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Ce livre comprendra également deux parties : - 1 ère partie : Les instruments juridiques du commerçant - 2 ème partie : Les sociétés commerciales.

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1 Ce livre comprendra également deux parties : - 1 ère partie : Les instruments juridiques du commerçant - 2 ème partie : Les sociétés commerciales

2 1 ÈRE PARTIE – LES INSTRUMENTS JURIDIQUES DU COMMERÇANT Il existe plusieurs instruments juridiques utilisés par le commerçant, parmi lesquels nous étudierons : Le fonds de commerce, Le contrat de vente, Et les effets de commerce.

3 CHAPITRE 1 – LE FONDS DE COMMERCE Le fonds de commerce (F.C.) est défini par l’art. 79 du code de commerce de 1996 comme étant «un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs activités commerciales ».

4 Section I – LES ELEMENTS DU F.C. Ces éléments sont traditionnellement divisés en deux catégories, suivant leur nature, en éléments corporels et d’autres incorporels.

5 § I – LES ELEMENTS CORPORELS 1 – Le mobilier commercial : c’est-à- dire tous les objets mobiliers comme les bureaux, les fauteuils, les chaises, les salons de réception, les comptoirs …

6 § I – LES ELEMENTS CORPORELS 2 – Les marchandises : C’est l’objet même du commerce, il s’agit de tous les produits et objets destinés à la vente. Mais, en cas de vente du F.C., les marchandises font normalement l’objet d’un inventaire et leur prix est fixé séparément.

7 § I – LES ELEMENTS CORPORELS 3 – Le matériel et l’outillage : Ces deux termes sont synonymes, ils désignent tous les biens meubles, autres que le mobilier commercial, qui servent à l’exploitation du fonds, exemple : les appareils et machines, les moyens de transport…

8 § I – LES ELEMENTS CORPORELS Il faut noter cependant que ces éléments corporels n’ont pas toujours une importance dans un F.C., sauf par exemple les appareils et machines dans l’industrie, le mobilier dans l’hôtellerie ou les véhicules de transport (bus et cars) dans le commerce de transport…

9 § I – LES ELEMENTS CORPORELS Par conséquent, bien que ces éléments corporels fassent partie du F.C. l’acquéreur du F.C. peut parfaitement se passer du matériel, outillage et mobiliers anciens.

10 § I – LES ELEMENTS CORPORELS Par ailleurs, il existe bien des F.C. qui n’ont pas de marchandises tels que les fonds des courtiers et agents d’affaires… Il reste que, ce sont les éléments incorporels qui confèrent son importance au F.C.

11 § II – LES ELEMENTS INCORPORELS Ce sont les éléments les plus divers du F.C. et les plus importants. 1 – La clientèle : C’est l’élément le plus important du F.C. ; d’ailleurs, en vertu de l’art. 80 du code de commerce, la clientèle est devenue un élément obligatoire du F.C.. Ce dernier ne peut en effet exister sans la clientèle.

12 § II – LES ELEMENTS INCORPORELS La clientèle est la faculté de grouper les clients habituels au commerce. Il ne s’agit donc pas de l’ensemble des clients d’un commerce, car le commerçant ne possède pas la clientèle, il n’en a pas le monopole et il suffit d’une mauvaise gestion pour la perdre.

13 § II – LES ELEMENTS INCORPORELS 2 – Le nom commercial : C’est l’appellation empruntée par le commerçant pour l’exercice de son commerce. Il peut s’agir du nom patronymique du commerçant (ou nom civil ), exp. Établissement Ben Chekroun. Le nom patronymique est hors du commerce, c’est-à- dire ne peut être cédé. ou d’un pseudonyme, exp. Garage El Bahja, ou d’un nom de fantaisie, exp. Hôtel Yasmine.

14 § II – LES ELEMENTS INCORPORELS En ce qui concerne les sociétés commerciales, le nom commercial est dit : dénomination sociale qui est généralement désignée par l’objet de l’activité de l’entreprise, Ou raison sociale, qui est composée des noms des associés.

15 § II – LES ELEMENTS INCORPORELS Cependant, en cas de cession du F.C., le vendeur peut, par une clause expresse, interdire à l’acquéreur d’user de son nom commercial, cette clause aura pour effet d’exclure la cession du nom commercial avec le F.C., dans ce cas, le vendeur n’a plus le droit de céder l’usage du nom à un autre commerçant, sous peine de concurrence déloyale. Le nom commercial fait par ailleurs l’objet d’une protection particulière par le législateur.

16 § II – LES ELEMENTS INCORPORELS 3 – L’enseigne : C’est un signe distinctif qui sert à individualiser un établissement commercial. L’enseigne peut prendre la forme d’un emblème figuratif, exp. La coquille de Shell, le petit homme de neige de Michelin…

17 § II – LES ELEMENTS INCORPORELS Ca peut être une dénomination de fantaisie, exp. Hôtel au Lion d’Or, 1000 chemises, Au Rabais…, ou un nom d’une personne exp. Chez Bahaa’, Chez Smaïl… ou le nom du quartier de l’emplacement du commerce, exp. Café des Oudayas, Hôtel de la Tour Hassan… Souvent l’enseigne reprend le nom commercial présenté sous une forme graphique originale, exp. Le signe graphique de la CTM …

18 § II – LES ELEMENTS INCORPORELS 4 – Les licences : L’art. 80 parle des licences, mais il s’agit aussi des autorisations et des agréments. Elles sont accordées par les autorités administratives concernées pour l’exploitation de certains F.C., suivant le domaine d’activité : tourisme, transport, hôtellerie, restauration, cinéma, boissons alcooliques…

19 § II – LES ELEMENTS INCORPORELS 5 – Le droit au bail : Ce droit n’a d’intérêt que dans le cas où le commerçant n’est pas propriétaire du local dans lequel il exerce son commerce. Il est désigné dans la pratique par l’expression de «propriété commerciale », ce qui exprime la protection accordée par le législateur aux locataires de locaux à usage commercial contre les éventuels abus des propriétaires des murs qui pourraient avoir des conséquences néfastes sur le commerçant. De plus, il est difficile de concevoir une vente d’un F.C. sans local.

20 § II – LES ELEMENTS INCORPORELS Le droit au bail est demeuré réglementé par le dahir du 24 mai 1955, ses règles assurent au commerçant le droit au renouvellement du bail et, à défaut, le droit à une indemnité

21 § II – LES ELEMENTS INCORPORELS 6 – Les droits de propriété industrielle : L’art. 80 dresse toute une énumération de ces droits ; il s’agit des brevets d’invention, des licences, des marques de fabrique, de commerce et de service, des dessins et modèles industriels « et, généralement, conclue cet article, tous droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés ».

22 § II – LES ELEMENTS INCORPORELS Ces droits constituent un monopole du commerçant dans son exploitation commerciale et, comme ils font partie du F.C., ils peuvent être cédés avec ce dernier, mais pour les exclure, il faut prévoir une clause expresse dans le contrat de vente du F.C.

23 Section II – LES CONTRATS PORTANT SUR LE FONDS DE COMMERCE Le F.C. peut être vendu, affecté en nantissement ou mis en location.

24 § I – LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE La réglementation de la vente du fonds de commerce prévoit des conditions particulières au contrat de vente du F.C. et partant, des effets spéciaux.

25 A – LES CONDITIONS DE LA VENTE a – Les conditions de fond Comme tout contrat, la vente du F.C. doit obéir aux règles générales en la matière : le consentement des parties, la capacité commerciale (les opérations portant sur le FC étant des actes de commerce), l’objet de la vente (les éléments du FC) et le prix de la vente.

26 b – Les conditions de forme Afin de protéger l’acquéreur contre les manœuvres du vendeur qui viseraient éventuellement à dissimuler certains renseignements relatifs à la valeur du fonds, le code de commerce oblige le vendeur d’insérer certaines mentions dans l’acte même de vente, notamment :

27 b – Les conditions de forme le nom du vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition, le prix de cette acquisition en spécifiant distinctement les prix des éléments incorporels, des marchandises et du matériel ; s’il y a lieu, le bail, sa date, sa durée, le montant du loyer actuel, le nom et l’adresse du bailleur ; etc.

28 b – Les conditions de forme Sanction : En cas d’omission de l’une de ces mentions, le législateur donne le droit à l’acquéreur d’exercer, dans le délai maximum d’une année, une action en annulation du contrat de vente, à la condition que cette omission lui porte préjudice.

29 b – Les conditions de forme On se demande pourquoi le législateur n’a pas exigé, à l’instar de l’art. 12 de la loi française du 29 juin 1935 duquel il s’est inspiré, de mentionner le chiffre d’affaires et les bénéfices commerciaux réalisés par le vendeur au cours des trois dernières années d’exploitation ?

30 B - LES EFFETS DE LA VENTE Si la vente du F.C. fait l’objet d’une réglementation spéciale, c’est justement pour protéger tous les intérêts en présence : L’acheteur ; Le vendeur ; Et les tiers.

31 a - Les règles protectrices des droits de l’acquéreur Il s’agit des obligations du vendeur qui doit notamment : transférer la propriété du F.C. à l’acheteur, inscrire un certain nombre de mentions obligatoires destinées à la protection de l’acquéreur, et l'obligation de non concurrence.

32 b - Les règles protectrices des droits du vendeur L’acheteur du FC a pour obligation principale le paiement du prix convenu. Devant l’importance de l’investissement, un crédit est souvent consenti par le vendeur à l’acquéreur du FC ; aussi, le législateur offre des garanties légales au vendeur du FC.: 1 - Le privilège du vendeur 2 - L’action résolutoire

33 1 - Le privilège du vendeur L'utilité de ce privilège est de permettre au vendeur, qui ne veut pas récupérer son fonds de commerce, de le faire vendre par la voie du tribunal en bénéficiant du droit de suite et du droit de préférence Pour pouvoir bénéficier de ce privilège, le vendeur doit l’inscrire au RC dans les 15 jours de la date de l’acte de vente.

34 2 - L’action résolutoire Au moment de l’inscription de son privilège (c- à-d dans les 15 jours de l'acte, le vendeur peut, en plus et en même temps, opter pour l’action résolutoire dans la perspective de récupérer son FC dans le cas où il y verrait un intérêt. A défaut de paiement, elle lui permettra d’obtenir l’effacement rétroactif du contrat de vente du FC pour inexécution par l’acquéreur de son obligation de payer le prix.

35 c - Les règles protectrices des droits des créanciers du vendeur Un commerçant doit normalement, préalablement à la vente de son FC, procéder à l’apurement de sa situation vis- à- vis de ses créanciers ; ce qui n’est pas toujours le cas. C’est en prévision de certaines pratiques malhonnêtes que le législateur a instauré des règles pour protéger ces créanciers. Dans ce but, trois mécanismes complémentaires sont mis au point par le législateur :

36 1 - La publicité - Dépôt : Pour que les créanciers soient mis au courant de l’opération de vente du FC, l’art. 83 du nouveau code impose tout d’abord, une fois l’acte de vente enregistré, de déposer une expédition de l’acte notarié ou un exemplaire de l’acte sous seing privé dans les 15 jours de sa date au secrétariat- greffe du tribunal.

37 1 - La publicité - Publication au RC : Ensuite, un extrait de cet acte doit être publié au RC. - Publications au BO et journaux d’annonces légales. : Enfin, une double publication doit être entreprise :  * Une première publication de tout l’extrait inscrit au RC est effectuée sans délai par le secrétaire-greffier au BO et dans un journal d’annonces légales aux frais des parties.  * Cette publication doit être renouvelée par l’acquéreur entre le 8 ème et le 15 ème jour après la première insertion.

38 1 - La publicité - La sanction : Etant destinés aux créanciers, le défaut de dépôt et de publicité a pour conséquence que la vente du FC leur est inopposable et l’acheteur reste tenu des dettes du vendeur (Art. 89). La jurisprudence 1 est claire à ce sujet, elle considère que l’acquéreur du fonds « n’est pas libéré vis-à-vis des tiers créanciers. Il demeure susceptible d’être actionné par les créanciers du vendeur ». En outre, il reste redevable même à l’égard de l’administration fiscale. 1- Trib. Casablanca, 27 février 1937, G.T.M. 10/4/1937, p. 111.

39 2 - L’opposition Une fois la seconde publicité accomplie, les créanciers du vendeur, même si leur dette n’est pas encore exigible, ont un délai de 15 jours pour former opposition au tribunal.

40 2 - L’opposition Il ne s’agit pas d’une opposition à la vente du FC, mais au paiement de son prix au vendeur. Par conséquent, le prix de vente doit rester consigné entre les mains de l’acheteur pendant le délai de l’opposition et même après ce délai au cas où des oppositions seraient formées; s’il passe outre cette consignation et paie quand même le vendeur, il ne sera guère libéré vis-à- vis des tiers (Art. 89).

41 2 - L’opposition Afin de remédier à cette situation de blocage du prix de vente, l’art. 85 permet au vendeur, après l’écoulement d’un délai de 10 jours de l’expiration du délai des oppositions, de saisir en référé le président du tribunal afin de l’autoriser à percevoir son prix à condition de verser à la caisse du tribunal une somme suffisante, fixée par le président, pour désintéresser les créanciers opposants.

42 3 - La surenchère Tout créancier, qui se rend compte que le prix de vente déclaré est insuffisant pour désintéresser les créanciers opposants ou inscrits, a la possibilité de formuler son désir d’acheter lui-même le FC en se déclarant surenchérisseur et proposer de payer le prix déclaré majoré d’un sixième du prix des éléments incorporels.

43 3 - La surenchère En réalité, cette procédure a pour objectif de lutter contre les pratiques de dissimulation du prix réel de la vente. Lors de la surenchère, à défaut d’un plus fort enchérisseur, le fonds est adjugé au créancier surenchérisseur du sixième.

44 § II - LE NANTISSEMENT DU FC Le code de commerce réglemente le nantissement du FC sans déposséder le commerçant qui continue de l’exploiter.

45 A - LES CONDITIONS Tous les éléments du FC énumérés à l’art. 80 sont susceptibles d’être compris dans le nantissement à l’exclusion des marchandises, le législateur entend garder cet élément du fonds aux créanciers ordinaires.

46 B – LES FORMALITES Exactement comme pour l’acte de vente, le nantissement du FC doit être dressé par un acte authentique ou sous seing privé et déposé au tribunal dans lequel le fonds est inscrit dans les 15 jours de sa date. Ce dépôt sera suivi de l’inscription d’un extrait de l’acte au RC.

47 B – LES FORMALITES Cette inscription du nantissement au RC doit, à peine de nullité, être prise à la diligence du créancier gagiste dans les 15 jours de l’acte constitutif, autrement dit, à défaut de cette inscription, le nantissement sera purement et simplement inopposable aux autres créanciers du propriétaire du FC.

48 B – LES FORMALITES Cette inscription conserve le privilège pendant 5 ans et doit être renouvelée à l’expiration de ce délai, sinon son effet prend fin et il est procédé à sa radiation d’office par le greffier. Bien entendu, le nantissement du fonds de commerce fera bénéficier le créancier nanti du droit de suite et du droit de préférence.

49 § III - LA GERANCE LIBRE La gérance libre (ou gérance location) permet au propriétaire de donner la gérance du fonds à une personne en vertu d’un contrat de location moyennant un loyer. Dans ce cas, le gérant locataire bénéficie de la qualité de commerçant et assume seul les risques de l’exploitation.

50 § IV - LA GERANCE LIBRE Ayant la qualité de commerçant, le gérant libre doit se faire immatriculer au RC. Mais la publicité dont il est question ici a pour objectif de faire connaître aux tiers que la propriété du fonds n’appartient pas au gérant.

51 § IV - LA GERANCE LIBRE Pour ce faire, un extrait du contrat de gérance libre doit être publié dans les 15 jours de sa date au BO et dans un journal d’annonces légales, ensuite procéder aux formalités relatives au RC. Il reste qu’il est dans l’intérêt du bailleur du fonds d’effectuer ces publicités dans la mesure où il demeure responsable solidairement avec le gérant des dettes contractées par ce dernier à l’occasion de l’exploitation du fonds (art. 155).

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53 CHAPITRE II – LE CONTRAT DE VENTE La vente est le contrat par lequel une personne, le vendeur, transfère la propriété de ses biens à une autre personne, l’acheteur ou acquéreur, contre paiement d’un prix en argent.

54 Malgré le fait qu’elle constitue l’instrument juridique de base des différentes opérations économiques des commerçants, la vente n’est pas traitée par le code de commerce. Ce sont, par conséquent, les règles du DOC (articles 478 à 618) qui s’appliquent à la vente commerciale ; il s’agit des conditions de la formation du contrat de vente et de ses effets.

55 Section I - FORMATION DU CONTRAT DE VENTE L’article 488 DOC dispose à cet égard que "la vente est parfaite entre les parties dès qu’il y a consentement des contractants, l’un pour vendre, l’autre pour acheter, et qu’ils sont d’accords sur la chose, sur le prix et sur les autres clauses du contrat".

56 Cet article nous invite à examiner : d’une part, le consentement dans la vente, d’autre part, l’objet sur lequel porte ce consentement, à savoir la chose objet de la vente et le prix de la vente.

57 § 1 - LE CONSENTEMENT DES PARTIES A - LA THÉORIE DU CONSENSUALISME ET LA VENTE L’article 488 du DOC affirme que la vente est parfaite entre les parties dès qu’il y a consentement des contractants, ce qui veut dire que la vente est un contrat consensuel et non solennel, autrement dit, la vente se réalise par le seul échange des consentements entre les parties, il n’est pas nécessaire d’établir un écrit pour que la vente soit valable.

58 L’écrit n’est donc pas une condition de validité du contrat, mais seulement un moyen de preuve qui constate la vente et reproduit les différentes clauses du contrat.

59 Cependant, en matière de vente d’immeubles le législateur impose la rédaction d’un écrit ; malgré cette exigence, la vente reste un contrat consensuel puisque, à défaut d’écrit, le contrat n’est pas nul mais seulement inopposable aux tiers. La vente est donc valable entre les parties qui peuvent s’en prévaloir en l’absence de l’écrit.

60 Mais, dans certains cas la vente devient un véritable contrat solennel, par exemple en matière de vente de fonds de commerce le législateur exige la rédaction d’un écrit qui doit obligatoirement contenir certaines mentions et faire l’objet d’une publicité. La solennité du contrat de vente du fonds de commerce vient du fait que le défaut d’accomplissement de ces formalités rend le contrat annulable.

61 B - LA RENCONTRE DES CONSENTEMENTS La formation d’un contrat nécessite la rencontre de deux consentements. Nous nous contenterons d’examiner les problèmes particuliers en matière de vente.

62 a - Les compromis de vente Il est fréquent que les parties à une vente rédigent un premier acte appelé compromis de vente tout en spécifiant que la vente ne sera réalisée que par la signature d’un acte définitif, le compromis de vente se présente alors comme une sorte d’acte préliminaire. Néanmoins, pour savoir si le consentement des parties est déjà réalisé ou non, il faut se reporter à l’intention des contractants :

63 Dans certains cas, le compromis n’est dans l’esprit des intéressés qu’un simple projet, c’est une base de réflexion ; à partir de là les parties se donnent un délai, c’est seulement à l’expiration de ce délai que le véritable contrat de vente sera conclu si, du moins, les parties sont toujours d’accord.

64 Dans d’autres cas les intentions des parties sont différentes, les personnes qui signent le compromis de vente donnent dès ce moment leur consentement à la vente, il est seulement prévu la rédaction d’un acte complémentaire, plus officiel, afin de constituer une preuve de la vente. Si cela est l’intention des parties, le compromis de vente constitue déjà une véritable vente car, selon le principe du consensualisme de la vente, celle-ci se réalise par le seul échange des consentements.

65 b - Les promesses de vente Ici les contractants procèdent en deux étapes, au lieu d’échanger directement leur consentement à propos d’une vente pure et simple, ils se contentent, dans une première étape, de donner une promesse de réaliser la vente, c’est éventuellement cette promesse qui aboutira ensuite à une véritable vente. Il faut distinguer deux catégories de promesses :

66 1/ La promesse synallagmatique de vente C’est une double promesse simultanée, une promesse de vendre pour le vendeur et une promesse d’acheter pour l’acheteur, bien entendu le prix et les modalités de la vente étant convenus. Dans ces conditions, la promesse synallagmatique ne constitue-t-elle pas tout simplement une vente ? La réponse dépend du fait que la vente est consensuelle ou solennelle :

67 - Dans le cas d’une vente consensuelle, la promesse synallagmatique constitue une véritable vente en vertu du principe du consensualisme de la vente ; pour que la vente soit conclue, il suffit que les consentements se soient rencontrés sur le bien vendu et sur le prix. Du moment qu’il y a promesse de vendre d’un côté, et promesse d’acheter de l’autre, l’échange de consentement a déjà eu lieu.

68 - Dans le cas par contre d’une vente solennelle, par exemple la vente d’un fonds de commerce, il ne suffit pas qu’il y ait échange des consentements, il faut en outre accomplir les formalités exigées par la loi.

69 Dans ces conditions, la promesse synallagmatique de vente du fonds de commerce crée seulement des obligations à la charge des promettants, c’est-à-dire l’obligation de passer l’acte solennel, elle ne peut pas en elle-même transférer la propriété ; c’est seulement lorsque les formalités requises par la loi seront accomplies que la vente sera réalisée et opérera transfert de propriété.

70 2/ La promesse unilatérale de vente Par cette promesse, une personne, appelée le promettant, s’engage à vendre un bien à une autre personne pendant un délai convenu et à des conditions déterminées.

71 Il s’agit en l’occurrence d’un contrat unilatéral dans la mesure où il nécessite le consentement du promettant et du bénéficiaire de la promesse ; mais il ne crée d’obligation qu’à la charge d’une partie, le promettant ; obligation de tenir le bien à la disposition du bénéficiaire durant le délai convenu.

72 Le bénéficiaire n’est nullement engagé ; pendant tout le délai convenu il a une option, s’il décide d’acheter le bien, on dit qu’il lève l’option, mais si à la fin du délai il ne lève pas l’option, la promesse tombe et le promettant retrouve sa liberté.

73 c - Les ventes avec dédit et arrhes - Les clauses de dédit, lorsqu’elles sont insérées dans un contrat, permettent au vendeur et /ou à l’acheteur de renoncer à la vente qui avait été conclue. S’il renonce, la vente est alors annulée. Dans ce cas, il est presque toujours stipulé une date limite pour le dédit et une indemnité à verser par la partie qui se dédit.

74 En pratique, les choses se passent de la manière suivante : sur le prix convenu (par exp dh) l’acheteur verse déjà une certaine somme (par exp. 500 dh), simultanément une clause de dédit est ajoutée au contrat ; si l’acheteur veut renoncer à l’opération, il perd les 500 dh qu’il a versé, si au contraire c’est le vendeur qui veut se dégager de ses obligations il devra restituer à l’acheteur le double de la somme versée, c’est-à- dire 1000 dh.

75 - Les arrhes : c’est une situation qui se rapproche de la clause de dédit, là encore une somme d’argent est versée par l’acheteur au moment où il passe une commande afin d’assurer l’exécution de son engagement.

76 En réalité, le versement des arrhes est conçu par les articles 288 à 290 DOC comme un acompte sur le prix, ce qui signifie que le contrat est définitivement conclu et que l’acheteur est engagé à verser le reste du prix à la livraison..

77 Ce n’est donc pas une possibilité de se dégager du contrat ; l’article 290 précise d’ailleurs que si celui qui a versé les arrhes n’exécute pas le reste de son obligation, le cocontractant peut s’adresser à la justice pour demander une indemnité. En attendant la décision du tribunal, ce dernier a le droit de retenir les arrhes qui seront à valoir sur l’indemnité définitive

78 § 2 - L’OBJET DU CONTRAT DE VENTE L’objet de la vente est double, c’est la chose vendue et le prix de la vente. L’article 488 dispose en effet que pour que la vente soit parfaite, il faut un accord sur la chose vendue et sur le prix.

79 A - LA CHOSE VENDUE En matière de vente, plusieurs questions se posent à propos de la chose : Peut-on vendre une chose qui n'existe pas au moment de la vente ? Et peut-on vendre des choses futures?

80 a - L’existence de la chose au moment de la vente La chose objet de la vente doit en effet exister au moment de la conclusion du contrat sous peine de nullité du contrat. Pour mieux comprendre cette condition, prenons un exemple : supposons que l’on vend des marchandises qui font partie de la cargaison d’un navire qui n’est pas encore arrivé à port et l’on apprend que le navire a fait naufrage, la vente est-elle valable ? Il faut distinguer :

81 - 1 ère situation : si le naufrage a eu lieu avant la conclusion du contrat, le contrat serait nul car il a porté sur une chose qui n’existait pas ; - 2 ème situation : mais si le naufrage a eu lieu après la conclusion du contrat, le contrat reste valable, il s’agira seulement d’un problème d’exécution du contrat.

82 b - La vente de choses futures C’est une opération qui est actuellement très fréquente, des personnes qui vendent des choses qui n’existent pas encore mais qu’elles s’engagent à produire. Exemple : 

83 Par exemple un industriel qui reçoit une commande avec un premier versement et fabrique ensuite les objets vendus, un agriculteur qui vend à l’avance une récolte future, un peintre qui vend une œuvre non encore réalisée…

84 Ces opérations sont admises par le droit, elles vont seulement poser des problèmes lorsque la chose promise n’apparaît pas. Il faut distinguer :

85 * 1 ère situation : si la chose vendue ne vient pas à existence par la faute du vendeur : la vente n’est pas nulle faute d’objet, il y a seulement inexécution du contrat ; l’acheteur n’aura pas à payer le prix et peut demander des dommages intérêts ;

86 *2 ème situation : mais si la chose n’apparaît pas suite à un événement de force majeure, la solution dépend de l’analyse du contrat :

87 - 1 ère hypothèse : si le contrat est commutatif, c’est à dire que l’acheteur n’a pas voulu courir de risque, s’il n’obtient pas la chose convenue, il est lui-même dégagé de son obligation de payer le prix, et s’il l’a déjà payé, il en obtiendra le remboursement ;

88 - 2ème hypothèse : si par contre le contrat est aléatoire, dans ce cas l’acheteur a accepté de courir un risque en sachant que la chose qu’il a achetée peut ne pas voir le jour ; comme celui qui achète un coup de filet d’un pêcheur, si le filet ne ramène pas de poissons il reste quand même tenu de payer le prix convenu.

89 B - LE PRIX Le prix est la somme d’argent que l’acquéreur s’engage à remettre au vendeur en contrepartie de la chose vendue. Lorsque le prix consiste en une chose autre que l’argent, une chose mobilière ou immobilière, il s’agit d’un échange et non d’une vente.

90 Nous étudierons ici le prix en lui-même et non pas l’obligation de payer le prix qui sera examinée à propos des effets de la vente. La vente sans prix prévu est nulle en tant que vente. La fixation du prix est en principe libre ; néanmoins, la principale condition relative au prix c'est qu'il doit être sérieux. Le prix peut être non sérieux dans deux cas :

91 1 er cas : S'il est simulé : C'est-à-dire fictif, ce qui veut dire qu'il est mentionné mais ne sera pas versé ; ce qui constitue en fait une donation déguisée en vente.

92 2 ème cas : S'il est dérisoire : Dans ce cas, le prix stipulé dans le contrat est tellement bas qu’il faut l’assimiler à une absence totale du prix. Par exemple serait dérisoire le prix de 1000 dh pour une chose dont la valeur est de dh. La vente est alors nulle pour manque d’un élément indispensable de la vente, le prix.

93 Section 2 - LES EFFETS DE LA VENTE Le contrat de vente, d’une part, entraîne le transfert de propriété de la chose vendue, d’autre part, crée des obligations à la charge du vendeur et d’autres à la charge de l’acheteur.

94 § 1 - LE TRANSFERT DE PROPRIETE Il s’agit là d’un principe mais qui n’est pas dépourvu d’exceptions.

95 A - LE PRINCIPE Le principe est posé par l’article 491 qui dispose que «l'acheteur acquiert de plein droit la propriété de la chose vendue, dès que le contrat est parfait par le consentement des parties ».

96 Le principe est donc clair, le contrat de vente a pour effet de transférer la propriété de la chose du vendeur à l’acheteur dès l’échange des consentements, c’est-à-dire par le seul effet de l’accord intervenu sur la chose et sur le prix et donc, indépendamment de la délivrance de la chose et du paiement du prix.

97 Ce principe a pour conséquence que les risques, notamment en cas de perte de la chose vendue par suite d’un cas de force majeure, sont transférés à l’acheteur alors même que la chose ne lui a pas été livrée, étant restée, pour une raison ou une autre, entre les mains du vendeur. Et l’acheteur doit quand même en payer le prix.

98 B - LES EXCEPTIONS a - La vente de choses de genre Ce principe connaît en effet diverses exceptions : Par exemple on vend 100 sacs de blé parmi le stock du vendeur ; dans ce cas le transfert de propriété n’a lieu qu’après individualisation des 100 sacs, notamment en y apposant le nom de l’acheteur. Donc la règle : tant que le bien n’a pas été individualisé, les risques demeurent pour le vendeur qui en reste propriétaire.

99 b - La vente de choses futures Il s'agit de la vente d'une chose qui n'existe pas encore, mais qui va apparaître : - s’il s’agit d’un corps certain, le transfert de la propriété d’un bien à fabriquer n’a lieu qu’après l’achèvement de la fabrication ; - s’il s’agit d’une chose de genre, par exemple la vente d’une partie d’une récolte future, le transfert de propriété est retardé jusqu’à individualisation.

100 c - La vente avec clause de réserve de propriété Il s’agit d’une clause très fréquente dans les ventes à crédit (crédit avec un délai de paiement) ou à tempérament (une variété de crédit avec plusieurs échéances).

101 Dans les deux cas, malgré l’accord sur le report du paiement du prix, la propriété n’en est pas moins transférée dès le moment de la rencontre des consentements sur la chose et sur le prix.

102 Néanmoins, par mesure de sécurité contre une éventuelle insolvabilité de l’acheteur, le vendeur exige souvent dans ce genre de vente d’insérer une clause dans le contrat par laquelle il se réserve la propriété du bien jusqu’au paiement complet du prix.

103 C’est la clause de réserve de propriété qui a pour conséquence de retarder le transfert de la propriété de la chose vendue et donc de faire subsister les risques sur le bien au vendeur qui en reste propriétaire.

104 d - La vente en libre service Dans les supermarchés, par exemple, les produits sont mis à la disposition des clients qui en prennent possession eux- mêmes, dans ce cas normalement le transfert de propriété devrait être réalisé dès le moment de la prise de possession par le client.

105 Pourtant la jurisprudence considère qu’en l’espèce le transfert de propriété n’a lieu qu’une fois le prix payé à la caisse, le client n’étant que détenteur du produit avant le paiement. Cette solution s’impose en matière pénale car elle permet au juge de sanctionner pour vol le détenteur de la chose qui part sans payer.

106 e - La vente à l’égard des tiers A ce propos, le problème se pose lorsque le bien vendu est toujours entre les mains du vendeur alors que les tiers ignorent l’existence de l’échange des consentements, dans ce cas les tiers doivent être protégés des éventuels mauvais agissements du vendeur, il faut alors distinguer suivant qu’il s’agit d’un bien meuble ou immeuble :

107 - En ce qui concerne la vente des immeubles, le problème ne peut se poser car le transfert de propriété ne peut être opposable aux tiers que sous réserve des formalités de publicité foncière.

108 - En ce qui concerne les meubles, l’article 456 DOC pose une règle suivant laquelle celui qui possède de bonne foi un meuble est présumé en être le propriétaire, sauf à celui qui allègue le contraire à le prouver. C’est le fameux principe juridique : « en fait de meubles la possession vaut titre ».

109 A supposer que le vendeur, malhonnête, revende le même bien une seconde fois à une autre personne, celle-ci, une fois en possession du bien de bonne foi, est considérée en vertu de ce principe propriétaire.

110 § 2 - LES OBLIGATIONS DU VENDEUR L’article 498 DOC met à la charge du vendeur deux obligations principales : celle de délivrer la chose vendue et celle de la garantir.

111 A - L’OBLIGATION DE DÉLIVRER LA CHOSE La délivrance a lieu lorsque le vendeur ou son représentant se dessaisit de la chose vendue et met l’acquéreur en mesure d’en prendre possession sans empêchement.

112 Dans les ventes à terme (où le vendeur n’accorde pas de délai de paiement), si l’acheteur n’a pas payé le prix, le vendeur peut exercer le droit de rétention, c’est à dire ne délivrer qu’après paiement.

113 En vertu de l’article 512 DOC la chose doit être délivrée dans l’état dans lequel elle se trouvait au moment de la vente. Il s’agit donc pour le vendeur d’une obligation de conservation de la chose qui découle de son obligation de délivrance. Le vendeur serait responsable de la détérioration ou la destruction de la chose par sa faute.

114 B - L’OBLIGATION DE GARANTIE C’est la conséquence directe de l’obligation de délivrance car, pour que cette délivrance soit complète, il faut qu’elle donne toute satisfaction à l’acquéreur ; or, deux catégories d’événements peuvent empêcher sa satisfaction. Le vendeur doit garantir l’acheteur contre l’éviction et contre les vices cachés.

115 a - La garantie contre l’éviction Le vendeur doit garantir l’acheteur contre toute éviction du bien vendu. - Que faut-il entendre par éviction ? L’éviction est un trouble apporté à la jouissance et à la possession paisible de l’acquéreur, c’est-à-dire aux droits que lui confère la propriété sur la chose. Mais ce trouble peut avoir deux origines, il peut provenir : du vendeur lui-même ou bien d’un tiers.

116 1/ La garantie du fait personnel du vendeur Le vendeur doit s’abstenir de tout acte susceptible d’évincer le droit de jouissance de l’acheteur : «qui doit garantir ne peut évincer » dit l’adage. Cette garantie couvre deux sortes de troubles :

117 - Le trouble de droit : c’est celui qui résulte d’une prétention d’ordre juridique sur le bien, par exemple le vendeur qui prétend conserver une servitude, tel qu’un droit de passage sur le fonds vendu.

118 - Le trouble de fait : par ce trouble, le vendeur ne prétend pas avoir un droit sur le bien, mais il effectue des actes qui portent atteinte, en fait, à la jouissance du bien, par exemple le fait pour le vendeur d’un terrain de continuer à l’utiliser pour y circuler ou pour y entreposer des objets…

119 2/ La garantie du fait des tiers Il faut préciser que pour que le vendeur soit tenu à la garantie, le tiers doit causer à l’acheteur un trouble de droit et non un trouble de fait, ce qui est logique car, si le tiers se contente par exemple d’occuper illégalement le terrain vendu sans aucune prétention juridique, le vendeur n’a aucune responsabilité dans cette situation.

120 L’effet normal de la garantie, c’est que le vendeur appelé à garantir le trouble de droit, doit se substituer à l’acquéreur dans l’action intentée en justice contre ou par ce dernier. En cas d’échec, le vendeur doit restituer le prix à l'acheteur.

121 b - La garantie contre les vices cachés Ces vices sont également appelés vices rédhibitoires ; ce sont des défauts non révélés au moment de la vente qui nuisent à l’usage de la chose vendue et qui en diminuent sensiblement la valeur. On examinera : d’abord les conditions de cette garantie, ensuite ses conséquences.

122 1/ Les conditions de la garantie La garantie des vices est soumise à trois conditions : 1-1/ Le vice doit être nuisible : D’après l’article 549 la garantie s’applique aux vices de la chose qui en diminuent sensiblement la valeur, ou la rendent impropre à l’usage auquel elle est destinée.

123 1-2/ Le vice doit être caché : Cette condition conduit à exclure de la garantie trois catégories de vices : - Tout d’abord, les vices apparents : c-à-d les vices que l’acquéreur aurait pu facilement connaître par des vérifications d’usage sauf s’il a été trompé par des déclarations du vendeur.

124 - Ensuite, les vices non apparents mais connus de l’acquéreur, la preuve de cette connaissance est à la charge du vendeur, elle sera souvent déduite d’un prix anormalement bas. - Enfin, sont exclus de la garantie les vices déclarés par le vendeur au moment de la vente.

125 Dans tous les cas, peu importe que le vendeur ignorait l’existence du vice, il ne peut en effet être exonéré de la garantie sous prétexte de cette ignorance sauf clause supprimant la garantie. Même dans ce cas, l’acheteur peut prouver qu’il connaissait le vice. Il sera toutefois dispensé de cette preuve si le vendeur est un professionnel, car il serait présumé connaître le vice.

126 1-3/ Le vice doit exister au moment de la vente : Le vendeur n’est pas tenu à la garantie si le vice est le résultat d’une mauvaise utilisation par l’acheteur postérieurement au transfert de la propriété.

127 Néanmoins, il doit la garantie si le vice apparu après la vente a une origine antérieure à la vente, par exemple, un animal dont la maladie est apparue après la vente mais dont la cause est antérieure.

128 2/ Les conséquences de la garantie Ces conséquences vont être mises en œuvre au moyen d’une action en justice : l’action rédhibitoire ; elle doit entraîner deux conséquences : la restitution du prix et, éventuellement, le versement d’une indemnité.

129 Pour obtenir cette restitution, l’acquéreur doit, dès qu’il s’aperçoit du vice affectant la chose, le faire constater par l’autorité judiciaire qui désigne un expert (art. 554), le vendeur doit être averti.

130 Une fois ces formalités accomplies, l’acquéreur pourra demander la résolution de la vente pour obtenir la restitution du prix. En contrepartie, il doit restituer la chose affectée du vice, sauf si le vice a causé la destruction complète de la chose.

131 § 3 - LES OBLIGATIONS DE L’ACHETEUR L’acheteur a deux obligations : la principale est de payer le prix, mais il doit aussi prendre livraison de la chose vendue.

132 A - L’OBLIGATION DE PAYER LE PRIX Nous examinerons : d’abord le moment du paiement, ensuite les garanties du paiement.

133 a - Le moment du paiement L’article 577 nous invite à nous référer : d’abord aux stipulations du contrat qui déterminent la date du paiement ; si le contrat ne précise rien, la vente est alors censée faite au comptant, et l’acheteur doit payer au moment de la délivrance.

134 b - Les garanties de paiement Lorsque le vendeur n’est pas payé, il dispose de trois prérogatives :

135 1/ Le droit de rétention Ce droit consiste, pour le vendeur non payé, de retenir la chose vendue, c’est-à-dire de refuser la livraison jusqu’au paiement du prix. Mais ce droit reste subordonné à deux conditions :

136 - que la vente soit au comptant, c’est-à-dire qu’il n’ait pas accordé de délai de paiement, mais même s’il y a délai de paiement, le vendeur reste en droit de retenir la chose si, entre- temps, l’acheteur a été déclaré en redressement ou en liquidation judiciaire ou en état de déconfiture ; - qu’il soit encore en possession de la chose.

137 2/ Le droit de revendication C’est le droit pour le vendeur de revendiquer la reprise de la chose lorsqu’elle a déjà été livrée à l’acheteur. Cette prérogative ne peut cependant être exercée que sous réserve des conditions suivantes :

138 1 - que la chose vendue soit de nature mobilière ; 2 - que la vente soit au comptant ; 3 - que l’action en revendication soit exercée dans les quinze jours de la livraison ;

139 Cependant, il y a lieu de souligner que ces deux dernières mesures ne sont que provisoires puisque la vente demeure valable avec tous ses effets, notamment le transfert de propriété. Il ne s’agit donc que d’une question d’inexécution d’une obligation, ces mesures sont justement destinées à inciter l’acheteur à payer le prix de la vente, c’est pourquoi on peut les qualifier de mesures d’exécution forcée.

140 Si le vendeur ne tient plus à la vente, il dispose d’une autre mesure, la résolution du contrat de vente 

141 3/ La résolution de la vente La résolution est l’anéantissement rétroactif du contrat de vente qui a pour cause l’inexécution totale ou même partielle de l’obligation de payer le prix. En principe, la résolution doit toujours être prononcée par le tribunal ;

142 mais l’article 581 permet aux parties d’insérer une clause résolutoire dans le contrat d’après laquelle la vente serait résolue faute de paiement. Dans ce cas, par le seul fait du non- paiement dans le délai convenu, la vente serait résolue de plein droit, c’est-à-dire sans qu’il soit nécessaire de recourir à la justice.

143 Qu’elle soit de plein droit ou judiciaire, la résolution donne lieu à l’anéantissement rétroactif de la vente, ce qui a pour effet la restitution par l’acheteur de la chose vendue, et si le vendeur a reçu des acomptes sur le prix, il doit les restituer à l’acheteur.

144 B - L’OBLIGATION DE PRENDRE LIVRAISON DE LA CHOSE L’obligation de délivrance du vendeur se limite à mettre la chose vendue à la disposition de l’acheteur ; corrélativement ce dernier a pour obligation d’en prendre livraison dans le lieu et à la date fixés par le contrat (art. 580 DOC) et à ses frais. C’est la fameuse obligation de retirement.

145

146 CHAPITRE 3-LES EFFETS DE COMMERCE Il s’agit de la lettre de change, du billet à ordre et du chèque.

147 Section 1 – LA LETTRE DE CHANGE 1 - Définition La lettre de change (ou traite) est un écrit par lequel une personne (tireur) donne l’ordre à l’un de ses débiteurs (tiré) de payer une certaine somme à une date donnée à une troisième personne (bénéficiaire) ou à son ordre (c’est-à-dire à une personne qu’elle désignera ultérieurement).

148 Exemple Fournisseur (Grossiste) LAKHDR Fournisseur (Grossiste) LAKHDR Acheteur (Détaillant- Débiteur) LAZRK M/se= dh Échéance :15/3/10

149 Exemple Le tireur LAKHDR Le tiré LAZRK M/se= dh Échéance :15/3/10 Bénéficiaire LAHMR

150 2 – Fonctions : A l’origine, la lettre de change était un moyen de change, c’est-à-dire un instrument de transport d’argent dans le commerce international.

151 Elle devient ensuite un instrument de paiement par lequel les débiteurs payaient leurs créanciers. Mais elle n’est pas une monnaie car elle n’est libératoire que si elle est effectivement payée.

152 Actuellement, la lettre de change est devenue un instrument de crédit car le tireur peut l’escompter, c’est-à- dire la céder à un banquier sous déduction d’une commission et des intérêts.

153 Contrairement au chèque et au billet à ordre, la lettre de change est un acte de commerce par la forme, c’est-à-dire qu’elle est commerciale quelles que soient les personnes qui l’utilisent (commerçants ou non) et quel que soit l’objet de la créance pour laquelle elle a été émise (civile ou commerciale).

154 § 1 – L’EMISSION DE LA LETTRE DE CHANGE a – La capacité Tout signataire de la lettre de change doit avoir la capacité de faire le commerce car, en vertu de l’article 9 du code de commerce, la lettre de change est toujours un acte de commerce.

155 L’article 164 du code de commerce prévoit que «la lettre de change souscrite par un mineur non commerçant est nulle à son égard, sauf les droits des parties conformément au droit commun», c’est-à-dire le droit de le poursuivre civilement.

156 Mais la signature du mineur sur une lettre de change ne porte pas atteinte à la validité des autres signatures en raison du principe de l’indépendance des signatures.

157 b – Les mentions obligatoires La lettre de change n’est valable que si elle contient un certain nombre de mentions obligatoires : - La dénomination «lettre de change» insérée dans le texte, - Le mandat pur et simple de payer une somme d’argent : « Payez », - L’indication de la date et du lieu où la lettre est créée, - La signature du tireur, - Le montant à payer, - L'échéance, - Le nom du tiré, - Le lieu de paiement, - et le nom du bénéficiaire.

158

159 A défaut de contenir les mentions obligatoires, le titre est nul.  Le porteur de bonne foi perd toutes ses garanties cambiaires de paiement.

160 Signalons enfin que la domiciliation n’est qu’une mention facultative qui rend la traite payable au domicile d’un tiers et qui permet de faire effectuer le paiement par la banque. Mais elle est devenue obligatoire dans la pratique.

161 § 2 – L’ACCEPTATION A – FORMES ET MODALITES L’acceptation est l’engagement du tiré donné sur la lettre par signature de payer son montant à l’échéance à la personne qui en sera le porteur légitime. L’acceptation est exprimée par le mot « acceptée » et la signature du tiré au recto.

162 En principe, la présentation de la lettre de change à l’acceptation n’est pas obligatoire ; cependant, une lettre sans acceptation est difficilement négociable car le tiré pourrait refuser de payer.

163 Le plus souvent, elle est présentée à l’acceptation par le tireur lui-même pour pouvoir la négocier facilement puisque, à l’égard du porteur, elle constitue une garantie d’être payé à l’échéance.

164 B – CONSEQUENCES DE L’ACCEPTATION a – Provision et valeur fournie 1 – La provision La créance du tireur sur le tiré s’appelle la provision. La provision est une créance en somme d’argent ou en marchandises que le tireur détient sur le tiré. Celui-ci est débiteur de la provision dès son acceptation (sa signature).

165 L’absence de provision ne frappe pas le titre de nullité, mais le rend inopérant. Dans la pratique, c’est l’existence de la provision qui détermine l’acceptation du tiré.

166 2 – La valeur fournie Si le tireur a émis la traite au profit du bénéficiaire, c’est que ce dernier a une créance chez le premier ; autrement dit, le tireur est débiteur du bénéficiaire, celui-ci a du lui fournir une valeur en échange de laquelle le tireur lui a remis la traite. Cette créance s’appelle «la valeur fournie».

167 b – Inopposabilité des exceptions du tiré au porteur Le tiré accepteur ne peut pas opposer au porteur les exceptions que lui-même aurait pu opposer au tireur ou aux porteurs précédents.

168 Exemples : - l’exception de compensation à l’égard du tireur ou d’un porteur antérieur, - l’exception basée sur l’absence de cause (inexécution de l’obligation du tireur), etc. Dans tous les cas, le porteur ne peut se prévaloir de l’inopposabilité des exceptions que si le tiré a accepté la traite.

169 c – Les exceptions opposables au porteur Cette règle de l’inopposabilité des exceptions n’est cependant pas absolue ; autrement dit, il existe bien des exceptions que le tiré peut opposer au porteur. Tels sont les cas lorsque : - le tiré a une exception personnelle contre le porteur (compensation par exemple) ;

170 - le tiré prouve que le porteur « a agi sciemment » à son détriment ; par exemple, sachant que le tiré lui opposerait une exception de compensation, le tireur, en connivence avec un tiers, endosse la traite au profit de ce dernier, ce nouveau porteur serait de mauvaise foi, car il aurait agi sciemment au détriment du tiré ;

171 - le tiré découvre des exceptions résultant du droit cambiaire (défaut d’une mention obligatoire, une incapacité, etc.).

172 d – Les effets de complaisance et de cavalerie Cette règle suivant laquelle la provision n’est indispensable qu’à l’échéance a donné naissance à des pratiques contraires au but recherché par le législateur.

173 les tirages en l’air Une première pratique consiste en ce qu’on appelle «les tirages en l’air» : c’est le fait de tirer des lettres de changes sur des personnes imaginaires, c’est une pratique susceptible de sanctions pénales.

174 La traite de complaisance La pratique de la traite de complaisance se résume de la manière suivante : un commerçant qui a un besoin urgent de liquidités tire une lettre de change et la présente à un ami commerçant, le tiré qui, bien qu’il n’ait aucune dette à son égard, accepte da la signer « par complaisance ». Aussitôt, le tireur la fait escompter par son banquier et bénéficie ainsi d’un crédit à court terme.

175 Les bons effets de complaisance A l’échéance, aucun problème ne se poserait si le tireur verse au tiré les fonds nécessaires, ou si le tiré solvable paie la traite en consentant ainsi un crédit au tireur. Dans ces cas la traite de complaisance est tout à fait licite, c’est ce qu’on peut appeler les «bons effets de complaisance».

176 Les effets de cavalerie Mais la situation risque de se compliquer si, à l’échéance, le tireur ne dispose pas de fonds à verser au tiré. Dans ce cas, il tire une autre lettre qu’il fait accepter par le même tiré ou par un autre commerçant et la fait escompter pour obtenir les fonds à fournir au premier tiré et ainsi de suite... Par ce chevauchement, ces effets de complaisance deviennent ce qu’on appelle « des effets de cavalerie ».

177 Les tirages croisés Le plus souvent, durant les périodes de difficultés économiques, ces tirages se font de manière réciproque, c’est-à-dire que les commerçants tirent indéfiniment les uns sur les autres ; on est alors en présence de ce qu’on appelle « les tirages croisés ».

178 § 3 – LES GARANTIES DE PAIEMENT DE LA LETTRE DE CHANGE Pour une efficacité nécessaire au paiement du titre, le législateur prévoit, en plus de l'inopposabilité des exceptions, des mesures de garantie qui font tout l’intérêt de la lettre de change ; il s’agit du principe du transfert de la propriété de la provision, de la solidarité et de l’aval.

179 A – LE TRANSFERT DE LA PROPIETE DE LA PROVISION «La propriété de la provision est transmise de droit aux porteurs successifs de la lettre de change» dit l’article 166 alinéa 4.

180 C’est le fameux principe de «la propriété de la provision» qui constitue une garantie solide de paiement. Il résulte en effet de ce principe qu’une fois la lettre émise, le tiré (qui en a connaissance par l’acceptation) ne peut plus valablement payer le tireur (son créancier) ; sinon, il sera tenu à l’échéance de payer, une seconde fois, le porteur.

181 En outre, en vertu de ce principe par exemple le décès ou l’incapacité du tireur après l’émission sont sans influence sur le droit du porteur sur la propriété de la provision.

182 B – LA SOLIDARITE C’est un principe général du droit commercial qui s’applique à la garantie de paiement de la lettre de change. Tous ceux qui ont tiré, accepté, endossé ou avalisé une lettre de change, c’est-à-dire tous les signataires, sont solidairement tenus de son paiement envers le dernier porteur qui, suivant ce principe légal, peut réclamer à l’un ou plusieurs d’entre eux son montant total.

183 Le signataire poursuivi ne peut opposer au porteur les exceptions fondées sur ses rapports avec le tireur ou avec les porteurs antérieurs. Ce même droit (la solidarité) appartiendra à celui qui a remboursé la lettre de change.

184 C – L’AVAL Le donneur d’aval (avaliseur ou avaliste) est celui qui se porte caution de la créance. Il garantit personnellement le paiement de tout ou partie de la lettre de change. L’aval est donné sur la lettre avec la mention «bon pour aval» et la signature.

185 L’avaliseur est la caution solidaire du signataire en faveur duquel il s’est engagé (l’avalisé). Il doit préciser pour quel signataire il s’engage, à défaut il est réputé donné au tireur.

186 S’il a payé pour l’avalisé défaillant, il a un droit de recours non seulement contre lui, mais contre tout autre signataire de la lettre en vertu du principe cambiaire de la solidarité.

187 § 4 – LA CIRCULATION DE LA LETTRE DE CHANGE En tant que titre à ordre, la lettre de change est un effet destiné à circuler en permettant la circulation de capitaux sans risque. Cette circulation s’opère par la technique de l’endossement, c’est-à-dire par une mention écrite portée au dos du titre et la signature. Il existe trois sortes d'endossements :

188 A – L’ENDOSSEMENT TRANSLATIF DE PRORIETE Cet endossement a pour effet de transférer la propriété de la lettre de change de l’endosseur à l’endossataire (créancier de l’endosseur). Il se fait par simple signature au dos. L’endossement peut être :

189 - nominatif : il porte la mention « payez à l’ordre de X », le nom du bénéficiaire est alors précisé ;

190 - ou en blanc : il résulte de la simple signature au dos du titre, sans indication du bénéficiaire et permet le transfert par tradition manuelle, c’est-à-dire par simple remise matérielle du titre;

191 - ou au porteur : il vaut comme un endossement en blanc. Rappelons que s’il est possible d’endosser une lettre de change au porteur, il est interdit de l’émettre au porteur.

192 Cependant, il convient de préciser que le tireur a la possibilité d’exprimer sa volonté de ne pas transmettre la lettre ; il lui suffit d’insérer dans la traite les mots : - « non à ordre » - ou« non endossable ».

193 B – L’ENDOSSEMENT PAR PROCURATION Il résulte de l’endossement accompagné de la mention : «valeur en recouvrement» ou «pour encaissement» ou «par procuration». Il donne mandat à l’endossataire, qui est le plus souvent un banquier, de recouvrer le montant de l’effet. Il laisse subsister les exceptions opposables à l’endosseur.

194 C – L’ENDOSSEMENT PIGNORATIF On le reconnaît à la mention «valeur en garantie» ou «en gage» suivie de la signature. Il permet de donner la lettre au porteur, à titre de gage, c’est-à- dire en garantie de la créance.

195 Selon l’article 172, l’endossataire peut exercer tous les droits dérivant de la lettre de change, ce qui veut dire que si son débiteur (l’endosseur) ne lui règle pas la dette à son terme, il peut présenter la lettre au tiré à l’échéance pour se faire payer de sa créance. Le tiré ne peut lui opposer les exceptions de l’endosseur.

196 § 5 – LE PAIEMENT DE LA LETTRE DE CHANGE La présentation au paiement doit être effectuée au jour de l’échéance ou l’un des 5 jours ouvrables qui suivent, au lieu désigné (domicile du tiré ou domiciliation).

197 La mention de domiciliation, devenue obligatoire en pratique, permet de fixer le lieu de paiement à un endroit convenu, autre que celui du tiré. Dans la pratique, il s'agit du domicile de la banque, celle-ci n’acceptant la remise pour encaissement ou pour escompte que lorsque le titre est domicilié.

198 § 6 – LES OBSTACLES AU PAIEMENT DE LA LC A – L’OPPOSITION AU PAIEMENT La loi interdit l’opposition au paiement de la lettre de change, sauf dans trois cas : perte ou vol de la traite et la situation de règlement judiciaire du porteur. Il appartient au porteur ayant perdu le titre de faire opposition auprès du tiré afin d’empêcher le paiement du titre à tout porteur illégitime : celui qui aura trouvé le titre.

199 En cas de perte ou d vol, le paiement à qui de droit ne pourra alors se faire que sur autorisation du président du tribunal : - après avoir fait opposition aux mains du tiré, - donné caution, - et justifié de sa propriété de la lettre de change.

200 Dans le deuxième cas, le syndic du porteur en règlement judiciaire pourra faire opposition au tiré et se faire payer à lui-même pour intégrer la créance dans l’actif de la procédure collective.

201 B – LE REFUS DE PAIEMENT En cas de refus de paiement du tiré, le porteur doit faire dresser un protêt «faute de paiement». C’est un acte authentique dressé par un agent du greffe du tribunal qui constate officiellement le refus de paiement et les motifs du refus. Cependant, si la lettre porte la mention «retour sans frais» ou «sans protêt», le porteur est dispensé de la procédure du protêt.

202 § 7 – LES RECOURS Il convient de distinguer le porteur diligent du porteur négligent : Le premier est celui qui présente la lettre de change dans les délais légaux et fait dresser à temps un protêt en cas de non- paiement ; le second est celui qui n’a pas observé ces prescriptions.

203 A – LES RECOURS DU PORTEUR DILIGENT À l’échéance, le porteur diligent, qui a présenté la traite et fait dresser protêt, peut obtenir remboursement du montant de la lettre, des intérêts, des frais de protêt etc. en actionnant les signataires ou l’un d’eux devant le tribunal. Le même droit de recours appartient à tout signataire qui a remboursé le porteur.

204 B – LES DECHEANCES DU PORTEUR NEGLIGENT Le porteur négligent perd tous les recours cambiaires contre tous les signataires de la traite, sauf : - contre le tireur qui n’a pas fourni provision : la déchéance à son égard n’aura lieu que s’il justifie avoir constitué provision ;

205 - contre le tiré accepteur car, ayant reçu provision, il ne peut se dérober de son engagement sous prétexte de la négligence du porteur ;

206 - enfin, contre l’avaliste qui a donné aval pour le compte du tiré car, sans cette précision, il est censé l’avoir donné pour le compte du tireur.

207 C – LES PRESCRIPTIONS DES RECOURS Ce sont des délais très brefs fixés par le législateur en dehors desquels aucune action cambiaire ne peut plus être exercée ; on dit qu’elle est prescrite.

208 En matière de lettre de change : - l’action cambiaire contre le tiré accepteur se prescrit par 3 ans à compter de l’échéance, - celle du porteur contre les endosseurs et contre le tireur par 1 an à dater du protêt, - enfin les actions des endosseurs entre eux et contre le tireur se prescrivent par 6 mois à dater du jour du paiement de la lettre.

209 Section 2 – LE BILLET A ORDRE § 1 – SPECIFICITES A – D ÉFINITION Le billet à ordre est un titre par lequel une personne, le souscripteur, s’engage à payer à une certaine date une somme déterminée à une autre personne, le bénéficiaire, ou à son ordre.

210 À la différence de la lettre de change, le billet à ordre met en rapport seulement deux personnes : le souscripteur et le bénéficiaire. Le souscripteur est en même temps tireur et tiré dans la mesure où il se donne l’ordre à lui- même de payer le bénéficiaire à l’échéance. La spécificité du billet à ordre découle des conséquences qui résultent de cette différence fondamentale.

211 Le billet à ordre est également un moyen de paiement et de crédit dont le régime s’apparente à celui de la lettre de change, mais il est beaucoup moins utilisé dans le commerce.

212 B – N ATURE DU BILLET À ORDRE L’article 9 du code de commerce dispose dans que : « Indépendamment des dispositions de l’articles 6, sont réputés actes de commerce : - la lettre de change ; - le billet à ordre signé même par un non- commerçant, lorsqu’il résulte d’une transaction commerciale ».

213 De la sorte, le législateur laisse entendre que le billet à ordre est un acte de commerce par la forme. Ceci aurait été vrai si la phrase avait pris fin au niveau de «même s’il est signé par un non commerçant», mais le même article d’ajouter «lorsqu’il résulte d’une transaction commerciale». Par conséquent, le B.O ne sera commercial que si la dette à l’occasion de laquelle il est souscrit est commerciale ; par a contrario, le B.O sera civil si l’opération est civile.

214 Par l’insertion de cette condition, toute la théorie de la commercialité du B.O par la forme a été détruite. Sa nature commerciale ou civile continuera de dépendre de la nature de l’opération en vertu de laquelle il est souscrit ; donc, le droit applicable au B.O restera, comme par le passé, déterminé en fonction de sa nature civile ou commerciale.

215 C – R ÉGIME CAMBIAIRE La plupart des règles de la lettre de change sont applicables au billet à ordre, notamment en ce qui concerne l’endossement, le paiement, le recours faute de paiement, le protêt, les prescriptions, etc.

216 C’est pourquoi le billet à ordre, régi par les articles 232 à 238 du nouveau code de commerce (7 articles), ne comporte que peu de dispositions qui lui sont propres. Ce sont finalement 4 articles qui lui sont consacrés, car le code, par ses articles 234 à 236 (donc 3 articles), ne fait que renvoyer aux règles communes relatives à la lettre de change.

217 § 2 – CONDITIONS DE VALIDITE A – LES CONDITIONS DE FORME Elles sont pratiquement les mêmes que celles de la lettre de change, sauf pour quelques originalités qu’il convient de signaler. Comme pour la lettre de change, pour être valable le billet à ordre doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires :

218 les date et lieu de souscription, la clause à ordre, le lieu de paiement, le nom du bénéficiaire, la signature du souscripteur, etc. Le billet à ordre se distingue cependant par :

219 a – La dénomination «billet à ordre» Alors que la lettre de change doit comporter la dénomination «lettre de change», qui implique automatiquement la clause à ordre, le billet à ordre doit contenir au choix : soit la dénomination «billet à ordre», soit tout simplement «la clause à ordre» insérée dan le texte du titre (je paierai à l’ordre de M. X.)

220 b – La promesse pure et simple de payer Comme dans le billet à ordre il n’y a pas un mandat de payer donné à un tiers (le tiré), cette promesse de payer (je paierai...) remplace le mandat de la lettre de change.

221 B – LES CONDITIONS DE FOND C’est à ce niveau que nous rencontrons le plus de différences par rapport à la lettre de change dues à la nature du billet à ordre et à l’absence du tiré.

222 a – La capacité La capacité de faire des actes de commerce n’est requise que lorsque l’acte est commercial. Dans le cas contraire, si le mineur contracte une affaire civile (et c’est là que le billet à ordre n’est pas commercial par sa forme), le billet sera civil et le mineur devra seulement être émancipé, sans avoir à être autorisé à faire le commerce. (Sa signature sur le billet à ordre ne sera pas nulle puisqu’il s’agit d’un acte civil qui nécessite seulement l’émancipation du mineur).

223 b – Absence de la notion de provision En matière de billet à ordre, il ne peut être question de provision qui est normalement une créance du tireur sur le tiré ; alors que dans le billet à ordre le souscripteur cumule ces deux qualités.

224 c – Absence de la notion d’acceptation L’acceptation n’a pas de raison d’être en matière de billet à ordre puisque le souscripteur, par sa signature à l’émission, s’engage juridiquement à payer à l’échéance entre les mains du bénéficiaire ou à son ordre ; c’est pourquoi l’article 237 précise que «le souscripteur d’un billet à ordre s’engage de la même manière que l’accepteur d’une lettre de change».

225 Section 3 – LE CHÈQUE Nous envisagerons : d’abord, les aspects techniques, ensuite, les systèmes de protection du chèque.

226 § 1 – LES ASPECTS TECHNIQUES A – NATURE ET FONCTION DU CHÈQUE Le chèque est un effet par lequel le tireur dispose de ses fonds déposés chez le tiré (qui est obligatoirement une banque), en effectuant des retraits à vue, soit à l’ordre de lui- même, soit à l’ordre du bénéficiaire.

227 Deux remarques : Le chèque est obligatoirement tiré sur un banquier, il est payable à vue (dès sa présentation) et à ce titre il ne peut comporter une mention d’échéance de paiement.

228 Néanmoins, le chèque n’est pas une monnaie ; sa remise n’est pas libératoire tant qu’il n’est pas encaissé et n’opère pas novation de la créance.

229 Par ailleurs, contrairement à la lettre de change, il n’est pas commercial par la forme ; il est commercial ou civil suivant la nature de l’opération en exécution de laquelle il a été émis.

230 B – LES CONDITIONS FORMELLES a – Les mentions obligatoires Les mentions obligatoires que doit comporter le chèque sont : - la dénomination de «chèque» ; - l’ordre de paiement pur et simple (payez) ; - la somme à payer en chiffres et en lettres ; - le nom du tiré (la banque) ; - le lieu du paiement (adresse de l’agence bancaire) ; - le lieu et la date de création ; - le nom et la signature du tireur.

231 Spécimen de chèque

232 b – Les mentions facultatives Ce sont les mentions que les parties demeurent libres de porter sur le chèque : - Le nom du bénéficiaire : Contrairement à la lettre de change, il n’est pas obligatoire de mentionner le nom du bénéficiaire sur le chèque, car le chèque peut être émis au porteur ou en blanc, sans aucune indication, il est alors considéré émis au porteur ; il peut aussi être stipulé payable à personne dénommée ou à son ordre (chèque nominatif), dans ce cas le bénéficiaire ne peut le transmettre que par endossement ;

233 Chèque nominatif

234 Chèque au porteur

235 Chèque en blanc

236 - La clause non endossable ou non à ordre : Cette clause interdit l'endossement translatif de propriété du chèque, par conséquent, elle n'empêche pas l'endossement par procuration.

237 Elle ne peut toutefois être utile que lorsque le chèque est nominatif ; puisque le chèque au porteur ou à blanc est transmissible par simple tradition. Cette clause peut être utilisée dans deux objectifs : Comme sécurité (en cas de perte ou de vol), Et comme preuve du paiement des dettes (au moyen du relevé bancaire)

238 Chèque nominatif non endossable

239 Chèque en blanc non endossable!

240 - Le barrement : Il consiste à tracer sur le recto du chèque deux barres parallèles, il ne sera alors payé qu’à un banquier ou à un client du banquier. Ainsi, le porteur d’un tel chèque ne pourra se faire payer qu’en l’endossant par procuration à son banquier qui approvisionnera son compte du montant du chèque encaissé par ledit banquier.

241 Chèque barrée

242 Comme il ne peut être payé qu’à une banque, le chèque barré a été conçu pour éviter les risques de perte ou de vol des chèques ; mais l’effet de cette technique reste limité puisqu’il est possible d’endosser le chèque barré au profit d’un bénéficiaire de bonne foi.

243 Chèque barré NE

244 - La certification : (le chèque certifié) Elle remplace l’acceptation en matière de lettre de change. Comme le chèque est payable à vue, il n’a pas besoin d’être accepté ; l’article 242 interdit expressément l’acceptation du chèque.

245 La certification est faite par la banque tirée qui porte au recto du chèque la mention « certifié » et sa signature. Elle doit alors bloquer la provision correspondant au montant du chèque au profit du porteur, mais seulement jusqu’au terme du délai de présentation qui est de 20 jours.

246 Chèque certifié CERTIFIE RB

247 C – LA PROVISION DU CHÈQUE a - Le contenu de la provision La provision est une somme d’argent mise à la disposition du tireur chez le tiré au moment de la création du chèque. La provision du chèque peut être constituée par : √ le dépôt de fonds chez la banque (c’est- à-dire par le versement de sommes d’argent),

248 √ la remise d’effets de commerce pour escompte ou pour encaissement (mais la provision dans ce cas ne sera constituée qu'après inscription de leur montant sur le compte du client), √ elle peut aussi résulter d’une ouverture de crédit (à distinguer avec les facilités de caisse).

249 b - Le moment de l’existence de la provision Contrairement à la lettre de change dont la provision n’est exigible qu’à l’échéance, le chèque doit avoir provision dès le moment de la présentation du chèque au paiement (art. 316).

250 E – LA CIRCULATION DU CHÈQUE Rappelons que le chèque au porteur ou à blanc se transmet par tradition. S’il est nominatif, il est transmissible par endossement : - soit par endossement translatif de propriété ; - soit par endossement à titre de procuration (au profit des banques en pratique). Mais l’endossement du chèque ne peut jamais être fait en garantie (à titre pignoratif).

251 § 2 – LES SYSTEMES DE PROTECTION DU CHEQUE En tant qu’effet de commerce, le chèque bénéficie naturellement de la protection du système cambiaire, mais il se distingue en outre par une protection traditionnelle et spéciale d’un système pénal auquel s’est greffé récemment un autre système, mais bancaire cette fois.

252 A – LE SYSTEME CAMBIAIRE a – La présentation au paiement Elle peut se faire dès le jour de l’émission puisque le chèque est payable à vue. Le porteur dispose néanmoins d’un certain délai pendant lequel il doit présenter le chèque au paiement sous peine de perdre son droit au recours cambiaire. Les délais sont actuellement de 20 jours de l’émission pour les chèques émis au Maroc, et de 60 jours pour les chèques émis à l’étranger.

253 Après l’expiration du délai de présentation, s’il a provision, le tiré est tenu quand même de payer (article 271) sous peine d’une amende de 5000 à dhs (article 319). Or en pratique, le délai de validité du chèque est désormais fixé à 1 an et 20 jrs sans savoir sur quelle base juridique.

254 Si la provision est insuffisante, le tiré a désormais l’obligation de proposer au porteur le paiement jusqu’à concurrence de la provision disponible ; dans ce cas, ce dernier ne peut pas refuser ce paiement et doit délivrer une quittance au tiré et mention de ce paiement partiel doit être faite sur le chèque (art. 273).

255 Il faut dire qu’actuellement dans la pratique, les banques refusent tout paiement, même s’il ne s’agit que d’une insuffisance dérisoire. Et comme cette obligation, à la différence de la précédente, est dépourvue de sanction, elle n’a pas beaucoup de chance d’être appliquée.

256 b – Le protêt A défaut de paiement, le porteur doit faire dresser protêt, comme en matière de lettre de change, pour pouvoir exercer son recours cambiaire. Le protêt doit être fait avant l’expiration du délai de présentation ; et si celle-ci a lieu le dernier jour du délai, il peut être établi le premier jour ouvrable suivant.

257 c – Les délais de prescription L’article 295 a prévu trois délais de prescription en fonction des parties en présence : - Pour les actions du porteur contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés la prescription est de 6 mois à partir de l’expiration du délai de présentation. - Pour les actions des divers obligés les uns contre les autres la prescription est de 6 mois à partir du jour où l’obligé a remboursé ou du jour où il a lui- même été actionné en justice. - Enfin, pour l’action du porteur contre le tiré le délai de prescription est d’1 un à partir de l’expiration du délai de présentation.

258 d – Les recours cambiaires Lorsque le porteur aura accompli ses obligations de vigilance, il peut alors exercer ses recours cambiaires contre toutes les personnes obligées en vertu du chèque. Celles-ci sont en effet tenues solidairement envers le porteur. Ce dernier peut agir contre ces signataires individuellement ou collectivement et sans avoir à respecter l’ordre dans lequel ils se sont obligés.

259 Cependant, en cas de déchéance, le porteur négligent ne perd pas tous ses droits, il conserve : - une action de droit commun contre les différents obligés ; - une action cambiaire contre le tiré qui a provision ; - une action cambiaire contre le tireur qui n’a pas fait provision.

260 Or, celui-ci reste passible du pénal. Il convient cependant de signaler que ces règles ne s’appliquent que pour l’exercice de l’action cambiaire car, pour l’exercice de l’action pénale : - le porteur n’a pas besoin de faire dresser protêt ; - et l’action publique ne s’éteint pas par les délais de prescription de l’action cambiaire. Étant donné que nous sommes dans le domaine délictuel, l’infraction ne s’éteindra que par la prescription correctionnelle de 5 ans.

261 B – LE SYSTEME BANCAIRE a – Les obligations des banques 1 – Lors de l’ouverture des comptes Nos textes actuels obligent désormais les banques, préalablement à l’ouverture des comptes, de vérifier l’identité des postulants (personnes physiques ou morales) par le moyen de documents officiels.

262 L’établissement bancaire doit ensuite, et préalablement à la délivrance du premier chéquier, consulter Bank Al-Maghrib (B.M.) sur les antécédents bancaires du postulant (les incidents de paiement et leurs suites).

263 2 – Lors des incidents de paiement En cas d’incident de paiement, c’est-à-dire de refus de paiement d’un chèque pour défaut ou insuffisance de provision, la banque tirée doit adresser une lettre d’injonction au tireur par laquelle, elle l’invite :

264 - à lui restituer, ainsi qu’à toutes les banques dont il est le client, les formules de chèques en sa possession et en celle de ses mandataires ; - et de ne plus émettre pendant 10 ans des chèques autres que les chèques de retrait et les chèques certifiés.

265 Le tiré qui a refusé le paiement doit alors déclarer l’incident à B.M. (SCIP) L’article 309 al. 1 oblige les banques, lorsqu’elles refusent de payer un chèque, de délivrer au porteur un certificat de refus de paiement.

266 b – La réparation de l’incident La loi permet au titulaire du compte qui reçoit l’injonction de retrouver la faculté d’émission des chèques à condition de régulariser l’incident et de payer une amende forfaitaire.

267 1 – La régularisation Pour recouvrer sa faculté d’émission, le tireur a le choix entre deux procédés de régularisation : - soit la régularisation directe : c’est-à-dire le règlement du montant du chèque impayé entre les mains du porteur, il doit alors présenter le chèque acquitté au tiré ; - soit la régularisation indirecte : en constituant une provision suffisante et disponible pour le règlement du chèque par les soins du tiré.

268 2 – L’amende forfaitaire Après la régularisation, le tireur doit s’acquitter d’une amende forfaitaire dont le taux dépend du nombre de répétition des incidents de paiement : (art. 314) - à la 1 ère injonction, le taux de l’amende est de 5 % du montant du chèque impayé. - à la 2 nde injonction, ce taux est de 10 %. - et, à partir de la 3 ème injonction, il est de 20%.

269 Mais, la régularisation n’empêchera pas le tireur d’être poursuivi pénalement. Néanmoins, pour assurer le respect de ce système bancaire, le législateur a assujetti les banques à un véritable système de responsabilité.

270 c – La responsabilité pénale des banques Les violations des obligations bancaires sont érigées en infractions passibles d’une amende de 5000 à dhs, notamment : - le défaut de déclaration à B.M. des incidents de paiement et des émissions au mépris de l’interdiction ; - le refus de délivrer le certificat de refus de paiement ;

271 - la délivrance de formules de chèques à un interdit bancaire ou judiciaire ou à son mandataire ; - le défaut d’adresser une injonction en cas d’incident de paiement invitant son auteur à restituer les formules de chèques et de ne plus émettre de chèques pendant 10 ans.

272 Il appartient alors à B.M. de centraliser les renseignements concernant ces infractions commises par les banques et de les communiquer au procureur du Roi.

273 d – Le rôle de Bank Al-Maghrib Elle exerce son rôle par une sorte de « casier bancaire » (à l’instar du casier judiciaire) détenu par le Service Central des Incidents de Paiement (le S.C.I.P.). Car, en vertu de l’article 322, les banques sont tenues de déclarer à B.M. tous les incidents de paiement survenus dans leurs agences. Ainsi, le S.C.I.P. centralise tous les antécédents des clients ayant fait l’objet d’une déclaration et se charge de les communiquer aux banques.

274 C – LE SYSTEME PENAL a – Les infractions en matière de chèque 1 – L’omission de constituer ou de maintenir la provision Il s’agit de la fameuse émission de chèque sans provision du dahir de 1939 qui est l’infraction la plus courante en matière de chèque. Par sa nouvelle formule, le législateur de 1996 a complètement modifié la physionomie de cette infraction.

275 Alors que les articles 70 dahir de 1939 et 543 du code pénal sanctionnaient celui qui, de mauvaise foi, a émis un chèque sans provision préalable et disponible ou avec une provision inférieure au montant du chèque, l’article 316-1° du nouveau code incrimine le tireur qui a omis de constituer ou de maintenir la provision du chèque en vue de son paiement à présentation.

276 2 – L’opposition irrégulière L’opposition est l’acte par lequel le tireur fait défense au tiré de payer un chèque qu’il a émis. L’article 271 ne permet de faire opposition que dans des cas limités, à savoir : la perte et le vol du chèque, l’utilisation frauduleuse et la falsification du chèque, et le redressement ou la liquidation judiciaire du porteur.

277 Par conséquent, celui qui fait opposition en dehors des cas prévus par le législateur encourt les mêmes peines de l’émission sans provision. C'est notamment le cas où le tireur a été victime d'une escroquerie ou de l'inexécution d'un contrat suite à un paiement par chèque.

278 3- L’acceptation des chèques de garantie L’article ° ne sanctionne «toute personne qui, en connaissance de cause accepte de recevoir un chèque à la condition qu’il ne soit pas encaissé immédiatement et qu’il soit conservé à titre de garantie».

279 On notera enfin que pour faire respecter les interdictions bancaire et judiciaire par les titulaires de comptes interdits, le code de 1996 a incriminé l’émission de chèque au mépris d’une interdiction d’un emprisonnement d’un mois à 2 ans et d’une amende de à dhs malgré l’existence de la provision. Et si la provision fait défaut, ces peines sont portées au double.

280 b – Les sanctions pénales L’article 316 prévoit des sanctions communes à toutes les infractions en matière de chèque à savoir, l’emprisonnement de 1 à 5 ans et une amende de à dhs sans qu’elle puisse être inférieure à 25% du montant du chèque ou de l’insuffisance de la provision.

281

282 Deuxième partie DROIT DES SOCIETES

283 P L A N D U C O U R S Chapitre 1 – Le contrat de société. Chapitre 2 – Les sociétés de personnes. Chapitre 3 – La SARL. Chapitre 4 – La SA.

284 I - IMPORTANCE DU DROIT DES SOCIÉTÉS Les entreprises individuelles (commerçants, personnes physiques) jouent un rôle considérable dans notre vie économique, mais leur pouvoir économique reste très limité en comparaison avec celui des sociétés.

285 I - IMPORTANCE DU DROIT DES SOCIÉTÉS Les sociétés puisent leur force de la réunion des associés et de leurs capitaux, avec des projets économiques plus ambitieux et des bénéfices souvent plus avantageux.

286 I - IMPORTANCE DU DROIT DES SOCIÉTÉS Les sociétés commerciales sont non seulement plus puissantes dans le commerce et l'industrie, mais des secteurs d'activités des plus importants ne peuvent être exploités que par des sociétés anonymes, tels que la banque et les assurances du secteur commercial.

287 I - IMPORTANCE DU DROIT DES SOCIÉTÉS De plus, les sociétés, et surtout les SA, peuvent réunir d'énormes capitaux, notamment, en attirant l'épargne des ménages par l'émission des valeurs mobilières sous forme d'actions et d'obligations.

288 II – LÉGISLATION Notre législation des sociétés a connu une importante refonte afin d’adapter nos textes aux exigences conjoncturelles que connaît le monde du commerce que ce soit au niveau national ou international.

289 II – LÉGISLATION En effet, nos textes qui réglementaient les sociétés dataient tous du protectorat, à savoir : Le D.O.C. : Les articles 982 à 1063 prévoient des dispositions communes aux sociétés civiles et commerciales. Ces dispositions. sont toujours applicables.

290 Le code de commerce de 1913, art. 29 à 54, réglementait particulièrement les sociétés de personnes et les sociétés en participation. Il n’avait accordé à la société anonyme, que 2 articles (50 et 51) et n’avait jamais traité de la SARL.

291 II – LÉGISLATION C’est le dahir du 11 août 1922 qui avait rendu applicable au Maroc les dispositions de la loi française de 1867 relative aux sociétés de capitaux. Enfin, c’est le dahir du 1 er septembre 1926 qui avait rendu applicable au Maroc la loi française de 1925 relative à la SARL.

292 II – LÉGISLATION Désormais, notre législation des sociétés commerciales est contenue dans 2 lois : la loi n° 17/95 relative aux SA, promulguée par dahir du 30 août 1996 ; cette loi a été modifiée par la loi en mai et la loi n° 5/96 relative aux autres sociétés, promulguée par dahir du 13 février 1997.

293 CHAPITRE 1 - LE CONTRAT DE SOCIÉTÉ Plan Dans ce chapitre, on traitera : des conditions de formation des sociétés (section 1), des attributs de la personnalité juridique des sociétés (section 2), de la fin des sociétés (section 3), et de la classification des sociétés (section 4).

294 Section 1 – Les conditions de formation des sociétés PLAN § 1 – LES CONDITIONS DE FOND § 2 – LES CONDITIONS DE FORME

295 § 1 – LES CONDITIONS DE FOND En vertu de l’article 982 DOC : «la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la fois, en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter».

296 § 1 – LES CONDITIONS DE FOND Le contrat de société est soumis à 3 conditions de fond : les associés, les apports, et le partage des bénéfices. Il convient d'ajouter une 4 ème condition jurisprudentielle : «l’affectio societatis».

297 A – LES ASSOCIES a - La capacité 1. Les mineurs incapables Pour l'acquisition de titres sociaux, ils doivent être représentés par leur tuteur légal (père ou mère) ou, après autorisation du juge, par leur tuteur testamentaire ou datif.

298 A – LES ASSOCIES a - La capacité A l'âge de 16 ans, le mineur émancipé peut être: actionnaire d'une SA ou d'une commandite par actions, commanditaire dans une commandite simple, ou associé d'une SARL.

299 A – LES ASSOCIES a - La capacité Cependant, dans les sociétés de personnes qui nécessitent la qualité de commerçant, le mineur ne peut être associé dans une société en nom collectif, ou commandité dans une société en commandite simple ou par actions que s'il est émancipé et autorisé à faire le commerce.

300 A – LES ASSOCIES a - La capacité 2. La femme mariée, n'est plus soumise à l'autorisation maritale pour exercer le commerce. Par conséquent, elle peut s'associer même dans les sociétés de personnes en tant qu'associée en nom.

301 A – LES ASSOCIES b – Le nombre d'associés Le principe : art. 982 D.O.C. une société peut être constituée au moins par 2 associés. Les sociétés commerciales : le nombre minimal d’associés varie selon le type de société:  2 pour la SNC  1 commandité au moins et 1 commanditaire au moins pour la SCS  5 pour la SA,  3 commanditaires au moins et au moins 1 commandité pour la SCA,  deux pour la SARL,  et un seul pour la SARL à associé unique.

302 B – LES APPORTS On distingue trois types d’apports. a. Les apports en numéraire b. Les apports en nature c. Les apports en industrie

303 a. Les apports en numéraire Ce sont les espèces (argent) apportées par les associés pour constituer la société. Chaque associé remet aux fondateurs sa quote-part financière lors de la constitution de la société.

304 b. Les apports en nature Ils sont constitués par différents types de biens, autres que le numéraire, susceptibles d’être capitalisés. Ces apports peuvent prendre la forme de meubles (machines, véhicules, etc.), ou d’immeubles (bâtiments, terrains, etc.) ; ils peuvent être corporels (ordinateurs, bureaux, etc.) ou incorporels (brevets, fonds de commerce, etc.).

305 Ces apports doivent faire l’objet d’une évaluation, c'est pourquoi les associés doivent, dans les sociétés autres que les sociétés de personnes, faire appel à des commissaires aux apports chargés de donner, sous leur responsabilité, une valeur à ces apports.

306 c. Les apports en industrie Ils sont constitués par le savoir-faire de certains associés et ne sont possibles que dans les sociétés de personnes et, dans certaines conditions, dans les SARL. N’étant pas saisissables, ils n’entrent pas dans la constitution du capital social (ce sont des apports non capitalisés).

307 En revanche, ils donnent droit à une part des bénéfices et rendent leur titulaire responsable des dettes de la société à concurrence de l’évaluation de la valeur de son apport.

308 C – LE PARTAGE DES BENEFICES La société est constituée dans le but de faire des bénéfices. Ainsi, chaque associé recevra une part des bénéfices au prorata de ses apports. Ces règles s’appliquent également à la contribution des associés aux pertes.

309 § 2 – LES CONDITIONS DE FORME A – LES STATUTS C’est l’acte fondateur de la société ; il consiste dans la rédaction et la signature des statuts. En principe, en vertu de l’article 987 D.O.C., le contrat de société est simplement consensuel, c'est-à-dire que seul le consentement des parties est nécessaire pour constituer une société ; cependant, s'agissant des sociétés commerciales, il est obligatoire que les statuts soient établis par écrit.

310 Les statuts peuvent prendre la forme d’acte sous seing privé ou d’acte authentique. Ils contiennent des indications sur : - l’identité de la société (forme, objet social, siège social, durée, capital social, etc.), - celle des associés apporteurs (nom, domicile, types d’apport, montant, etc.), - ainsi que les règles de fonctionnement qui la régissent (gérance, tenue des assemblées, partage des bénéfices, etc.).

311 B - SOUSCRIPTION DU CAPITAL ET LIBERATION DES APPORTS Une société ne peut être constituée que si tous les titres émis sont souscrits par les associés. Dans les S.A. et SARL la souscription au capital est exigée parce qu'il est possible de fractionner la libération comme nous allons le voir. Par contre, dans les autres sociétés, les apports en numéraire doivent être libérés intégralement dès la constitution.

312 Pour les S.A. la réalisation du capital se fait par des bulletins de souscription qui doivent être établis en double exemplaire, dont l’un est remis au souscripteur contenant un certain nombre de renseignements sur la société.

313 a - La libération des apports en numéraire La libération est l’exécution de la souscription par la réalisation de l’apport promis, soit en numéraire, soit en nature. En effet, les actions en numéraire des S.A. et les parts en numéraire des SARL doivent être libérées lors de la souscription au moins du quart de leur valeur nominale, mais il peut être prévu que la libération doit être intégrale dès la souscription.

314 Sinon, s'agissant de la S.A., la libération des 3/4 restants doit intervenir en une ou même en plusieurs fois suivant la décision du conseil d’administration ou du directoire dans un délai qui ne peut dépasser 3 ans à compter de l’immatriculation de la S.A. au RC. Et pour la SARL, la libération du surplus peut intervenir en une ou plusieurs fois sur décision du gérant dans un délai qui ne peut excéder 5 ans à compter de la date d’immatriculation.

315 b - La libération des apports en nature Les apports en nature doivent être intégralement libérés lors de la constitution de toute sorte de société commerciale. Ces apports doivent être transférés à la société en formation, mais après avoir été vérifiés.

316 - S'agissant des S.A., les fondateurs désignent un ou plusieurs commissaires aux apports. Le commissaire aux apports établit, sous sa responsabilité, un rapport qui décrit chacun des apports et affirme que la valeur des apports correspond à la valeur nominale des actions à émettre.

317 Ce rapport est déposé au siège social et au greffe du tribunal et mis à la disposition des futurs actionnaires 5 jours au moins avant la signature des statuts ; cette signature par les actionnaires vaudra donc approbation de l’évaluation des apports.

318 - S'agissant de la SARL les commissaires aux apports sont obligatoires : quand la valeur d’un des apports dépasse dh et si le total des apports en nature est supérieur à la valeur de la moitié du capital social. - Concernant les sociétés de personnes, l'évaluation des apports ne pose pas de problème vu la responsabilité illimitée des associés.

319 C - LE DEPÔT DES FONDS EN BANQUE Cette formalité n'est prévue que pour les sociétés qui exigent un capital minimum, notamment la S.A. et la SARL.

320 Les fonds provenant des souscriptions en numéraire doivent être obligatoirement déposés par les fondateurs au nom de la société en formation, dans les 8 jours de leur réception, dans un compte bancaire bloqué avec la liste des souscripteurs indiquant les sommes versées par chacun d’eux.

321 Pour les autres formes de sociétés, puisqu'aucun capital n'est requis pour leur constitution, elles ne sont pas tenues de déposer de fonds en banques, mais elles sont obligées de se faire ouvrir un compte bancaire ou postal du moment qu'elles sont commerçantes.

322 D - LA DECLARATION DE SOUSCRIPTION ET DE VERSEMENT Cette formalité ne concerne que les S.A. Lorsque le capital est intégralement souscrit et les versements effectués de manière régulière, les fondateurs doivent établir une déclaration constatant ces opérations soit par acte notarié, soit par acte sous seing privé déposé au greffe du tribunal du lieu du siège social. On constatera que, contrairement au dahir de 1922, la DSV n’est plus obligatoirement notariée.

323 Pour ce faire, les fondateurs doivent présenter, avec leur déclaration : les bulletins de souscription, un certificat de la banque dépositaire (afin de vérifier la déclaration des fondateurs), la liste des souscripteurs et l’état des sommes versées par chacun d’eux, et un exemplaire ou une expédition des statuts.

324 E – LES FORMALITES DE DEPÔT AU TRIBUNAL Les fondateurs de la société doivent déposer au tribunal un certain nombre de pièces notamment : - deux copies ou deux exemplaires des statuts ; - les actes de nomination des premiers dirigeants, - le cas échéant, le rapport du commissaire aux apports etc.

325 F – LA PUBLICITE DE LA CONSTITUTION Après le dépôt des documents au tribunal, les fondateurs doivent faire une demande d’immatriculation au registre du commerce qui permettra à la société d’acquérir la personnalité morale.

326 Ensuite, dans les 30 jours de l'immatriculation de la société au RC, les fondateurs doivent faire publier un extrait des statuts dans un journal d’annonces légales et au bulletin officiel. Cet extrait doit mentionner les renseignements essentiels sur la société (forme, dénomination, siège social, durée, montant du capital, etc.) ; et le numéro de l'immatriculation de la société au registre de commerce.

327 Section 2 – LES ATTRIBUTS DE LA PERSONNALITE JURIDIQUE DES SOCIÉTÉS 1 – LA DENOMINATION SOCIALE Comme toutes les personnes juridiques, les sociétés s’identifient par un nom ; c’est la dénomination sociale. Certaines sociétés ont une raison sociale telles que les sociétés civiles. Il s’agit d’une identification qui comprend tout ou partie des noms des associés suivis de «et compagnie», exemple : société BENCHEKROUN, BENJELLOUN et compagnie.

328 Actuellement les sociétés de personnes ne sont plus obligées d'adopter une raison sociale ; Quant aux autres sociétés commerciales, elles doivent, obligatoirement, avoir une dénomination sociale qui peut parfois comprendre les noms de certains associés (à l'exception de la SA) ; La dénomination sociale doit être toujours suivie ou précédée de la forme de la société.

329 2 – LE SIEGE SOCIAL ET LA NATIONALITE 2-1 – au niveau national Le siège social représente le domicile de la société : - il permet de la localiser pour accomplir certaines opérations (correspondances, impôts, etc.), - les actions en justice contre la société doivent être intentées devant le tribunal de son siège social,

330 - il permet aussi de déterminer le lieu des formalités de dépôt et de publicité. - il détermine en outre la nationalité de la société qui est celle du pays où se situe son siège social. L’importance de la nationalité est considérable puisqu’elle définit les lois applicables à la société (formation, fonctionnement, etc.).

331 2-2 – Sur le plan international : sociétés internationales et sociétés multinationales Il existe des sociétés qui ne sont régies par aucune loi nationale, il s'agit des sociétés internationales que les juristes comparent aux personnes physiques apatrides, avec cette différence qu'elles sont créées par des conventions internationales (entre Etats) et régies par leurs seuls statuts sans être rattachées à une loi nationale.

332 On peut citer comme exemples : la B.I.R.D. (Banque International de Reconstruction et de Développement), le S.A.S. (Scandinavian Air Lines System), la S.F.I. (Société financière Internationale) etc.

333 A la différence des sociétés internationales, les sociétés multinationales ont plusieurs nationalités. Ce sont des sociétés qui forment un groupe (une société mère et des filiales) implanté sur le territoire de plusieurs Etats et chaque unité du groupe bénéficie d'une autonomie juridique.

334 Il s'agit en fait d'une seule personne morale à laquelle les différents États attribuent la nationalité chacun en vertu de son critère (siège social, centre d'exploitation, lieu d'incorporation ou critère du contrôle).

335 En réalité, malgré ces différentes nationalités, presque toutes les multinationales sont des sociétés qui n'ont qu'une seule nationalité, celle de la société dominante dont les dirigeants possèdent le pouvoir réel de décision; c'est le groupe (composé de toutes les unités) qui est qualifié de "multinationale". On citera comme exemples General motors, I.B.M., Nestlé, Air Afrique, etc.

336 3 – LA CAPACITE La capacité des sociétés n’est pas aussi large que celle des personnes physiques. En effet, une société n’a de raison d’exister qu’en fonction d’une activité économique (objet social). Sa capacité se limitera donc aux actes relatifs à l’objet social défini dans les statuts ; c’est la règle dite de la spécialité ou de la spécialisation.

337 Pour exercer ses droits, une société doit faire appel à des représentants qui sont obligatoirement des personnes physiques. Ces derniers accomplissent les actes au nom de la société. Ce sont les dirigeants de la société qui remplissent cette fonction.

338 4 – LE PATRIMOINE 4-1 – La notion de patrimoine Le patrimoine de la société se compose : de l’actif, constitué par les apports en numéraire et en nature des associés et par les biens acquis par elle à l’occasion de son activité (meubles et immeubles), ainsi que du passif, qui comprend l’ensemble des dettes de la société (les emprunts, les créances des fournisseurs, les impôts, etc.).

339 4-2 – L’autonomie du patrimoine La société a un patrimoine qui lui est propre. On dit qu’il est autonome car il ne se confond pas avec celui des associés. Ainsi, l’actif de la société n’appartient pas aux associés qui sont seulement titulaires de droits pécuniaires et non pécuniaires envers la société par la possession de parts ou d’actions.

340 Les créanciers personnels des associés ne pourront en aucun cas saisir le patrimoine social pour éteindre leurs créances. D’autre part, le passif de la société ne peut être imputé sur le patrimoine des associés à l’exception des sociétés de personnes dans lesquelles la responsabilité des associés est indéfinie.

341 Section 3 – LA FIN DES SOCIÉTÉS 1. La durée : L’existence juridique de la société en tant que personne morale débute le jour de son immatriculation au registre du commerce. Sa durée ne peut excéder 99 ans sous réserve de prorogation.

342 2. La volonté des associés S’ils le désirent, les associés peuvent décider de mettre fin à leur société avant l’arrivée du terme. Cette décision sera prise lors d’une assemblée générale extraordinaire.

343 3. La disparition de l’objet L’objet peut disparaître pour de nombreuses raisons (réalisation, expropriation, interdiction d’exploitation, etc.) dans ce cas, la société n’ayant plus de raison d’exister, devra être dissoute.

344 4. L’annulation de la société Lorsque les conditions de la formation du contrat ne sont pas respectées (vice du consentement, par exemple), la justice peut prononcer l’annulation du contrat de société ; cette dernière cessera donc d’exister.

345 5. La dissolution judiciaire Pourvu qu’il y ait de justes motifs, tout associé a le droit de demander au tribunal la dissolution de la société. C'est le cas par exemple de mésintelligences graves survenues entre associés, le manquement d’un ou de plusieurs associés à leurs obligations, etc.

346 6. L’application d’une procédure collective En cas de difficultés, la société peut être soit liquidée (lorsque aucune solution de redressement n’est possible), soit mise en redressement judiciaire. Dans ce cas, si la fin de la période d’observation aucun plan de redressement n’est jugé satisfaisant, le tribunal pourra prononcer la dissolution de la société.

347 Section 4 – CLASSIFICATION DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES TABLEAU COMPARATIF DES CARACTERISTIQUES DES SOCIETES COMMERCIALES LES SOCIÉTÉS DE PERSONNES LA SARLLES SOCIÉTÉS DE CAPITAUX Intuitu personae Les apports (capital) Responsabilité illimitée Responsabilité limitée Parts sociales (non négociables) Parts sociables (non négociables) Actions (négociables)

348 CHAPITRE 2 – LES SOCIÉTÉS DE PERSONNES Il s'agit de : La société en nom collectif, Et la société en commandite simple.

349 Section 1 – LA SOCIÉTÉ EN NOM COLLECTIF § 1 – LES CARACTERES GENERAUX A – LE CAPITAL ET LA RESPONSABILITÉ Elle ne nécessite pas de capital minimal. Les apports peuvent être faits en numéraire, en nature ou en industrie ; ils donnent droit à l’attribution de parts sociales d’égale valeur choisie par les associés.

350 Toutefois, la responsabilité des associés constitue une contrepartie à la faiblesse de ce capital ; en effet, ces derniers sont responsables indéfiniment et solidairement des dettes de la société.

351 B – LA CAPACITÉ DES ASSOCIÉS L’article 3 de la loi 5/96 considère que tous les associés de la SNC ont la qualité de commerçant. Partant, la capacité commerciale est requise des associés.

352 De fait, certaines catégories de personnes ne peuvent être associées dans la SNC ; ce sont : les mineurs, sauf s'ils sont émancipés et autorisés à faire le commerce ; les majeurs interdits, les personnes dont la profession n’est pas compatible avec la qualité de commerçant (avocat, fonctionnaire, etc.), les personnes dont l’activité commerciale se trouve interdite à raison d’une incapacité ou d’une déchéance.

353 § 2 – LA GESTION DES SOCIÉTÉS EN NOM COLLECTIF A – LES CONDITIONS DE LA GÉRANCE Le fonctionnement de la société est assuré par un ou plusieurs gérants nommés dans les statuts (gérant statutaire) ou par acte ultérieur (AG). Sans stipulation des statuts, tous les associés sont gérants. Si le gérant est associé, sa nomination requiert l’unanimité ; dans le cas contraire, les statuts fixent librement les conditions de sa nomination.

354 Le gérant peut être une personne physique ou morale, dans ce dernier cas, la personne morale doit désigner son représentant qui sera responsable de la même manière que les personnes physiques. Le gérant doit avoir la capacité de faire le commerce, qu'il soit associé ou non (ce qui ne veut pas dire, dans ce dernier cas, qu'il est commerçant puisqu'il n'est que mandataire).

355 Il lui est possible de cumuler plusieurs mandats de gérant dans plusieurs sociétés; mais il lui est interdit d'exercer une activité similaire à celle de la société, sauf s'il est autorisé par les associés. Sa rémunération est fixée par les statuts ou par décision ultérieure des associés.

356 B – LA CESSATION DES FONCTIONS Les fonctions du gérant prennent fin par : démission, incapacité, déchéance ou révocation par les associés.

357 a. La révocation des gérants associés - Si le gérant associé est statutaire, sa révocation, qui doit être décidée à l’unanimité des autres associés, entraîne automatiquement la dissolution de la société, à moins que sa continuation ne soit prévue par les statuts ou que les autres associés ne la décident à l’unanimité.

358 - La révocation du gérant associé non statutaire nécessite également l’unanimité des associés à défaut de dispositions contraires des statuts, mais n’entraîne pas la fin de la société.

359 b. La révocation du gérant non associé Si le gérant n’est pas associé (personne extérieure à la société), la majorité suffit pour le révoquer à défaut de conditions prévues par les statuts. Aucun texte ne prévoit expressément la démission du gérant d’une SNC; néanmoins, une telle possibilité existe, que la gérance soit ou non statutaire.

360 C – LES POUVOIRS DU GÉRANT a - Les pouvoirs du gérant face à ses associés Dans les rapports avec les associés, le gérant peut accomplir tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société ; toutefois, les statuts prévoient souvent une limitation de ses pouvoirs en soumettant certains actes à l’autorisation préalable des associés (vente d’immeubles, dépenses excessives, constitutions de sûretés, etc.).

361 b - Les pouvoirs du gérant face aux tiers Dans ses rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes qui entrent dans le cadre de l’objet social : par conséquent, la société n'est pas tenue par les actes du gérant qui dépassent l'objet social. Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants sont inopposables aux tiers.

362 § 3 - LES REGLES CONERNANT LES ASSOCIÉS A – LE POUVOIR DES ASSEMBLÉES Les assemblées peuvent se tenir seulement par correspondance à l’exception : de l’assemblée générale ordinaire annuelle d’approbation des comptes, ou lorsqu’une réunion est demandée expressément par un associé.

363 Certaines décisions sont obligatoirement prises à l’unanimité (révocation du gérant associé statutaire, continuation de la société, cession des parts, etc.), les autres décisions peuvent être prises à une majorité fixée par les statuts.

364 Après chaque assemblée, un procès – verbal est rédigé et signé par tous les associés présents. En cas de consultation écrite, il en est fait mention au PV signé par le gérant et accompagné de la réponse de chaque associé.

365 C – LA CESSION DES PARTS L’associé qui veut vendre ses parts sociales doit obtenir l’autorisation de tous les autres associés. En effet, dans les sociétés de personnes où les associés sont peu nombreux, ces derniers doivent se protéger contre l’intrusion de personnes indésirables dans la mesure où «l’intuitu personae» est très fort.

366 Lorsque l’agrément est refusé, l’associé doit rester dans la société ou provoquer sa dissolution par une décision de justice pour "justes motifs".

367 Pour la cession des parts de la SNC, il faut déposer une copie de l’acte de cession au siège social contre la remise à l’associé cédant d’un certificat de dépôt par le gérant. Pour être opposable aux tiers, la cession doit être inscrite au registre de commerce.

368 D - LA RESPONSABILITÉ DES ASSOCIÉS En cas de non-paiement des dettes par la société et 8 jours après la mise en demeure de celle – ci par acte extrajudiciaire, les créanciers peuvent poursuivre les associés en paiement de l’intégralité du passif.

369 La responsabilité étant solidaire et indéfinie, les associés peuvent être tenus de payer l’ensemble des dettes sur leurs biens personnels et un associé risque, s’il est solvable, de payer les dettes des autres associés insolvables (c'est- à-dire toute la dette sociale). Il aura toutefois par la suite la possibilité de se retourner contre eux pour récupérer les sommes payées indûment.

370 § 4 – LA FIN DE LA SNC À côté des causes communes, il existe certaines causes particulières aux SNC : Ainsi, en cas de problèmes graves affectant la personne des associés (décès, incapacité, faillite personnelle, etc.), ou lors de la révocation d’un gérant associé statutaire, la société doit être dissoute, à moins que les associés ou les statuts n’en décident autrement.

371 En cas de décès, les associés peuvent accepter de continuer avec tout ou partie des héritiers. Si ces derniers sont mineurs, la société doit se transformer en société en commandite simple dans laquelle ils deviendront des commanditaires.

372 Section 2 - LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE SIMPLE La société en commandite simple est le type de société le plus rare en pratique, cependant elle reste une issue pour résoudre un problème pratique qu'on rencontre souvent à l'occasion du décès d'un associé d'une SNC qui laisse des héritiers mineurs qui ne peuvent être des associés en nom, étant donné que ceux-ci sont qualifiés commerçants.

373 § 1 - LES CARACTERES GENERAUX A- LES ASSOCIÉS La société en commandite simple (ou société par intérêt) est une société de personnes qui se caractérise par la coexistence de deux catégories d'associés : des commandités qui ont le statut d'associés en nom collectif, et des commanditaires qui ne répondent des dettes sociales qu'à concurrence du montant de leur apport et qui n'ont pas, à ce titre, la qualité de commerçant.

374 Pour être valablement constituée, elle doit comprendre au moins deux associés : un commandité et un commanditaire. Pour être commanditaire, il suffit donc d'avoir la capacité civile.

375 B - LES APPORTS ET LE CAPITAL Les commandités ont la possibilité de réaliser toute sorte d'apport, y compris en industrie ; Par contre, il est interdit aux commanditaires de faire des apports en industrie. La société en commandite simple ne nécessite pas non plus de capital minimum puisque les commandités sont responsables solidairement et indéfiniment ; ce qui constitue une garantie suffisante pour les créanciers sociaux.

376 § 2 - LA GESTION DE LA SCS En ce qui concerne la gestion, ce sont les mêmes règles de la SNC qui s'appliquent à la société en commandite simple (Y compris la question relative au dépassement de l'objet social et des limites statutaires).

377 Dans la mesure où les commandités sont les seuls à être responsables indéfiniment et solidairement des dettes sociales, seuls leurs noms peuvent figurer dans la dénomination sociale et ils sont les seuls à pouvoir s'occuper de la gestion de la société.

378 Quant aux commanditaires, ils ne peuvent jamais être chargés de la gestion, puisqu'au terme de l'article 25 "l'associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion engageant la société vis-à-vis des tiers, même en vertu d'une procuration".

379 La sanction : le commanditaire risque de répondre solidairement et indéfiniment avec les commandités des dettes sociales qui résultent des actes prohibés, ou même de l'ensemble des dettes si ces actes sont nombreux ou importants.

380 § 3 - LES REGLES CONCERNANT LES ASSOCIÉS A - LE POUVOIR DES ASSOCIÉS La réunion d'une assemblée de tous les associés est obligatoire dès lors qu'elle est requise soit : - par un commandité, - soit par le quart en nombre et en capital des commanditaires (double majorité).

381 Les décisions ordinaires, c'est-à-dire résultant d'une assemblée générale ordinaire, sont prises à la majorité fixée par les statuts.

382 Les décisions extraordinaires, c'est-à-dire qui sont prises en assemblée générale extraordinaire, donnant lieu à modification des statuts, ne peuvent être adoptées qu'avec : - le consentement de tous les commandités, - et de la majorité en nombre et en capital des commanditaires. Les clauses édictant des conditions plus strictes de majorité sont réputées non écrites.

383 B - LA CESSION DES PARTS La règle posée par l'article 27 veut que les parts sociales ne soient cédées qu'avec le consentement de tous les associés (l'intuitu personae oblige).

384 Toutefois, les statuts peuvent prévoir : 1/ En ce qui concerne la cession des parts des commanditaires : *la libre cession entre les associés (commanditaires ou commandités); * et pour la cession à des tiers étrangers à la société, le consentement de tous les commandités et la majorité en nombre et en capital des commanditaires.

385 2/ En ce qui concerne la cession des parts d'un commandité, il ressort du dernier alinéa de l'art. 27 deux limites : * d'une part, les statuts ne peuvent prévoir la cession que d'une partie des parts sociales des commandités (Sinon, il y aura un commandité en moins dans la société) ; * d'autre part, cette cession ne peut être prévue qu'au profit d'un commanditaire ou d'un tiers étranger à la société, auquel cas le consentement de tous les commandités et la majorité en nombre et en capital des commanditaires est nécessaire.

386 On doit donc déduire de cet alinéa que : la cession de la totalité des parts d'un commandité à un commanditaire ou à un tiers nécessite le consentement de tous les associés ; il en est de même pour leur cession à un autre commandité (que ce soit d'une partie ou de la totalité des parts), puisque le dernier alinéa de l'article 27 ne permet pas de prévoir de dérogation dans cette hypothèse.

387 § 4 - LA FIN DE LA SCS La société en commandite simple prend fin lorsque survient l'une des causes communes à toutes les sociétés. Les événements propres aux commanditaires, notamment le décès, n'empêchent pas la société de continuer, dans ce dernier cas les statuts peuvent prévoir que les héritiers du défunt doivent être acceptés par les associés.

388 Il existe des causes particulières à la commandite dues, surtout, aux problèmes affectant la personne des commandités ; deux hypothèses doivent être considérées, le décès ou des événements d'autre sorte : 1. Le décès de l'un d'eux met fin, en principe, à la société à moins que les statuts ne prévoient la continuation avec ses héritiers.

389 Dans le cas où ces derniers sont mineurs non émancipés, on peut se trouver devant deux hypothèses : - s'il existe d'autres commandités, ils deviennent commanditaires ; - si le défunt était le seul commandité : * il doit être procédé à son remplacement par un nouvel associé commandité, * ou à la transformation de la société (en SARL ou en SA), dans le délai d'un an à compter du décès, * à défaut, la société est dissoute de plein droit à l'expiration de ce délai.

390 2. En cas de redressement ou de liquidation judiciaire d'un des commandités, d'incompatibilité, de déchéance ou d'incapacité frappant l'un d'eux, la société est dissoute, à moins que, s'il existe un ou plusieurs autres commandités, la continuation de la société ne soit prévue par les statuts ou que les associés ne la décident à l'unanimité des commandités et la majorité en nombre et en capital des commanditaires.

391 Dans ce cas, l'associé sortant est indemnisé de la valeur de ses droits sociaux, laquelle valeur est déterminée par un expert désigné par ordonnance du président du tribunal statuant en référé.

392 CHAPITRE 3 – LA S A R L Section 1 – CARACTERES GENERAUX § 1 – CAPITAL ET RESPONSABILITE Cette société se rattache aux sociétés de capitaux car sa constitution suppose un capital de dh (depuis 2006). Comme dans les sociétés de personnes, les apports sont représentés par des parts sociales égales, dont le montant nominal ne peut être inférieur à 10 dh.

393 Les apports en industrie sont interdits dans la SARL (Art. 51 al. 2) en considérant la responsabilité limitée des associés ; en plus du fait qu'ils ne sont ni capitalisables ni saisissables. La loi a quand même adopté une exception selon laquelle, l'apport en industrie ne peut être effectué dans la SARL que s'il est lié à un apport en nature :

394 Par exemple lorsque l'apporteur apporte un fonds de commerce à la société qui fait partie de l'activité de la société, il pourra continuer à le gérer et l'on considérera cette gestion du fonds de commerce comme un apport en industrie.

395 L’avantage de ce type de société consiste dans la responsabilité des associés qui est limitée au montant de leurs apports. En cas de difficultés, leur patrimoine personnel ne sera pas mis en cause comme dans les SNC.

396 Cependant, en pratique, cette limitation de responsabilité est souvent mise en échec par le mécanisme du cautionnement bancaire demandé aux associés, qui subordonne les prêts octroyés aux entreprises à la mise en œuvre d’une telle garantie.

397 § 2 – CAPACITE ET OBJET SOCIAL A – LA CAPACITÉ DES ASSOCIÉS Le nombre d’associés est limité à 50 ; au- delà de ce seuil, la SARL doit se transformer en SA. À défaut de régularisation dans les deux ans, la SARL sera dissoute de plein droit. Pour devenir associé, la capacité civile suffit, contrairement à la SNC dans laquelle la qualité de commerçant est indispensable.

398 B – L'OBJET SOCIAL Certaines activités sont interdites à la SARL, l'article 44 al. 2 de la loi dispose à ce sujet que les sociétés de banque, du crédit, de l’investissement, de l’assurance, de la capitalisation (boursière) et de l’épargne ne peuvent adopter la forme de la SARL. Cette dérogation au principe libéral s'explique par une certaine crainte du législateur quant au crédit et à la solvabilité d'une telle société.

399 Section 2 – LA GESTION DE LA SARL § 1 – LE GERANT A – LES CONDITIONS DE LA GÉRANCE La SARL est dirigée par un ou plusieurs gérants, qui est obligatoirement une personne physique, associé ou non. La capacité civile suffit mais, en tout état de cause, il ne doit pas tomber sous le coup d’interdictions ou de déchéances. D’autre part, certaines professions sont incompatibles avec la fonction de gérant (les fonctionnaires par exemple).

400 Le cumul de mandats de gérant dans deux ou plusieurs SARL est possible. Mais il est interdit au gérant d'exercer une activité similaire à celle de la société, à moins qu'il ne soit autorisé par les associés.

401 La durée des fonctions de gérant relève des statuts ou de l’acte de nomination, à défaut, elle est légalement fixée à 3 ans. Sa rémunération est fixée par les statuts ou par décision ultérieure des associés.

402 B – LA CESSATION DES FONCTIONS DE GÉRANT Le gérant de la SARL a la possibilité de démissionner et les associés peuvent le révoquer par décision représentant au moins trois quarts des parts sociales. Une révocation abusive, de même qu’une démission abusive, peut donner lieu à des dommages-intérêts au profit du gérant ou de la société. En outre, le gérant est révocable par les tribunaux pour cause légitime, à la demande de tout associé.

403 § 2 – POUVOIRS DES GERANTS Ils sont identiques à ceux des gérants de la SNC. Il existe toutefois une différence quant à l’engagement de la société vis-à-vis des tiers : En effet, contrairement à la SNC, la SARL est tenue de tous les actes de gestion du gérant même s’ils dépassent l’objet social. Les limites statutaires des pouvoirs du gérant sont inopposables aux tiers.

404 Section 3 – LA SITUATION DES ASSOCIÉS § 1 – LES POUVOIRS DES ASSOCIÉS A – L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE ORDINAIRE ANNUELLE Elle doit se tenir dans les 6 mois qui suivent la clôture de l’exercice, cette assemblée ne peut se faire par correspondance. L’assemblée est convoquée : soit par le gérant, soit par un commissaire aux comptes en cas de problème, soit par un mandataire désigné à la demande d’un associé par ordonnance du président du tribunal statuant en référé.

405 Cette assemblée a pour fonction principale l’approbation des comptes annuels, mais de nombreuses autres décisions peuvent être prises par les associés à cette occasion (nomination et révocation du gérant, autorisations diverses, etc.).

406 Le nombre de voix dont bénéficie chaque associé est équivalent au nombre de parts détenues. Les décisions sont prises par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales. Si cette majorité n’est pas obtenue, les associés sont convoqués une seconde fois, et les décisions sont prises à la majorité des votes émis, quel que soit le nombre des votants.

407 Rappelons que la révocation du gérant nécessite toujours la majorité représentant au moins trois quarts des parts sociales. Les délibérations donnent lieu à un procès- verbal qui contient toutes les indications sur la tenue et le déroulement de l’assemblée (lieu et date de la réunion, associés présents, excusés ou représentés, résolutions acceptées ou rejetées, etc.).

408 B – L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE EXTRAORDINAIRE Ce deuxième type d’assemblée permet de modifier les statuts (changement de dénomination, de siège social, fusion, dissolution, etc.). Toute modification des statuts sera décidée par les associés représentant au moins les trois quarts du capital social. Toutefois, pour décider de l’augmentation du capital par incorporation de bénéfices ou de réserves, la majorité requise est seulement de la moitié des parts sociales.

409 § 2 – LA CESSION DES PARTS Lorsqu’un associé décide de se retirer d’une SARL, il doit vendre ses parts. Tout d’abord, on doit signaler que la cession de parts à des coassociés est libre ; de même que la cession au conjoint, ascendants ou descendants d’un associé ou la transmission par voie de succession, à moins que les statuts n’en disposent autrement.

410 Par contre, la cession à un tiers étranger nécessite l’agrément des autres associés. L’autorisation nécessite en effet la majorité en nombre des associés représentant au moins les 3/4 des parts sociales (Ce qui veut dire une double majorité). L’associé qui désire céder ses parts doit notifier son projet à la société et à chacun de ses coassociés par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception.

411 Le gérant doit consulter les associés lors d’une réunion ou, si les statuts le permettent, par consultation écrite. L’agrément peut alors être donné ou refusé ; le défaut de réponse dans les 30 jours de la notification vaut autorisation tacite. En cas de refus d’agrément, si l’associé fait partie de la société depuis moins de deux ans, il ne peut céder ses parts et doit rester dans la société.

412 Dans le cas contraire, les parts doivent être rachetées par les associés ou par un tiers agrée par les associés, dans les 30 jours du refus, à un prix déterminé à dire d’expert.

413 La société peut également décider dans le même délai de racheter elle-même ces parts au prix déterminé à dire d’expert mais : avec le consentement de l’associé cédant, et en réduisant son capital du montant de la valeur nominale des parts de cet associé. Si, à l’expiration du délai imparti, aucune de ces solutions n’est intervenue, l’associé peut réaliser la cession initialement prévue.

414 Section 4 – LA DISSOLUTION DE LA SARL On retrouve les causes communes à toutes les sociétés. La SARL n’est pas dissoute lorsqu’un jugement de liquidation judiciaire, l’interdiction de gérer ou une mesure d’incapacité est prononcée à l’égard de l’un de ses associés. Elle n’est pas non plus dissoute par le décès d’un associé, sauf stipulation contraire des statuts.

415 Il existe des raisons spécifiques à la dissolution des SARL: ainsi, lorsque le nombre d’associés dépasse 50, elle doit se transformer en SA, à défaut de régularisation dans les deux ans, elle sera dissoute de plein droit.

416 À la fin d’un exercice, si les pertes constatées dans les documents comptables font apparaître que les capitaux propres sont inférieurs au quart du capital social, le gérant doit, dans les trois mois, convoquer une assemblée générale extraordinaire qui décidera soit de régulariser la situation financière (au plus tard à la clôture de l’exercice suivant), soit sa dissolution.

417 Remarque sur le cas particulier de la SARL à associé unique : Il convient enfin de préciser que ces mêmes règles sont applicables à la SARL à associé unique (constitution, gérance, dissolution). Ses particularités tiendront compte du fait de l’existence d’un seul associé ; ainsi, les décisions sont-elles prises unilatéralement par l’associé unique, ce qui n’exclut pas la tenue d’un registre des assemblées.

418 CHAPITRE 4 – LA SOCIETE ANONYME La SA représente l’archétype des sociétés de capitaux. Actuellement nous disposons d’une loi spéciale consacrée à la seule SA, il s’agit de la loi n°17-95 promulguée par dahir n° du 30 août 1996.

419 Section 1 – LES CARCTERES GENERAUX 1 – Les associés : Le nombre d'associés d’une SA doit être au minimum de 5 ; il n’existe pas de maximum comme pour la SARL. La capacité civile suffit : de fait, toute personne physique ou morale, marocaine ou étrangère peut acquérir des actions d’une SA.

420 2 – Le capital social : Le montant des apports doit être au moins égal à : dh lorsque la société ne fait pas appel public à l’épargne et à 3 millions de dh lorsqu’elle fait appel public à l’épargne, c'est-à-dire quand les fondateurs utilisent des moyens publicitaires pour inciter des personnes à devenir leurs associés.

421 Le capital social est divisé en actions dont le montant nominal ne peut être inférieur : à 50 dh, et à 10 dh pour les sociétés dont les titres sont cotés en bourse (art. 246 al. 3 modifié par la loi 20/05). Avant cette loi la valeur nominale était de 100 dh.

422 3 – Les apports : Les associés qu’on nomme des actionnaires peuvent faire des apports en numéraire et en nature, les apports en industrie étant interdits.

423 La contrepartie des apports est représentée par des titres négociables qu’on appelle des actions ; ces dernières peuvent être cotées en bourse.

424 Par conséquent, toute personne peut acheter ou céder librement les actions qu’elle détient sur ce marché par l’intermédiaire des sociétés de bourse (La loi 20/05 a interdit de soumettre la négociabilité des actions cotées en bourse à l'agrément des actionnaires).

425 4 – L’objet social : La forme de la SA est imposée pour certaines activités économiques : l’activité bancaire, les entreprises d’investissement, les entreprises de crédit immobilier…

426 Section 2 – LA GESTION DE LA SA La nouvelle loi offre désormais un choix entre deux types de gestion de la SA : un mode traditionnel à l’instar de celui prévu par le dahir de 1922, avec un conseil d’administration et son président et éventuellement un directeur général, et un type nouveau, avec un directoire et un conseil de surveillance, repris sur la législation française elle-même inspirée du droit allemand.

427 En introduisant ce nouveau type de gestion, le législateur français avait pour but de faire introduire dans le directoire (qui est - contrairement au conseil d’administration ouvert aux non – actionnaires) les salariés de l’entreprise et plus particulièrement les hauts cadres.

428 Les SA ont le libre choix entre ces deux modes de gestion, soit pour celles qui se créent, soit pour celles qui existent déjà ; la société peut même adopter l’un d’eux lors de sa constitution, et décider de le changer par l’autre au cours de la vie sociale, par AG extraordinaire, en modifiant les statuts. Nous envisagerons donc dans cette section d’abord, le type traditionnel d’administration, ensuite, le type moderne.

429 § 1 - LA SA AVEC CONSEIL D’ADMINISTRATION L'un des apports principaux de la loi 20/05 (promulguée par dahir n° du 23 mai 2008, B.O. n°5640 du 19/06/2008) a été celui de redéfinir les pouvoirs du conseil d'administration et de son président, tout en dissociant les fonctions du président et du nouveau directeur général.

430 A- LE CONSEIL D’ADMINISTRATION a – Composition Le nombre des membres qui composent le conseil d’administration est fixé entre 3 et 12 administrateurs ; toutefois, dans les sociétés dont les actions sont inscrites à la cote de la bourse des valeurs, ce maximum est porté à 15 administrateurs. Les membres du conseil font partie de la société, ce sont donc des actionnaires.

431 Ils doivent posséder la capacité civile sans avoir la qualité de commerçant ; néanmoins, comme pour les gérants, d’autres conditions sont à respecter. Ce sont des personnes physiques ou morales qui, dans ce cas, doivent se faire représenter par un représentant permanent; il n’est pas obligé que les administrateurs soient de nationalité marocaine. Ils peuvent cumuler, sans limite, plusieurs mandats d’administrateur.

432 Un salarié de la société peut être nommé administrateur, à condition que son contrat de travail, stipule l’article 43, corresponde à un emploi effectif sous peine de nullité de sa nomination, d’autant plus qu’il ne doit pas perdre les bénéfices de son contrat de travail, autrement dit, il doit continuer à percevoir son salaire, d’acquérir l’ancienneté.

433 Mais le nombre des administrateurs salariés de la société ne peut toutefois pas dépasser le 1/3 des membres du conseil d’administration.

434 b – La cessation des fonctions Les fonctions d’administrateur prennent fin de plusieurs façons : - la fin du mandat : la durée du mandat est déterminée par les statuts sans pouvoir excéder 6 ans s'il est nommé par assemblée générale, ou 3 ans s'il est nommé par les statuts,

435 - un événement personnel : déchéance, incapacité, etc. - la démission ou révocation : celle-ci est prononcée "ad nutum" par l'assemblée générale ordinaire, c'est-à-dire sans justification ni indemnités, sauf en cas d’abus ; ce qui s'explique par les règles du mandat, l'administrateur étant un mandataire.

436 c – La rémunération Elle consiste en une somme allouée annuellement aux administrateurs et répartie en fonction de leur travail. L’assemblée générale ordinaire annuelle d’approbation des comptes en fixe le montant ; ce sont les fameux jetons de présence. On peut aussi trouver des rémunérations exceptionnelles à l’occasion de certaines missions confiées aux administrateurs.

437 d – Les pouvoirs du conseil d’administration Le conseil d'administration était, exactement comme le président du conseil d'administration, investi des pouvoirs les plus étendus pour prendre toute décision au nom de la société.

438 Actuellement il doit désormais, d'après l'article 69 al 1 nouveau (loi 05/20), se contenter de : déterminer les orientations de l'activité de la société et veiller à leur application ; régler, par ses délibérations, les affaires de la société ; et procéder aux contrôles et vérifications qu'il juge opportuns.

439 Et, sans empiéter sur les pouvoirs des assemblées générales et dans les limites de l'objet social, il peut se saisir de toute question intéressant la bonne marche de la société. Cependant, dans ses rapports avec les tiers, la société est engagée par les actes du conseil qui ne relèvent pas de l’objet social et les limites statutaires, concernant le conseil d'administration, sont inopposables aux tiers.

440 Les délibérations du conseil, qui se réunit en pratique tous les mois, sont déterminées par les statuts. Pour qu’une réunion se tienne valablement, il faut un quorum égal à la moitié des membres. Les décisions se prennent à la majorité des voix, celle du président étant prépondérante en cas de partage.

441 Pour parer à ces conditions strictes relatives au calcul du quorum et de la majorité, il est actuellement possible pour les administrateurs de participer à distance aux réunions du conseil d'administration par les moyens de visioconférence (Surtout pour les sociétés qui ont plusieurs filiales) et même de prendre part au vote de certaines décisions.

442 En effet, certaines décisions importantes ne peuvent être prises par voie de visioconférence telles que : l'élection du président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, la nomination du directeur général et des directeurs généraux délégués ou du directoire ainsi que leur révocation ; l'établissement du rapport annuel de gestion.

443 B – LA DIRECTION GENERALE DE LA SOCIETE : le PDG ou le DG Dans sa nouvelle rédaction l'article 67 laisse le choix au conseil d'administration de confier la direction générale de la société soit (en cas de silence des statuts) au président du conseil d'administration (sous le titre de président directeur général), soit à une personne physique : le directeur général.

444 Ainsi, la nouvelle réforme consacre le principe de la dissociation des fonctions de président et de directeur général, sans l'imposer aux sociétés, puisque la loi leur laisse le choix de la formule de gestion et de prévoir ses conditions dans les statuts.

445 Ce principe consacre donc la séparation des fonctions du président, qui est devenu une sorte d'organe de contrôle, et du directeur général, nouvel organe exécutif chargé de la gestion quotidienne des affaires de la société, avec éventuellement des directeurs généraux délégués.

446 a – Le directeur général et ses directeurs généraux délégués 1. Statut Le directeur général est une personne physique nommée par le conseil d'administration parmi les actionnaires ou à l’extérieur de la société. Il peut donc être un salarié de la société. La durée de sa fonction et sa rémunération sont fixées par le conseil. Si le directeur général est un administrateur, la durée de ses fonctions ne peut pas excéder celle de son mandant.

447 Le directeur général peut se faire assister d'un ou plusieurs directeurs généraux délégués (personnes physiques) mandatés par le conseil d'administration.

448 La révocation du directeur général ou du directeur général délégué peut intervenir à tout moment, mais elle peut donner lieur à des dommages intérêts si elle est décidée sans juste motif. Cependant, cette révocation ne donne pas lieu à la résiliation de leur contrat de travail s'ils sont en même temps salariés de la société.

449 2 - Pouvoirs Le directeur général assume sous sa responsabilité la direction générale de la société. Il la représente dans ses rapports avec les tiers. Il peut demander au président de convoquer le conseil d'administration sur un ordre du jour déterminé, et ce dernier est lié par cette demande.

450 Sous réserve des pouvoirs attribués au conseil d'administration et aux assemblées générales, et dans les limites fixées par les statuts, le cas échéant, le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société. Il engage la société même pour les actes qui dépassent l’objet social. Les limites statutaires ou celles fixées par le conseil d'administration sont inopposables aux tiers.

451 L'étendue et la durée des pouvoirs des directeurs généraux délégués vis-à- vis de la société sont déterminées par le conseil d'administration sur proposition du directeur général. Mais à l'égard des tiers, ils disposent des mêmes pouvoirs que le directeur général.

452 b – Le président du conseil d'administration 1. Statut L’article 63 exige que le président soit élu par le conseil d’administration exclusivement en son sein ; il doit donc obligatoirement, à peine de nullité de sa nomination, être un administrateur de la société et être une personne physique. La durée de sa présidence ne peut excéder celle de son mandat d’administrateur, mais il est rééligible.

453 A la différence de la loi française qui fixe à 2 le nombre de mandats que le président peut exercer simultanément dans des SA, la loi 17/95 n’interdit guère le cumul de mandats, elle ne prévoit non plus aucune limite d’âge, alors qu’en France cette limite est de 65 ans à défaut de disposition statutaire.

454 Il peut également être révoqué "ad nutum" par le conseil d'administration. Comme il est administrateur, il peut aussi être révoqué en tant que tel par l'assemblée générale et il sera indirectement mis fin à sa fonction de président. La révocation ou la cessation de fonction du président, pour être opposable aux tiers, doit faire l'objet d'une inscription au registre de commerce.

455 2. Pouvoirs Le président du conseil d'administration n'est plus investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société, il ne représente plus la société dans ses rapports avec les tiers.

456 Il se contente désormais de : représenter le conseil d'administration ; organiser et diriger ses travaux, et en rendre compte à l'assemblée générale ; veiller au bon fonctionnement des organes de la société et de s'assurer que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission.

457 Ce n'est que dans le cas où les statuts gardent le silence sur le choix laissé au conseil d'administration de nommer un directeur général, que le président se charge de la direction générale de la société, mais dans ce cas, sous le nom de Président Directeur Général (PDG).

458 Et lorsque le président assure la direction générale de la société, ce sont alors les mêmes dispositions concernant les pouvoirs du directeur général qui s'appliquent (V. les pouvoirs du DG).

459 § 2 – LA S.A AVEC DIRECTOIRE ET CONSEIL DE SURVEILLANCE On examinera d'abord, le directoire, Ensuite, le conseil de surveillance.

460 A – LE DIRECTOIRE a – Conditions Le directoire ne peut comprendre plus : de 5 membres appelés directeurs, Et 7 si les actions de la société sont cotées à la bourse, mais lorsque le capital ne dépasse pas dh, les fonctions du directoire peuvent être exercées par un directeur unique.

461 Ils sont nommés par le conseil de surveillance pour une durée de 4 ans à défaut de dispositions statutaires. Toutefois, quand les statuts déterminent la durée du mandat des directeurs, cette durée ne peut être inférieure à 2 ans ni dépasser 6 ans. Ils sont rééligibles.

462 Ce sont obligatoirement des personnes physiques (sous peine de nullité de leur nomination) qui, à la différence des administrateurs, peuvent être choisies en dehors des actionnaires. Ils peuvent donc être choisis parmi les salariés de la société, c'est d'ailleurs l'essence même de ce mode d'administration.