La mobilité géographique et la pluralité des modes de conjugalité: un arrimage parfois difficile pour le droit Par Carmen Lavallée Professeure titulaire Université de Sherbrooke Le 10 juin

Le droit international privé Une augmentation de la mobilité des personnes et des biens; Un mariage célébré à l’étranger en vertu du droit coutumier est-il valide au Québec? Le couple est-il soumis aux règles du patrimoine familial? Quel est le régime matrimonial qui leur est applicable? 2

Le droit international privé Nécessite un élément d’extranéité; Le DIP repose sur le principe de la territorialité; Vise à réguler les rapports de nature privée existant dans le cadre d’une relation internationale; Un des membres du couple est domicilié à l’étranger; L’un possède des biens à l’étranger; Le couple s’est marié à l’étranger; 3

Le droit international privé Deux questions à se poser: Le tribunal québécois est-il compétent pour entendre la cause? Si le tribunal québécois est compétent, doit-il appliquer la loi québécoise ou la loi étrangère? 4

Le domicile ou la résidence «Le domicile d’une personne, quant à l’exercice de ses droits civils, est le lieu de son principal établissement». Art. 75 du C.c.Q; La résidence est le lieu où la personne habite; 5

La compétence du tribunal québécois En matière d'actions personnelles à caractère extrapatrimonial et familial, l'article 3141 C.c.Q. énonce que les autorités québécoises sont compétentes lorsque l'une des personnes concernées est domiciliée au Québec;3141 C.c.Q. Donc le tribunal est compétent dès que l’une des parties a son domicile ou sa résidence au Québec (demande alimentaire, nullité de mariage, effets du mariage, séparation de corps, etc.); 6

La compétence du tribunal québécois L’article 3. (1) de la Loi sur le divorce prévoit qu’a compétence pour instruire l’affaire et en décider le tribunal de la province où l’un des époux a résidé habituellement pendant au moins l’année précédant l’introduction de l’instance; Au Québec, c’est la Cour supérieure; 7

Quelle est la loi applicable à la validité des mariages? Conditions de forme: Les conditions de forme du mariage (publicité requise, qualifications et qualités du célébrant ou des témoins), sont soumises soit à la loi du lieu de la célébration, soit à la loi du domicile ou de la nationalité de l'un des époux (art C.c.Q.);3088 C.c.Q. 8

Quelle est la loi applicable à la validité des mariages? Les conditions de fond (âge légal, consentement requis, capacité de se marier, possibilité de marier une personne de même sexe, interdictions relatives au mariage entre parents ou entre alliés, polygamie) sont régies par la loi applicable à l'état de chacun des époux, donc la loi de leur domicile respectif (art. 3088, al. 1 C.c.Q.);3088 9

Quelle est la loi applicable à la validité des mariages? L’article 3081 C.c.Q prévoit que l’application de la loi étrangère est exclue si elle conduit à un résultat manifestement incompatible avec l’ordre public international (mariage polygame); L’époux ou l’épouse de bonne foi dont le mariage est déclaré nul, pourrait invoquer le mariage putatif; Le mariage frappé de nullité produit ses effets en faveur des époux qui étaient de bonne foi. Il est procédé à la liquidation de leurs droits patrimoniaux qui sont alors présumés avoir existé à moins qu’ils ne conviennent de reprendre chacun leurs biens. (Art. 382); 10

Quelle est la loi applicable à la validité des mariages? Le mariage des personnes de même sexe La validité du mariage est soumise à la loi du domicile de chacun des époux (3088 C.c.Q.); Entre 2005 et 2013, date à laquelle la loi fédérale a été modifiée, ces mariages ne produisaient aucun effet, ni en droit québécois, ni en droit étranger; Des couples mariés au Canada dans un mariage qui ne produit aucun effets, ni au Canada, ni dans leur pays d’origine, et qui se retrouvent prisonniers de l’institution; 11

Quelle est la loi applicable à la validité des mariages? Art 4 : Il est entendu que le mariage n’est pas nul ou annulable du seul fait que les époux sont du même sexe Art. 5 Le mariage célébré au Canada qui serait valide au Canada si les époux y avaient leur domicile est valide pour l’application du droit canadien même si les époux ou l’un d’eux n’ont pas, au moment du mariage, la capacité de le contracter en vertu du droit de l’État de leur domicile respectif; (2) Le paragraphe (1) s’applique rétroactivement à tout mariage qui aurait été valide en vertu du droit applicable dans la province où il a été célébré n’eût été l’absence de capacité des époux ou de l’un d’eux de le contracter en vertu du droit de l’État de leur domicile respectif. 12

Quels effets produits par un mariage valide? En ce qui concerne les effets du mariage, il faut distinguer les effets qui s’imposent à tous les époux parce qu’ils sont d’ordre public des effets dits conventionnels; Pour les effets d’ordre public, (dispositions sur les droits et devoirs, protection de la résidence familiale, patrimoine familial, prestation compensatoire) (Art. 391 à 430 C.c.Q.). Ces dispositions sont régies par la loi du domicile des époux (3089 C.c.Q.); 13

Quel régime matrimonial? Si il y a un contrat de mariage : On va regarder dans le contrat si celui-ci désigne expressément la loi applicable (3122 et 3111). À défaut, on applique la loi présentant les liens les plus étroits avec le contrat de mariage (domicile ou résidence commune à la formation du contrat); S’il n’y a pas de contrat de mariage, c’est le régime légal. Au Québec, c’est la société d’acquêts; 14

Le régime matrimonial légal est régi par la loi du domicile commun des époux au moment de leur union (art. 3123, al. 1 C.c.Q.);3123 À défaut de domicile commun, on applique la loi de leur première résidence commune ou, à défaut, la loi de leur nationalité commune ou, à défaut, la loi du lieu de la célébration de l'union (art. 3123, al. 2 C.c.Q.);

Certaines lois étrangères incluent des devoirs qui peuvent être jugés discriminatoires au Québec, (devoir d’obéissance de l’épouse à son mari, ou encore des limitations aux droits d’un des époux, comme certaines restrictions à la capacité légale de l’épouse. Ces dispositions de la loi étrangère se heurteraient sans doute au principe de l’ordre public international et risquent d’être écartées (3081 C.c.Q.); 16

Garde des enfants Selon l'article 3093 C.c.Q., la garde d'un enfant (et aussi l'autorité parentale) est régie par la loi du domicile de l’enfant.3093 C.c.Q. 17

Conclusion Les règles de droit international privé sont complexes, mal connues et souvent mal appliquées. 18