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Que veut dire neutralité technologique ? Du concept au principe général du droit Eric A. Caprioli Avocat à la Cour de Paris Docteur en droit Expert aux.

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1 Que veut dire neutralité technologique ? Du concept au principe général du droit Eric A. Caprioli Avocat à la Cour de Paris Docteur en droit Expert aux Nations-Unies (CNUDCI) Droit du commerce électronique: un droit différent ? 2 octobre 2008 Panel 1A – Un droit différent en théorie ?

2 © CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 2 Présentation du cabinet Le cabinet Caprioli & Associés est une société davocats en droit des affaires. Il est spécialisé dans : la dématérialisation des échanges et la sécurité des systèmes dinformation les technologies de linformation, linformatique et les communications électroniques les propriétés intellectuelles (droit dauteur, marques, dessins, brevets, logiciels, bases de données, …) Adresses : 6 rue Saulnier, Paris 9, avenue Henri Matisse, Nice Site Web : Mél :

3 © CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 3 Concept issu des travaux de la CNUDCI selon lequel aucune discrimination ne devait être faite entre les diverses techniques susceptibles dêtre utilisées pour créer, communiquer ou stocker électroniquement linformation. Concept que lon trouve en droit des télécoms avec la convergence et en droit des données à caratère personnel où sont visés les traitements automatisés et non automatisés (neutralité technologique visée indirectement) Historique et distinction de la neutralité technologique

4 © CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 4 Ce nest pas un « blanc seing » reconnaissant à nimporte quel écrit ou signature électronique une validité juridique. => Nécessité de disposer dune technologie fiable. La neutralité technologique ne consiste pas non plus à analyser juridiquement un processus contractuel électronique de façon identique à un procesus papier (affaire Dell Computer c./ Union des consommateurs, Cour Suprême du Canada [2007],.....) TI Strasbourg 2002 : erreur matérielle sur le prix. Enfin, cela ne signifie pas que les technologies sont neutres bien au contraire (ex : logiciels et formats propriétaires ou open source). Ce que la neutralité technologique nest pas

5 © CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 5 Distinction entre neutralité technologique, technique et médiatique : Employé de manière indistincte. -Neutralité technologique, plutôt en rapport avec les différentes technologies utilisées ; - Neutralité médiatique, plutôt en rapport avec la non discrimination papier/électronique. Définition : Prof. Pierre Trudel et Daniel Poulin (2001): « Caractéristique dune loi qui énonce les droits et les obligations des personnes de façon générique, sans égard aux moyenbs tehcnologiques par lesquels ils accomplissent les activités visées. (...) De plus, elle navantage pas une technologie au détriment dune autre... » Eléments de définition de la neutralité technologique

6 © CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 6 Le principe de neutralité technologique doit être associé avec léquivalence fonctionnelle (méthode à suivre pour parvenir à lobjectif) et lautonomie de la volonté. La neutralité technologique na de sens quassociée au autres principes de la CNUDCI. A lorigine lobjectif était de ne pas changer le droit substantiel, ni les catégories fondamentales du droit Le principe nexiste que parce que des supports concurrents au papier sont apparus (électronique, magnétique, optique...) A la base, la neutralité technologique est une fiction juridique que lon retrouve transcrite dans de nombreuses législations et lois-modèles. Principales caractéristiques

7 © CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 7 Permettre linterchangeabilité des supports (droit québecois) Assurer ladaptation des formes papier à lenvironnement électronique (droit français) Ne pas être dépendant dune technologie en particulier (ex : cryptologie asymétrique…) et permettre lintroduction de nouvelles technologies Ne pas modifier les textes juridiques en fonction de nouvelles technologies (ce qui est de plus en plus inexact) Devenir un principe général dinterprétation pour les juges et les arbitres. Intérêts de la neutralité technologique

8 © CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 8 I°) Une recommandation pour les législateurs : A) Indépendance vis-à-vis du support et de la technologie B) Ne pas favoriser une technologie C) La non discrimination II°) Un principe général de la Lex Numérica A) Intégration dans le périmètre contractuel B) Un principe dinterprétation de la loi et des contrats PLAN

9 © CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 9 Niveau international : Loi type de la CNUDCI sur le Commerce électronique de 1996 (art. 2) : Message de données : « désigne linformation créée, envoyée, reçue ou conservée par des moyens analogues, notamment mais non exclusivement, léchange de données informatisées (EDI), la messagerie électronique, le télégraphe, le télex et la télécopie. » => pas de recours à une technologie de communication particulière. Droit du Québec : Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation (Chapitre I 2.) : « A moins que la loi nexige lemploi exclusif dun support ou dune technologie spécifique, chacun peut utiliser le support ou la technologie de son choix dans la mesure où ce choix respecte les règles de droit notamment celles prévues au Code civil ». Indépendance vis-à-vis du support et de la technologie

10 © CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 10 Code civil français : « Art : La preuve littérale ou preuve par écrit résulte dune suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés dune signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission. Art : Lécrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que lécrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et quil soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir lintégrité. Art : Définition fonctionnelle de la signature (sans parti pris technique) Loi pour la confiance dans léconomie numérique (art. 29) : Dans les conditions prévues à larticle 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par ordonnance à ladaptation des dispositions législatives subordonnant la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à des formalités autres que celles mentionnées à larticle du code civil, en vue de permettre laccomplissement de celles-ci par voie électronique. –Adaptation des formalités papier pour disposer dun équivalent électronique. Indépendance vis-àvis du support et de la technologie

11 © CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 11 Un contre-exemple général : la loi se fondait sur le papier Un contre exemple spécifique : la loi Utah Digital Signature Act de Il ne visait quune techologie particulière de signature (asymétrique) Obsolète dès sa publication Mais aussi sans doute la loi belge, le décret français du 30 mars 2001, la directive de 1999 (les annexes) La neutralité technologique permet à la loi de sadapter, dêtre pérenne. Mais cela peut parfois manquer de précision et créer de lincertitude. Cest pour cela que le principe doit toujours être associé à lapproche de léquivalence fonctionnelle qui ne signifie ni identique, noi plus dexigence face à la nouveauté. Ne pas favoriser une technologie

12 © CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 12 Le principe de non-discrimination est un grand principe que lon retrouve sous des formes diverses dans les lois-types et les législations Loi-type de la CNUDCI sur le commerc électronique (article 5) « Leffet juridique, la validité ou la force exécutoire dune information ne sont pa sdéniés au seul motif que cette information est sous forme de message de données. » Loi type de la CNUDCI sur la Signature électronique de 2001 (art. 3) : « Egalité de traitement des techniques de signature Aucune disposition de la présente loi […] nest appliquée de manière à exclure, restreindre ou priver deffets juridiques une quelconque méthode de création de signature électronique satisfaisant aux exigences mentionnées au paragraphe 1 de larticle ou autrement satisfaisant aux exigences de la loi applicable. » Convention de la CNUDCI de 2005 (article 8) Non discrimination

13 © CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 13 Niveau communautaire : Directive communautaire du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques (art. 5) : « 1. Les Etats membres veillent à ce que les signatures électroniques avancées basées sur un certificat qualifié et créées par un dispositif sécurisé de création de signature : a) Répondent aux exigences légales dune signature à légard de données manuscrites ou imprimées sur papier et b) Soient recevables comme preuves en justice. 2. Les Etats membres veillent à ce que lefficacité juridique et la recevabilité comme preuve en justice ne soient pas refusées à une signature électronique au seul motif que : - La signature se présente sous forme électronique ; […] » Principe de non discrimination

14 © CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 14 Niveau communautaire : Directive communautaire du 8 juin 2000 « Commerce électronique » (art. 9) : « 1. Les Etats membres veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie électronique. Les Etats membres veillent notamment à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à lutilisation des contrats électroniques ni ne conduisent à priver deffet et de validité juridique de tels contrats pour le motif quils sont passés par voie électronique. […] » Non discrimination

15 © CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 15 Pour quun écrit ou une signature électronique soit reconnu comme valant preuve au même titre quun écrit papier ou une signature manuscrite, il (ou elle) doit répondre aux mêmes fonctions et être fiable => Neutralité conditionnelle. Elle se fonde sur léquivalence fonctionnelle Exemple de la signature électronique en France (article du Code civil français et décret du 30 mars 2001 pris pour son application) ou de lécrit sous forme électronique (art c. civ.) Conditions de la neutralité technologique

16 ©CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 16 II) Un principe général de la Lex Numérica La neutralité technologique va à notre sens bien au-delà de de la simple recommandations à lattention des législateurs. Elle sera aussi utilisée comme un principe général de droit, de nature à servir de guide pou linterprétation des contrats utilisants des communications électroniques et pour interpréter la convention internationale de la CNUDCI de Pourtant la neutralité technologique est inscrite dans la loi du Québec. Mais trop flou pour constituer un véritable principe de droit substantiel. Cette idée va largement au-delà de ce que souhaitait la CNUDCI.

17 ©CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 17 Lintroduction du principe dans le périmètre contractuel Par lapplication de la loi nationale applicable en fonction de sa désignation par la règle de conflit du for.(ex : code civil du Québec, art et s « Des supports de lécrit et de la neutralité technologique » Par leffet de la Convention de la CNUDCI de 2005 (si Etat contractant). Par la volonté des parties (mention de la convention 2005 dans le contrat, ou de disposition inspirées des lois-types). Par le biais de la Lex Numérica ou Electronica appliqué par larbitre comme principe général du droit du commerce électronique.

18 ©CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 18 Un principe dinterprétation de la Convention de 2005 Application de la Convention de 2005 : –Le préambule mentionne la neutralité technologique et léquivalence fonctionnelle comme principes généraux de la Convention –Larticle 5 « Interprétation » : « Les questions concernant les matières régies par la présente convention qui ne sont pas expressément tranchées par elle sont réglées selon les principes généraux dont elle sinspire ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicables en vertu des règles du droit international privé »

19 ©CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 19 Un principe dinterprétation des contrats de communication électronique Application des principes généraux de la lex Numérica : –Les contrats du commerce électronique ne devraient pas être plus formalistes que ceux qui sont conclus sous forme papier, mais toutes les fonctions existantes dans les processus papier doivent être remplies (affaire Dell Computer) –Les nouveaux usages du commerce électronique international se manifestent dans la pratiques contractuelle et sinspirent des lois-types de la CNUDCI, voire de la convention de 2005 ou des principes contractuels de la Chambre de commerce internationale.

20 ©CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 20 Limites de la neutralité technologique Neutralité technologique : un principe flou qui ne fonctionne pas seul Il est attendu des documents et signatures électroniques quils répondent REELLEMENT à des exigences (identification, intégrité etc.) là où les documents papiers et les signatures manuscrites y répondent de façon « SYMBOLIQUE » Ex : antidate et pratique du « blanc seing » impossible dans un environnement électronique

21 ©CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 21 Conclusions provisoires Principe de neutralité technologique : usage prochain de la lex Numerica ou electronica (pour un écrit, un original ou une signature électronique) associé à léquivalent fonctionnel et à la non discrimination. Le principe pourra être utile quand on a à examiner des nouveaux services (par exemple les contrats de crédit consommation signé avec des certificats à la volée en France) ou des technologies émergeantes comme les cartes sans contact (NFC) utilisées comme moyens de contracter et de paiement.

22 ©CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 22 Conclusions provisoires Conçue à lorigine comme une passerelle, la neutralité technologique est un des éléments fondateurs du droit du commerce électronique qui est un droit de plus en plus spécifique. La neutralité technologique est un élement structurant en matière darbitrage international dans le domaine des transactions électroniques mais aussi pour les juges dans le cadre de linterprétation de leur loi ou bientôt de la Convention de la CNUDCI de 2005.

23 © CAPRIOLI & Associés – Société dAvocats, – 23 Merci de votre attention Eric A. CAPRIOLI Société davocats (Paris - Nice) 6 rue Saulnier, Paris 9 avenue Henri Matisse, Nice mél :


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