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Antitrust et compliance : quelles incitations, quel dispositif ? Nicolas Petit, Professeur, Université de Liège (ULg) et EDHEC, Centre de recherche LegalEdhec.

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1 Antitrust et compliance : quelles incitations, quel dispositif ? Nicolas Petit, Professeur, Université de Liège (ULg) et EDHEC, Centre de recherche LegalEdhec

2 Le droit antitrust, rappel Instruments juridiques Ententes, accords et pratiques concertées – Articles 101 TFUE et L du code de commerce Abus de position dominante – Articles 102 TFUE et L du code de commerce Contrôle des concentrations – Règlement 139/2004 et Article L à 10 du code de commerce 2 Appareil institutionnel La Commission européenne (DG COMP) Les Autorités nationales de concurrence (ANC) Les juridictions nationales Règles consignées dans le Règlement 1/2003 Pouvoirs denquête Amendes Mesures correctives, etc.

3 Objectifs et plan I. La problématique apparente decompliance II. La problématique sous- jacente de guidance Rôle des autorités antitrust en matière de compliance: Quelles incitations? Quelle structure? Approche positive et prospective

4 I.La problématique de la compliance A. Sensibilisation concurrentielle par les autorités (top down) B. Programmes de conformité par les entreprises (bottom up)

5 A.Sensibilisation concurrentielle Avis, rapports, soft law Films: The Raid, The Marker, Be the First to Tell, Understanding Competition Law, OFTThe RaidThe MarkerBe the First to TellUnderstanding Competition Law Jeux: A visit to the mall, FTCA visit to the mall BDs: Competition in Europe: Its your deal, DG COMP Competition Commission Singapore, Foiled (abus),Fixed (cartels), Freed (clémence), Fused (fusions) Competition Commission Singapore Top down, par les autorités vers les agents économiques Prêt à porter Adressé à toutes les entreprises Adressé aux entreprises, mais aussi aux consommateurs, associations, pouvoirs publics Message à contenu vulgarisateur

6 B. Programmes de conformité Autorité de la concurrence:programmes par lesquels des entreprises ou des organismes expriment leur attachement à certaines règles ainsi quaux valeurs ou aux objectifs qui les fondent, et prennent un ensemble dinitiatives concrètes destinées à développer une culture de respect des normes ainsi quà leur permettre de détecter de possibles manquements à ces règles, de mettre fin à ces manquements et den prévenir la réitération Bottom-up par les entreprises, pro-activement Sur mesure Approche transversale de la compliance v approche spécifique (corruption, environnement, données personnels, délits dinitiés) Codes de conduite, chartes éthiques, programme de conformité, etc. Externalisation v internalisation Message à contenu technique

7 La position des autorités antitrust Points de consensus Points de dissensus La conformité relève principalement des entreprises Les autorités modernes y sont généralement favorables : tous les efforts en matière de conformité sont appréciés (COMP) Pas un modèle unique (COMP) Le programme doit êtreeffectif (COMP) Certaines autorités sont prêtes à fournir des indications utiles, mais pas à avalise[r] (COMP) Structure du programme: COMP: par écrit, et diffusé dans lensemble de la structure OFT: dans les zones à risque, et fondé sur des principes plus que sur des règles Adlc: sensibilisation, formation, surveillance, contrôle, sanction + engagement clair des mandataires sociaux Incitations au programme: agir sur les amendes lorsque la contrevenante adopte/a adopté un programme de conformité?

8 Circonstances atténuantes en présence dun programme de conformité DG COMP, Le respect des règles, ça compte!, 2012 France, Document- cadre du 10 février 2012 RU, Guidance as to the appropriate amount of a penalty, 09/2012 US Sentencing Guidelines, §8A1.2.D Avant découverte de linfraction (1) NonNon pour cartels Oui, max 10%Oui Oui hors cartels, sous conditions Suite à la découverte de linfraction (2) NonOui, max 10%, sous conditions Oui, max 10%NC

9 Exemple (circonstances atténuantes 2) Adlc, Décision 13-D-06 du 28 février 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le marché de la télétransmission de données fiscales et comptables sous format EDI à ladministration fiscale => 22% Prise de position générale de lOrdre; Désignation dun « délégué concurrence » Mesures dinformation, de formation et de sensibilisation; Mécanismes internes de prévention, de contrôle, daudit et dalerte contre déventuelles pratiques anticoncurrentielles ; Procédure de traitement des demandes de conseil, dexamen des alertes et danalyse des suites à donner Rapport annuel sur la mise en oeuvre des engagements

10 Une question discutable Opportun? (Geradin) Inopportun? (Wils, Willis) Investissement en conformité difficile à vendre Pas un centre de profit Concurrence des autres activités de compliance Politique cohérente Circonstances atténuantes pour les firmes en faillite (inefficaces) Circonstances atténuantes pour collaboration précoce Rémunération des programmes déficients et non des programmes effectifs Politique inutile Programme réduit risques dinfraction (et les coûts associés: amende, D&I, mauvaise presse, coûts de la procédure, frais davocats, etc.) Programme augmente opportunités de commerce et de détection des infractions des partenaires économiques

11 Exonération lorsquune attestation de compliance est délivrée par un avocat/une autorité ? Laffaire Schenker & Co. AG, C-681/11, 18 juin 2013 Des entreprises de transport de colis groupés sollicitent et reçoivent en 1996 un avis positif de lautorité autrichienne relatif à une entente mineure à laquelle elles participent (PM<5%) Cet avis les exonère explicitement de toute violation du droit national, et suggère implicitement que le droit européen nest pas enfreint Il est corroboré par lavis dun cabinet davocats La loi change en 2006, il nest plus permis de sonder lautorité Les parties demandent au cabinet de confirmer lavis, ce quil fait En 2010, sous la pression de la Commission et de lautorité, les parties sont condamnées à une violation de larticle 101 TFUE… Appel

12 Problème de droit et réponse de la Cour Questions préjudicielles « Une entreprise qui a enfreint larticle 101 TFUE peut-elle se voir infliger une amende lorsque linfraction en cause a pour origine une erreur de lentreprise sur la licéité de son comportement » et que cette erreur provient (i) « dun conseiller juridique expérimenté en droit de la concurrence »; (ii) « dune décision prise par une autorité nationale de concurrence » Réponse de la CJUE, §43: « une entreprise ayant enfreint cette disposition ne peut pas échapper à linfliction dune amende lorsque ladite infraction a pour origine une erreur de cette entreprise sur la licéité de son comportement en raison de la teneur dun avis juridique dun avocat ou de celle dune décision dune autorité nationale de concurrence ». Justifié pour avis davocat, peut être moins pour autorité Sapplique uniquement aux ententes ou aux restrictions par objet? => §39

13 Circonstances aggravantes en cas de programme de compliance? Théorie Pratique? COMP: non Adlc: non RU: non, sauf circonstances exceptionnelles (compliance activities used to conceal or facilitate an infringement, or to mislead the OFT during its investigation) COMP, AT , Microsoft (Internet Explorer), mars 2013 In view of Microsofts considerable competition law expertise => négligence (§49) et erreur non excusable (§69) MSFT has also created a new function of Antitrust Compliance Officer mais §73: it is impossible to determine the effectiveness of the internal measures taken by Microsoft to prevent future non-compliance. Plus la compliance est grande, plus le seuil de négligence est bas???

14 Appréciation et synthèse Idée (juste) selon laquelle plus les sujétions financières augmentent, plus la compliance devient un paramètre sur lequel les entreprises peuvent développer des avantages compétitifs Cette concurrence devrait delle-même inciter les entreprises à embrasser de bonnes pratiques en matière de conformité Divergence sur lopportunité dincitations financières pour les programmes internes de conformité. Au mieux, ces prébendes sont – et resteront – limitées Soutien clair de certaines autorités aux programmes de conformité, mais problématique absente de lagenda dautres autorités. Soutien plus explicite requis (Bloom and Riley) La structure de ces bonnes pratiques est laffaire des firmes, et cela est justifié (asymétries dinformation, etc.). Néanmoins, place plus importante pour lassistance des autorités vis-à-vis des PMEs

15 II.La problématique de la guidance Le débat sur les incitations et la structure optimale des programmes de conformité est très pertinent dans les domaines où le droit est clair En revanche, tout effort de conformité est vain si le droit demeure flou, mou, gazeux => se conformer au droit, mais quel droit? Dès lors, si les autorités souhaitent inciter à la conformité, elles doivent préalablement clarifier le fond du droit Ce volet préalable de la conformité est délaissé par certaines autorités antitrust Problème moins aïgu dans des domaines comme le droit anti-corruption ou la protection des données personnelles

16 Etat de la question en droit européen Diagnostic Causes possibles Ententes => droit limpide Accords de coopération horizontale et verticale => droit opaque REC et LDs mais abstraits Carence en jurisprudence récente Abus de position dominante => droit obscur Approche formaliste v économique: SJ v DG COMP; CJUE v CJUE Exemple des rabais, soumis à deux types de tests Approche décisionnelle:faire des cas Approche répressive: faire des cas dinfraction Approche formaliste: faire des cas dinfraction vite Approche flexible: faire des cas sans se lier Approche transactionnelle:fermer les cas vite

17 Guidance dans larticle 102 TFUE Guidance textuelle Guidance jurisprudentielle Document dorientations sur larticle 102 TFUE Usage obsessif des disclaimers: Le présent document … ne vise pas à établir le droit applicable,; orientations sur les priorités pour lapplication de larticle 102 Valeur limitée de la soft law depuis CJUE, Expedia c autorité de la concurrence Décisions négatives : rares, la dernière remonte à 2011 Décisions positives: aucune, ni à léchelon UE (article 10), ni à léchelon national (CJUE, Tele2 Polska) Prolifération de décisions transactionnelles Motivation pauvre Décisions non déférées au contrôle juridictionnel

18 Illustrations Un des volets de laffaire Microsoft illustre merveilleusement les difficultés des entreprises à se conformer au droit de la concurrence, faute dorientations Elle illustre aussi la réticence de lautorité à apporter de telles orientations

19 Laffaire Microsoft c Commission, T- 167/08, 27 juin 2012 (1) Rappel: Microsoft (MSFT) dégrade linteropérabilité des OS pour serveurs de groupe de travail fabriqués par ses concurrents avec son OS Windows pour PC clients Refus de fournir les spécifications des protocoles utilisés dans Windows Abus de position dominante de MSFT vers le marché des OS pour serveur de groupe de travail Décision de 2004 imposant à MSFT sous 120 jours de livrer ces informations à des conditions raisonnables et non discriminatoires, et dinformer la Commission sous 60 jours

20 Laffaire Microsoft c Commission, T- 167/08, 27 juin 2012 (2) Echange de multiples courriers Par décision du 10 novembre 2005, la Commission fulmine une astreinte de 2 millions d/par jour Par lettre du 2 mars 2007, Microsoft finit par demander à la Commission de lui communiquer les taux de rémunération précis quelle devrait solliciter afin que son action soit considérée conforme aux obligations découlant de la décision de Par lettre du 8 mars 2007, la Commission répond quil ne lui incombait pas détablir les taux de rémunération précis Une solution intervient le 22 octobre 2007 Astreinte liquidée de 899 millions dEuros...

21 Arrêt inique Il est intolérable (AG Warner) de prononcer des sanctions quasi pénales, et de refuser de définir où se trouve le seuil de la légalité Analogie routière

22 Conclusions (1) Compliance et guidance fonctionnent en tandem La mission des autorités nest pas tant de donner des incitations à la compliance (via des ristournes pour les efforts inefficaces), que de mettre les entreprises en capacité de compliance effective via la production de guidance En matière de compliance, les autorités doivent dabord jouer le rôle d enablers, plus que d incentivisers Fournir guidance Recenser et disséminer les bonnes (et mauvaises) pratiques Les incitations naîtront naturellement du processus de concurrence Be careful what you wish for => plus les incitations financières sont grandes, plus la liberté des entreprises en matière de compliance sétiole

23 Conclusions (2) Même si lautorité émet quittance de compliance, la firme peut être sanctionnée. Cette solution est critiquable Idée dangereuse selon laquelle plus lentreprise investit en expertise antitrust, plus le seuil de négligence baisse: une entreprise investissant en compliance nest plus négligente! La jurisprudence européenne actuelle est trop répressive et trop transactionnelle Laction de sensibilisation des autorités doit cibler en priorité les PMEs, car les grandes entreprises sont généralement mieux éveillées et conseillées. De plus, leur structure complexe (problèmes dagence multiple) appelle des réponses plus individualisées que les régulateurs sont mal placés pour traiter


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