime légal Le régime des clauses de non-concurrence est établi par la jurisprudence. Seuls les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle bénéficient d’une réglementation textuelle précise pour les clauses conclues avec des commis. C. com. Local d’Alsace-Lorraine Art. 74, 75, 76 et 82 Documentation/information

Les différentes sources de la clause de non-concurrence Les conventions collectives On distingue : La disposition conventionnelle qui se suffit à elle-même ; La disposition sans caractère contraignant pour le salarié. Le relais du contrat de travail est alors obligatoire. Lorsque la clause de non-concurrence résultant d’un accord collectif se suffit à elle-même, elle ne s’impose qu’aux seuls salariés ayant été informés lors de leur embauche de l’existence de l’accord et mis en mesure d’en prendre connaissance. La convention collective ne peut donc introduire une obligation de non-concurrence qu’à l’égard des salariés embauchés après son entrée en vigueur (Cass. soc. 17 oct. 2000, n° 98-42018). Documentation/information

Les différentes sources de la clause de non-concurrence Le contrat de travail Le contrat de travail est un relais quasi-obligatoire. Documentation/information

Conditions de validité de la clause de non-concurrence La clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ; La clause doit être limitée dans le temps et/ou dans l’espace en tenant compte de la spécificité de l’emploi du salarié ; La clause doit prévoir une contrepartie pécuniaire ; La clause doit respecter les dispositions conventionnelles ; Documentation/information

Documentation/information La protection des intérêts légitimes de l’entreprise : les éléments à prendre en considération. La qualification du salarié ; Le contact avec la clientèle ; Le savoir-faire et les connaissances acquises. Documentation/information

Qualification professionnelle Ce sont les fonctions occupées par le salarié qui doivent déterminer si l’employeur a ou non un intérêt légitime. La compétence personnelle du salarié sur le plan technique est, quant à elle, sans incidence sur la validité de la clause de non-concurrence. Cass. soc. 19 nov. 1997, n° 95-43.898 Documentation/information

Contacts avec la clientèle Le fait d’être en contact avec une clientèle susceptible d’être ultérieurement détournée est un critère fort pour apprécier l’intérêt de l’employeur à insérer la clause de non-concurrence dans le contrat de travail du salarié. Le simple contact avec la clientèle ne saurait suffire par ex. pour un magasinier (Cass. soc., 19 nov. 1996, n° 94-19.404, Bull. civ. V, n° 392), pour un agent immobilier, la clientèle n’étant pas attachée à l’agence (Cass. soc. 16 déc. 1998, n° 95-42.835). En revanche, la clause sera justifiée : pour un salarié qui travaille à partir d’un fichier de clientèle qui peut ainsi être détournée (Cass. soc. 2 juill. 1997, n° 95-42.835), pour un garçon de café (Cass. soc., 1er mars 1995, n° 93-42.754). Documentation/information

Savoir-faire et connaissances acquises La clause doit permettre à l’employeur de préserver des connaissances et savoir-faire propres à l’entreprise. Documentation/information

La limitation spatio-temporelle de la clause Caractère alternatif des critères spatio-temporels Une clause limitée dans l’espace (35 km autour du dernier lieu de travail) sans être limitée dans le temps pourra être considérée comme licite si elle n’interdit pas au salarié d’exercer une activité conforme à son expérience professionnelle (Cass. soc. 7 juin 1995, n° 93-46.776). Une clause conclue pour une durée de 2 ans sans limitation d’espace pour un comptable a été jugé licite car le salarié pouvait exercer une activité conforme à sa formation (Cass. soc. 20 janv. 1999, n° 96-45.669, en l’espèce, le salarié s’interdisait de s’intéresser, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, à toute entreprise ayant pour activité principalement la vente de matériel informatique, la conception et distribution de logiciels, à destination de la profession comptable et de ses clients). Documentation/information

Documentation/information La limitation spatio-temporelle doit tenir compte de la spécificité de l’emploi du salarié. La limitation dans le temps et/ou dans l’espace sera jugée licite si elle n’interdit pas au salarié d’exercer une activité conforme à son expérience professionnelle. La clause peut interdire l’exercice d’une activité dans un secteur donné, dès lors que le salarié peut se reconvertir : Parce que sa qualification est modeste (par ex. conducteur de travail, Cass. soc. 13 oct. 1988, n° 85-43.352, Bull. civ. V, n° 494), Parce ses compétences sont polyvalentes (par ex. VRP Cass. soc. 18 déc. 1997, n° 95-43.409, Bull. civ. V, n° 459) A l’inverse, a été jugé illicite la clause interdisant au salarié de travailler dans un rayon de 150 kilomètres alors que l’intéressé a une « formation très spécialisée » (Cass. soc., 14 oct. 1992, n° 89-43.523). Documentation/information

La clause doit prévoir une contrepartie financière Une clause de non-concurrence n’est valable que si elle comporte l’obligation pour l’employeur de verser une contrepartie financière. L’absence de dédommagement financier dans une clause de non-concurrence contractuelle ne rend pas nulle cette dernière dès lors que le contrat de travail se réfère à un accord collectif prévoyant une telle contrepartie (Cass. soc. 2 nov. 2005, n° 03-46026, décision rendue par rapport à l’acc. interprofessionnel des VRP). A défaut, elle est frappée de nullité, ce qui signifie que l’employeur ne pourra pas exiger du salarié qu’il en respecte les termes. Le montant de la contrepartie pécuniaire est librement négocié entre les parties. Une indemnité mensuelle dérisoire doit entraîner la nullité de la clause ce qui signifie que l’intéressé doit être libéré de l’interdiction de concurrence (Cass. soc. 13 janv. 1998, n° 95-41.480, Bull. civ. V, n° 6, indemnité jugée dérisoire par rapport à ce que prévoyait la convention collective). Documentation/information

Documentation/information La clause de non-concurrence doit respecter les dispositions conventionnelles L’article L 135-2 du Code du travail dispose que « lorsqu’un employeur est lié par des clauses d’une convention ou d’un accord collectif de travail, ces clauses s’appliquent aux contrats conclus avec lui, sauf dispositions plus favorables ». Il en résulte, notamment, que lorsqu’une convention collective prévoit la possibilité d’insérer une clause prohibitive de concurrence dans le contrat de travail d’une catégorie de personnel, les autres catégories en sont exclues et ne sauraient se voir imposer contractuellement une obligation de non-concurrence (Cass. soc. 12 nov. 1997, n° 94-42665, Bull. civ. V, n° 370). La méconnaissance d’une disposition conventionnelle n’entraîne pas nécessairement la nullité de la clause de non-concurrence (supra). Documentation/information

Principe de l’interprétation stricte de la clause de non-concurrence Une clause de non-concurrence qui apporte une restriction au principe de la liberté du travail est d’interprétation stricte et ne peut être étendue au-delà de ses prévisions. Documentation/information

Principe de l’interprétation stricte de la clause de non-concurrence En l’absence de disposition expresse contraire, une clause de non-concurrence a vocation à s’appliquer même si le contrat est rompu au cours de l’essai. L’argument selon lequel la convention collective prévoit que pendant la période d’essai les parties peuvent reprendre leur liberté à tout moment, ou encore, que l’application d’une telle clause est conditionnée par l’acquisition d’une connaissance ou d’un savoir-faire quelconque est inopérant. En l’espèce, le salarié embauché le 5 juin 2001 en qualité de directeur général adjoint a pu prétendre à une indemnité de 76 224 € alors que son contrat avait été rompu le 23 juin : Cass. soc. 15 nov. 2005, n° 03-47546). Documentation/information

Principe de l’interprétation stricte de la clause de non-concurrence En l’absence de disposition expresse contraire, un salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice alors même que son domicile est situé en dehors de la zone géographique fixée par la clause. Le contrat de travail d’un salarié, chef de vente de produits surgelés en Bretagne, contenait une clause de non-concurrence lui interdisant d’exercer toute activité dans cette branche dans un rayon de 100 Km. Les juges du fond avaient estimé qu’habitant la région Centre, il ne pouvait être gêné par la clause pour sa recherche d’emploi dans d’autres régions. Décision cassée par la Cour de cassation. (Cour cass. 19 oct. 2005, n° 04-40803, n° 2185 F-D) Documentation/information

Principe de l’interprétation stricte de la clause de non-concurrence L’article X-10 de la convention collective Aéraulique, thermique et frigorifique prévoit la possibilité pour les cadres d’insérer une clause de non-concurrence dans le contrat de travail. Cette possibilité étant limitée à la seule catégorie de cadre, l’employeur ne peut imposer une telle clause à un technicien (Cass. soc. 6 janv. 1999, n° 96-44795 Goulu c/ Société Aubin Pascaud). Une clause de non-concurrence interdisant au salarié de s’intéresser, directement ou indirectement, lui-même ou par personne interposée, à toute activité similaire à celle de la société ou susceptible de la concurrencer. Constatant que l’activité du salarié chez son nouvel employeur, concurrent du précédent, n’avait pas porté sur cette activité concurrente, les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, ont constaté l’absence de violation de la clause de non-concurrence (Cass. soc. 16 nov. 2005, n° 03-43.312 F-D). A éviter : lorsque le salarié peut, par le versement d’une somme forfaitaire, se libérer de l’obligation de non-concurrence, le juge en déduit que la clause n’est pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’employeur (Cass. soc. 7 avr. 1998, n° 95-42495, Bull. civ. V, n° 202). Documentation/information

Sanctions applicables au défaut de validité de la clause Nullité de la clause La clause de non-concurrence qui, par sa généralité, porte atteinte à la liberté du travail encourt la nullité. Il s’agit d’une nullité relative, interdisant à l’employeur de s’en prévaloir. Le prononcé de la nullité de la clause de non-concurrence entraîne l’anéantissement intégral de celle-ci. Documentation/information

Sanctions applicables au défaut de validité de la clause Action en dommages-intérêts Le respect par le salarié d’une clause litigieuse offre à ce dernier la possibilité d’intenter une action en dommages-intérêts. Le salarié est fondé à demander la réparation du préjudice subi. L’employeur peut causer un préjudice au salarié en se prévalant de l’existence d’une clause nulle auprès du nouvel employeur du salarié afin qu’il rompt le lien contractuel. « Le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite en l’absence de contrepartie financière, peut prétendre à des dommages-intérêts ». Documentation/information

Sanctions applicables au défaut de validité de la clause Le salarié peut percevoir des dommages-intérêts « évalués au montant de la somme prévue au profit de l’employeur si le salarié avait violé la clause, en réparation du préjudice qu’il a subi du fait que l’employeur lui a imposé une clause nulle portant atteinte à sa liberté d’exercer une activité professionnelle ». Cass. soc. 29 avr. 2003, n° 01-42026, Bull. civ. V, n° 143 Documentation/information

Sanctions applicables au défaut de validité de la clause Réfaction de la clause « Le juge, en présence d’une clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail, même indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, peut, lorsque cette clause ne permet pas au salarié d’exercer une activité conforme à son expérience professionnelle, en restreindre l’application en en limitant l’effet dans le temps, l’espace ou ses autres modalités » (Cass. soc. 18 sept. 2002, n° 00-42904, Bull. civ. V, n° 31). Une clause excessive en raison de son étendue géographique reste ainsi licite « dans la mesure au moins où elle interdit l’exercice immédiat d’une activité concurrente dans la même ville » (Cass. soc. 17 mai 2000, n° 97-45630). La Cour de cassation ne prononce pas non plus la nullité de la clause qui prévoit un espace géographique de non-concurrence ou une limitation dans le temps non conforme à la clause conventionnelle (Cass. soc. 9 oct. 2002, n° 00-45540), sauf si elle porte atteinte, par sa généralité, à la liberté du travail (Cass. soc. 15 mars 2000, n° 97-43541). Documentation/information

Sanctions applicables au défaut de validité de la clause Le procédé de la réfaction est inapplicable en cas d’absence de contrepartie pécuniaire Le juge n’est pas compétent pour fixer l’indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence qui en est dépourvue. « Le salarié ne peut que solliciter des dommages-intérêts en réparation du préjudice que lui aurait causé l’exécution d’une clause de non-concurrence nulle pour défaut de contrepartie pécuniaire » CA Versailles, 30 avr. 2003, RJS ¼ n° 147. Documentation/information

Clause de non-concurrence : rédaction Compte-tenu des fonctions exercées par M… le plaçant en étroite relation avec la fidèle clientèle de l’entreprise lui donnant accès aux informations stratégiques de nature économique, commerciale… Ce dernier s’engage après la rupture du contrat de travail à ne pas : Exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de la société, À travailler directement ou indirectement pour les entreprises relevant (mentionner la branche d’activité, ou le nom des entreprises…). Cette clause ne s’appliquera pas en cas (rupture en cours de période d’essai, licenciement pour inaptitude…) S’appliquera quels que soient le motif et le responsable de la rupture du contrat de travail. Documentation/information

Clause de non-concurrence : rédaction L’interdiction de concurrence est limitée À une durée de… Et/ou à la zone géographique suivante… En cas de violation de la clause par M… Celui-ci sera redevable d’une somme fixée forfaitairement à …€ La Société sera alors libérée de son engagement de versement de la contrepartie financière. Faculté de résiliation La Société…pourra libérer M… de son interdiction de concurrence pendant toute la durée d’exécution du contrat de travail et, au plus tard, dans les…jours qui suivent la rupture dudit contrat. Documentation/information

Les procédures de modification du contrat de travail

Modification pour un motif tenant à la personne du salarié En l’absence de réglementation spécifique, aucune formalité particulière n’est à accomplir. Il convient : de notifier au salarié une proposition de modification de contrat ; De laisser à sa disposition un délai de réflexion raisonnable ; De recueillir un consentement clair et non-équivoque. Documentation/information

Modification pour un motif tenant à la personne du salarié Preuve de l’acceptation de la modification Les juges exigent de la part du salarié un consentement clair et non équivoque Un écrit dépourvu de toute mention équivoque s’impose. La seule poursuite du contrat de travail aux nouvelles conditions par le salarié ne suffit pas (Cass. soc. 3 mai 1989, RJS 06/89, p. 271 : le salarié avait continué à exécuter son contrat avec un nouvel horaire et un passage à un travail par équipe pendant 4 mois). S’agissant d’une modification de la durée du travail, la seule signature apposée par le salarié sur un relevé d’horaires établi par l’employeur ne suffit pas (Cass. soc. 16 fév. 1999, Dr. Soc. 1999.415). Documentation/information

Modification pour un motif tenant à la personne du salarié L’apposition sur l’acte d’une mention équivoque, telle que « réserve faite de mes droits » ne permettra pas à l’employeur de se prévaloir d’un consentement clair et non équivoque du salarié. Cass. soc. 11 fév. 1997, RJS 1997, n° 690, Cass. soc. 4 fév. 2003, Dr. Soc. 2003.532. S’agissant d’un salarié qui, au vu de l’avenant, se contente d’accepter de voir sa durée mensuelle forfaitaire de travail passer de 178 à 200 heures, les juges du fond peuvent en déduire que l’intéressé n’avait pas pour autant souscrit à la réduction du taux horaire de sa rémunération. Cass. soc., 7 juill. 2004, n° 02-40610 D. Documentation/information

Modification pour un motif économique Proposition de modification du contrat de travail (C. trav. art. L 321-1-2). Information de chaque salarié par lettre recommandée avec accusé de réception La lettre doit préciser : Qu’il dispose d’un mois à compter de la réception de cette lettre pour faire connaître son refus, Qu’à défaut de réponse dans ce délai, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée. Acceptation du salarié Le non-respect du délai de réflexion d’un mois prive nécessairement le licenciement de cause réelle et sérieuse Si la proposition de l’employeur porte sur plusieurs modifications du contrat de travail, le délai d’un mois est applicable à l’ensemble de ces modifications. Le refus clair et non-équivoque de l’une d’entre elles avant l’expiration du délai n’autorise pas l’employeur à entamer par avance la procédure de licenciement Cass. soc. 10 déc. 2003, n° 2597 FS-PBRI, RJS 2/04 n° 174 Documentation/information

Documentation/information Les sanctions attachées à l’absence de prise en compte du consentement du salarié L’action en inexécution du contrat (C. civ. Art. 1184) Dès lors que l’exigibilité de l’obligation contractuelle due par l’employeur n’est pas sérieusement contestable, le salarié peut saisir le juge des référés afin de le « forcer à l’exécution de la convention ». Ainsi, un salarié qui se voit imposer un passage à temps partiel peut agir en rappel de salaire pour les périodes pendant lesquelles il a été privé d’emploi (Cass. soc. 6 avr. 1999, Gillet, n° 1609 D). La résolution judiciaire (C. civ. Art. 1184) Le salarié peut également demander la résolution du contrat avec octroi de dommages-intérêts Le contrat reste en vigueur tant que le juge ne s’est pas prononcé. Documentation/information

Documentation/information Les sanctions attachées à l’absence de prise en compte du consentement du salarié La prise d’acte de rupture du contrat de travail par le salarié. Le salarié peut prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur : Si les faits reprochés à l’employeur sont vérifiés par le juge et considérés comme suffisamment graves, la rupture s’analysera en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, la rupture produira les effets d’une démission. Documentation/information

Lettre proposant au salarié une modification de son contrat de travail Par la présente, nous vous informons que nous envisageons… de modifier (votre rémunération / lieu de travail / qualification…) de la manière suivante... Actuellement en poste à … nous vous proposons de rejoindre… Actuellement rémunéré sur la base de …, nous vous proposons… Cette mesure vous est proposée : Pour remédier aux difficultés économiques suivantes… Pour sanctionner vos faits fautifs du… (en cas de modification justifiée par un motif économique) Conformément à l’article L 321-1-2 du Code du travail, vous bénéficiez d’un délai de un mois pour accepter ou refuser cette proposition. Ce délai commencera à courir au jour de la présentation de la présente lettre par la poste A défaut de réponse dans ce délai, vous serez réputé avoir accepté ces nouvelles modalités. En cas de refus de votre part, nous pourrions engager à votre égard une procédure de licenciement pour motif économique. (en cas de modification justifiée par un motif inhérent à la personne du salarié) Nous vous accordons jusqu’au…pour faire part de votre réponse à votre supérieur hiérarchique, M… A défaut de réponse dans ce délai, vous serez réputé avoir refusé ladite modification, Nous en tirerons alors les conséquences qui s’imposent. Documentation/information

Lettre notifiant au salarié un changement de ses conditions de travail Par la présente, nous vous informons : De votre mutation temporaire/définitive au sein de l’établissement... du changement de vos horaires de travail qui s’établiront de la manière suivante… Cette mesure prendra effet le… (délai de prévenance raisonnable, voir p. 122). La mise en œuvre de la clause de mobilité / le changement de vos horaires de travail..est justifié…(facultatif). Nous attirons votre attention sur le fait que cette mesure ne constitue qu’un simple changement de vos conditions de travail, que vous n’êtes donc pas en mesure de refuser. Autrement dit, en cas de refus de votre part, vous vous exposerez au prononcé d’une sanction disciplinaire, voire d’un licenciement pour faute grave. Documentation/information

L’exigence d’un délai raisonnable Notion de délai de prévenance suffisant « La cour d’appel qui a constaté que l’employeur n’avait informé les salariés du déménagement de l’entreprise dans une nouvelle localité qu’un mois avant celui-ci, par lettre circulaire, alors que sa décision avait été prise plusieurs mois auparavant et que ce bref délai n’avait pas permis à la salariée de prendre sa décision dans les meilleures conditions, a caractérisé le manquement de la société à l’exigence de bonne foi contractuelle dans la mise en œuvre d’un changement des conditions de travail ». Condamnation de l’employeur à 8 000 € de dommages-intérêts. Cass. soc. 4 avr. 2006, n° 04-43506 F-P+B Documentation/information