Quelques actualités – Marchés publics – Tutelle Seuils 2016-2017 pour la publicité européenne Gestion journalière et délégation au collège Sélection qualitative et fixation de niveau d’exigence Nouvelle règlementation en préparation Yves CABUY 16 février 2016

Nouveaux seuils depuis le 1er janvier 2016 Travaux – 5.225.000 EUR HTVA Fournitures et services – 209.000 EUR HTVA Article 105 AR 15 juillet 2011 – 209.000 EUR § 1er, 1° - services de l’annexe II.B – PN sans publicité > article 26, § 1er, 1°, a), de la loi du 15 juin 2006 § 2 – fournitures et services – PN (directe) avec publicité > article 26, § 2, 1°, d), de la loi du 15 juin 2006

Gestion journalière et délégation au collège Article 234, alinéa 2 NLC « Le conseil communal peut déléguer le pouvoir visé à l’alinéa 1er [choisir le mode de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et en fixer les conditions] au collège des bourgmestre et échevins, dans les limites des crédits inscrits au budget, pour les marchés publics relatifs à la gestion journalière de la commune » Définition de la notion de « gestion journalière » ? Conseil d’Etat n° 217.153 du 11 janvier 2012 (St-Georges s/Meuse) - Organisation d’un voyage l’attention des pensionnés de la commune n° 230.716 du 1er avril 2015 (Ville d’Ottignies-LLN) – Avocats Ixelles – Distribution du journal communal

Gestion journalière et délégation au collège « à défaut de précision légale, il y a lieu d’entendre ces termes (gestion journalière) dans leur acceptation usuelle, soit l’action de gérer, au quotidien, ce qui se fait chaque jour ou encore ce qui est sujet à changer d’un jour à l’autre. » rejette comme critère distinctif  l’inscription de la dépense au budget ordinaire, « la circonstance que le marché est inscrit au budget ordinaire n’(étant)… pas déterminante pour apprécier s’il relève de la gestion journalière. » principe de bonne administration : quel que soit son objet, un marché public ne relève de la gestion journalière de la commune qu’à la condition que celui-ci n’engage la commune que pour une courte durée  « une telle décision qui engage la gestion à moyen ou long terme de la commune s’oppose par nature à la notion de gestion journalière. »  pas de définition de court/moyen/long terme au cas par cas en fonction de l’objet, de la durée du marché ou de la taille de la commune

Gestion journalière et délégation au collège http://www.pouvoirslocaux.irisnet.be/fr/theme/marches-publics/focus/18-decembre-2015 Engagement à court terme = engagement qui ne dépasse pas les 12 mois d’un exercice budgétaire Pas de délégation au collège pour les MP dont la durée dépasse l’exercice budgétaire en cours quel qu’en soit l’objet Recommandations MP à durée initiale ne dépassant pas l’exercice budgétaire + application de l’article 26, § 1er, 2°, b), de la loi du 15 juin 2006 (répétitions) MP à durée initiale ne dépassant pas l’exercice budgétaire + application de l’article 37, § 2, de la loi du 15 juin 2006 (clause de reconduction expresse) MAIS : pas de tacite reconduction

Sélection qualitative et fixation de niveau d’exigence Rappel Article 58, § 1er, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 « Le pouvoir adjudicateur procède à la sélection des candidats ou des soumissionnaires dans la mesure où les renseignements et les documents nécessaires établissent qu’ils remplissent cumulativement 1° les dispositions relatives au droit d’accès au marché telles que définies aux articles 61 à 66 [de l’arrêté royal du 15 juillet 2011] [ou « 66 à 71 » de l’arrêté royal du 16 juillet 2012] ; 2° les critères de sélection qualitative de caractère financier, économique, technique ou professionnel fixés par le pouvoir adjudicateur sur la base des articles 67 à 79 [de l’arrêté royal du 15 juillet 2011] [ou « en vertu de la présente section et de la section 3 » de l’arrêté royal du 16 juillet 2012] […].» Documents du marché : causes d’exclusion et au moins un critère de capacité économique, financière, technique ou professionnelle

Sélection qualitative et fixation de niveau d’exigence Ces dispositions s’appliquent à toutes les procédures et modes de passation, soit les procédures ouverte et restreinte (adjudication et appel d’offres), négociée avec publicité et négociée directe avec publicité, ainsi que le dialogue compétitif ne s’appliquent pas aux marchés passés en procédure négociée sans publicité sauf clause particulière dans les documents du marché (sauf ONSS et dettes fiscales) ne s’appliquent pas aux marchés constatés par une facture acceptée

Sélection qualitative et fixation de niveau d’exigence Rappel – Choix des critères de sélection sections 2 et 3 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 articles 61 à 63 (pour ce qui concerne le droit d’accès) Articles 67 à 74 (pour ce qui concerne la sélection qualitative proprement dite) article 73 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 « Pour les marchés pour lesquels une publicité européenne préalable n’est pas obligatoire, le pouvoir adjudicateur peut mentionner des références appropriées sans être lié par les contraintes des articles 68, 69, 71 et 72. ». 

Sélection qualitative et fixation de niveau d’exigence Article 58, § 1er, 2°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 le pouvoir adjudicateur « […] précise ces critères et leurs niveaux d’exigence de sorte qu’ils soient liés et proportionnés à l’objet du marché » 2 notions qui ne doivent pas être confondues : critère de capacité et niveau de capacité. à chaque critère un niveau d’exigence garantie du principe de transparence >< « travaux similaires » nombre x de travaux dont l’objet est clairement établi en lien avec le marché organisé et d’une valeur minimale déterminée

Sélection qualitative et fixation de niveau d’exigence ! Exigences disproportionnées, inutilement restrictives et méconnaître le principe d’égalité de traitement C.E., n° 220.779 du 27 septembre 2012, n° 225.796 du 12 décembre 2013 Agréation des entrepreneurs critère de capacité ET niveau d’exigence « déclarations bancaires appropriées » « preuve d’une assurance des risques professionnelle »

Sélection qualitative et fixation de niveau d’exigence Niveau d’exigence « minimum » article 58, § 1er, 2°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, et 63 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012 « En procédure ouverte et procédure négociée directe avec publicité, la fixation d’un niveau minimum est obligatoire ». pour chaque critère Contrôle de légalité – Tutelle Conseil d’Etat (n° 227.074 du 9 avril 2014, n° 226.436 du 14 février 2014, n° 226.574 du 27 février 2014 et n° 232.049 du 14 août 2015)

Sélection qualitative et fixation de niveau d’exigence Niveau d’exigence « minimum » >< 2 certificats de bonne exécution >< « des déclarations bancaires appropriées justifiant une bonne santé financière, les comptes de résultats et bilans des deux dernières années comptables » Rapport au Roi de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 précise que « Dans les procédures se déroulant en une seule phase, le pouvoir adjudicateur doit sélectionner tous les soumissionnaires répondant à ses exigences minimales, sans qu’il puisse sur ce plan opérer un choix entre eux » C.E., n° 159.657 du 7 juin 2006

Sélection qualitative et fixation de niveau d’exigence Niveau d’exigence « minimum » distinction entre procédure ouverte et procédure restreinte (et négociée avec publicité) pas sur l’obligation de fixer ou non un niveau d’exigence mais sur les conséquences sur la sélection qualitative du candidat ou soumissionnaire procédure ouverte et négociée directe avec publicité niveau fixé = le minimum que doit atteindre le soumissionnaire pour être automatiquement sélectionné procédure restreinte en procédure négociée avec publicité et en dialogue compétitif un candidat atteignant le niveau d’exigence requis peut ne pas se voir sélectionner lorsque l’avis de marché a fixé un nombre maximum de candidats que le pouvoir adjudicateur envisage de retenir choisir les meilleurs parmi ceux qui répondent aux conditions minimales

Sélection qualitative et fixation de niveau d’exigence Niveau d’exigence « minimum » article 58, § 3, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 nombre minimal de candidats ( 3/5) et maximal (le cas échéant) MP soumis à la publicité européenne obligatoire OBLIGATION  Nombre minimal FACULTATIF  Nombre maximal  réduction du nbr de candidats section IV.1.2 du modèle d’avis de marché repris à l’annexe 7 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 « critères objectifs de limitation du nombre de candidats » >< niveaux d’exigence des critères de capacité financière, économique, technique ou professionnelle

Nouvelle règlementation en préparation Avant-projet de loi MP approuvée en seconde lecture au Conseil des Ministres mi-décembre 2015 Dépôt à la Chambre des Représentants le 4 janvier 2016 Texte accessible sur le site web – réf 54K1541001 Débats parlementaires février-mars Arrêtés d’exécution Nouvel arrêté passation – Contenu ? (> projet de loi) Modifications de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution Limitées aux questions relatives aux modifications du marché en cours d’exécution Transposition de l’article 72 de la directive 2014/24